1

Tatbestand:

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Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen seiner Nichtberücksichtigung bei der Besetzung einer W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der beklagten Universität.

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Der 1957 geborene Kläger steht seit 2002 als Beamter im Dienst der Freien Hansestadt C.      . Er wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 von der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C.      zum Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht ernannt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 bewarb er sich auf eine W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Beklagten (im Folgenden: Fachbereich). In dem Ausschreibungstext heißt es unter anderem:

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„An der Fakultät für Rechtswissenschaft ist zum nächstmöglichen Zeitpunkt wieder zu besetzen:

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W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht

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Die neue Stelleninhaberin bzw. der neue Stelleninhaber sollte in den bezeichneten Rechtsgebieten ausgewiesen sein und diese Fächer in Forschung und Lehre vertreten. Die Fakultät erwartet die Bereitschaft, an der Entwicklung eines wissenschaftlichen Konzeptes auf der Grundlage der gesamten Strafrechtswissenschaft mitzuwirken und sich an den so konzipierten Forschungsprojekten zu beteiligen. In der akademischen Lehre stehen Veranstaltungen in den Schwerpunktbereichen „Kriminalwissenschaften“ und „Strafverteidigung“ einschließlich der mit ihnen verbundenen Prüfungslasten im Vordergrund. Erwartet werden neben der Einbindung in die Lehraufgaben von Grund- und Hauptstudium eine sinnvolle Ergänzung bereits vorhandener Forschungsinteressen sowie die Verstärkung fächerübergreifender Kooperationsplanungen. (…)“

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Auf diese Stelle bewarben sich insgesamt 26 Bewerber.

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Für das Auswahlverfahren wurde eine Berufungskommission gebildet, der sechs Professoren (Dres. C1.      , G.      , I.      , S.       , T.      und B.    , letzterer als fakultätsfremdes Mitglied), drei wissenschaftliche Mitarbeiter (I1.        , I2.    , T1.        ), zwei Studierende (E.      , X.     ), eine nichtwissenschaftliche Mitarbeiterin (X1.       ) sowie - so der Abschlussbericht der Kommission - „für die Gleichstellungskommission der Fakultät/Universität“ drei Mitglieder (C2.     , S1.       , W.    ) angehörten. Ein(e) Berufungsbeauftragte(r) war zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten nicht bestellt.

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Am 15. April 2008 fand die erste Sitzung der Berufungskommission statt. Zu ihr war mit E-Mail des Prof. Dr. T.      vom 9. April 2008 eingeladen worden. In der Sitzung, an der Prof. Dr. B.        und Prof. Dr. G.      entschuldigt nicht teilnahmen, wurden zunächst 16 Bewerber ausgeschieden, „die aufgrund ihres Qualifikationsprofils für die zu besetzende Stelle eindeutig nicht in Betracht“ kamen. Zur Bewerbung des Klägers stellte die Berufungskommission ausweislich des Sitzungsprotokolls fest, dass er „bisher wenig im Bereich Strafrecht gearbeitet habe“. Sie beschloss, seine dogmatische Qualifikation weiter zu prüfen und ihn „in die engere Wahl zu ziehen“.

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An der zweiten Sitzung vom 7. Mai 2008 nahmen Prof. Dr. B.        und Prof. Dr. G.      wiederum nicht teil. In dieser fasste die Berufungskommission den Beschluss, sechs Bewerber zu einem Vortrag einzuladen. Hierzu gehörte der Kläger nicht. In dem Sitzungsprotokoll heißt es unter anderem: „Die Arbeiten [des Klägers] lassen sich insgesamt inhaltlich hauptsächlich zwei Gebieten zuordnen: Täter-Opfer-Ausgleich und Organisierte Kriminalität. Häufig sind Arbeiten mit Co-Autoren veröffentlicht worden. (…) Insgesamt werden die schriftlichen Arbeiten [des Klägers] als wenig kritisch und wenig überzeugend bewertet. Die Kommission stellte insbesondere fest, dass [der Kläger] strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen ist.“ Ferner ist im Sitzungsprotokoll zu seinem „Lehrbuch StPO / Skriptum (Hartmann/Schmidt, Strafprozessrecht 2007)“ ausgeführt: „Zudem wurde auf einen eklatanten Fehler hingewiesen („Absolute Revisionsgründe werden von Amts wegen geprüft.“).

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Nachdem die Kommission von den verbliebenen Bewerbern am 5. und 6. Juni 2008 gehaltene Probevorträge bewertet hatte, beschloss sie in ihrer Sitzung am 6. Juni 2008, eine sogenannte Zweier-Liste aufzustellen, und weiter, Prof. Dr. O.         auf Platz 1 und Privatdozent Dr. L.      auf Platz 2 der Berufungsliste zu setzen. Die Fakultätskonferenz beschloss diese Vorschlagsliste auf ihrer Sitzung vom 11. Juni 2008. Unter dem 8. und 9. Juli 2008 erstatteten die auswärtigen Professoren Dr. T2.      und Dr. T3.         jeweils vergleichende Gutachten über die gelisteten Kandidaten. Unter dem 9. Juli 2008, bei der Fakultät eingegangen am 11. Juli 2008, legte der Vorsitzende der Berufungskommission den Abschlussbericht vor. Das Rektorat stimmte dem Vorschlag am 19. August 2008 zu.

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Mit Schreiben vom 11. September 2008 teilte der vormalige Dekan des Fachbereichs, Prof. Dr. S2.     , dem Kläger mit, dass er auf der Berufungsliste nicht berücksichtigt worden sei. Dagegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 23. September 2008 und 25. Oktober 2008. Er wies darauf hin, dass er in einem im Jahre 2001 von der Beklagten durchgeführten Berufungsverfahren, das zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch die Vorgängerin Prof. Dr. C3.          geführt habe, noch Platz 2 der damaligen Berufungsliste inne gehabt habe, und dass er „gerade im Schwerpunktbereich 'Strafverteidigung' anders als bei dem vorhergehenden Berufungsverfahren inzwischen gut ausgewiesen“ sei. Ferner habe die Berufungskommission „den größten Teil [seines] Schaffens im Strafrecht und Strafprozessrecht nicht zur Kenntnis genommen“. Noch während des Berufungsverfahrens sei im Juni 2008 der Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“ erschienen, für den er nahezu 300 Druckseiten Kommentierungen verfasst habe. Die Kommission habe ihn indes nicht um Vorlage der Druckfahnen dieses Kommentars und seiner Habilitationsschrift gebeten. Vor dem Hintergrund, dass er seit Oktober 2002 an der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C.      Lehrveranstaltungen im Bereich des Strafrechts abhalte, sei nicht plausibel, dass die Kommission ihm den erforderlichen Ausweis in diesem Rechtsgebiet abgesprochen habe.

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Die Dekanin des Fachbereichs Prof. Dr. I.      (im Folgenden: Dekanin) erwiderte hierauf mit Schreiben vom 12. November 2008, der vom Kläger angeführte Kommentar sei zum Zeitpunkt der zweiten Sitzung der Berufungskommission am 7. Mai 2008 noch nicht „zugänglich“ gewesen. Die Kommission habe keine Kenntnis von dem „tatsächlichen Erscheinungstermin“ gehabt. Auch bei anderen Bewerbern seien bislang unveröffentlichte Schriften nicht berücksichtigt worden. Abgesehen davon müsse die Berufungskommission die Bewerber nach Abschluss der Bewerbungsfrist (20. März 2008) nicht in regelmäßigen Abständen auffordern, zwischenzeitliche Veröffentlichungen nachzureichen.

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Der Kläger erhob mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 21. November 2008 „Widerspruch“ gegen die „Ablehnung“ seiner Bewerbung. Zur Begründung führte er unter dem 23. Januar 2009 aus, das Berufungsverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden. Nach § 1 Abs. 2 der Berufungsordnung der Universität Bielefeld vom 15. Januar 2008, Amtliche Bekanntmachungen 1/2008 (im Folgenden: BO), entscheide das Rektorat darüber, ob die Aufgabenumschreibung der Stelle geändert werden solle. Eine solche Entscheidung sei hier erforderlich gewesen, aber nicht getroffen worden. Die Dekanin habe mit Schreiben vom 12. November 2008 ausgeführt, der Fachbereich sei „zum jetzigen Zeitpunkt wesentlich darauf angewiesen, dass der strafrechtliche Ausweis neben dem kriminologischen Ausweis hinreichend vorhanden ist“. Dies habe ihr Vorgänger, Prof. Dr. S2.     , mit „der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht“ begründet (Schreiben vom 14. Oktober 2008). Dies zeige, dass die Kommission die Auswahlkriterien geändert und die ausgeschriebene Stelle in eine „Professur mit dem Schwerpunkt Strafrecht und Strafprozessrecht und dem Nebengebiet Kriminologie umgewidmet“ habe. Hierüber hätte das Rektorat entscheiden müssen.

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Des Weiteren habe der Berufungskommission mit Prof. Dr. B.        von der Fakultät für Soziologie zwar ein stimmberechtigtes Mitglied einer anderen Fakultät im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 4 BO angehört. Dieser habe jedoch an keiner der drei Sitzungen der Kommission teilgenommen, sondern jeweils entschuldigt gefehlt. Hierdurch sei er, der Kläger, in besonderer Weise benachteiligt worden, weil er erfolgreich ein Soziologiestudium abgeschlossen habe. Ferner sei gegen § 5 Abs. 2 Satz 3 BO verstoßen worden. Danach habe der Vorsitzende der Berufungskommission die hinreichende Information der Bewerber über den Verfahrensstand sicherzustellen. Er, der Kläger, sei vom Vorsitzenden indes weder darüber informiert worden, dass die Kommission bereits am 7. Mai 2008 darüber entscheiden werde, welche Bewerber zu einem Vortrag eingeladen werden, noch darüber, dass bislang unveröffentlichte Schriften im Berufungsverfahren unberücksichtigt blieben. Auch seine Habilitationsschrift habe allem Anschein nach im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden.

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In der Sache sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Berufungskommission in ihrer zweiten Sitzung zu der Bewertung gelangt sei, seine Arbeiten zur organisierten Kriminalität seien „wenig kritisch“. Des Weiteren wandte sich der Kläger gegen die Bewertung seines im Jahre 2008 veröffentlichten Artikels „The German underworld and the Ringvereine from the 1890s through the 1950s“, des von ihm mitverfassten Lehrbuchs zum Strafprozessrecht und seiner Dissertation.

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Der Kläger teilte der Beklagten unter dem 9. März 2009 mit, ihm sei zur Kenntnis gelangt, dass der erstplatzierte Bewerber, Prof. Dr. O.         , den Ruf an die Universität C4.         abgelehnt habe. Er gehe davon aus, dass die Beklagte ihn, den Kläger, informieren werde, sollte sie beabsichtigen, nunmehr dem zweitplatzierten Mitbewerber einen Ruf zu erteilen. Hierauf entgegnete der Rektor der Beklagten am 17. März 2009, der Zweitplatzierte sei bereits am 26. Februar 2009 zum Professor an der Universität C4.         ernannt worden.

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Mit Schreiben vom 2. April 2009 beantragte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Professor für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Besoldungsgruppe W 3 zu ernennen und ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er hierzu bereits am 26. Februar 2009 ernannt worden. Diese Anträge lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. April 2009 ab. Zur Begründung gab sie an: Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei hinreichend Rechnung getragen worden. Die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung im Berufungsverfahren habe sie ihm mit Schreiben vom 11. September 2008 mitgeteilt. Der Fachbereich habe sich mit dem Vorbringen des Klägers in den Schreiben vom 14. Oktober 2008 und 12. November 2008 eingehend auseinandergesetzt. Angesichts dessen habe der Kläger über hinreichende Informationen verfügt, um sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ernennung des Mitbewerbers zu wenden. Unter dem 24. August 2009 führte die Beklagte weiter aus, dass der Kläger im Übrigen rechtsfehlerfrei nicht auf der Berufungsliste berücksichtigt worden sei.

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Der Kläger hat am 12. November 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen wiederholt.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 16. April 2009 und 24. August 2009 zu verpflichten, ihm das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C4.         zu übertragen,

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2. die Beklagte zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wäre er bereits mit Wirkung vom 26. Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität C4.         berufen worden, und den sich daraus ergebenden Unterschiedsbetrag nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab dem 12. November 2009 zu zahlen,

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3. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über seine Bewerbung um die Stelle eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Universität C4.         erneut zu entscheiden, und

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4. weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung rechtswidrig war.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Der auf ihre Verpflichtung gerichtete Antrag zu 1., dem Kläger das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C4.         zu übertragen, sei bereits unzulässig. Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität könne ein Amt nicht mehr vergeben werden, wenn die Stelle wie hier bereits anderweitig vergeben worden sei. Der Antrag sei auch nicht unter Heranziehung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zulässig. Zwar sei der Dienstherr zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes verpflichtet, unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber über den Ausgang des Verfahrens zu informieren, damit diese prüfen könnten, ob sie einstweiligen Rechtsschutz beanspruchen wollten. Diesen Anforderungen habe sie, die Beklagte, aber umfassend Rechnung getragen. Davon abgesehen seien die Anträge zu 1. bis 3. unbegründet, weil die Berufungskommission den Kläger rechtsfehlerfrei als nicht listenfähig beurteilt habe. Der als Antrag zu 4. gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei bereits unzulässig, weil es dem Kläger an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse fehle.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Februar 2011 insgesamt abgewiesen. Der Kläger könne weder die Übertragung einer W 3-Professur an der beklagten Universität verlangen noch, so gestellt zu werden, als sei ihm eine solche Professur mit Wirkung vom 26. Februar 2009 übertragen worden (Hauptanträge zu 1. und 2.). Er habe es schuldhaft versäumt, vor der Ernennung der auf der Berufungsliste platzierten Konkurrenten Rechtsmittel einzulegen. Der Kläger hätte spätestens Mitte Februar 2009 um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen können und müssen. Es habe weder auf der Grundlage von Äußerungen der Beklagten noch mit Blick auf den Ablauf des Verfahrens begründeten Anlass zu der Annahme gegeben, die Ernennung eines der beiden auf der Berufungsliste platzierten Bewerber stünde nicht in naher Zukunft bevor oder die Beklagte werde den Kläger vor einer solchen Ernennung noch gesondert informieren. Die Beklagte habe dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben vom 11. September 2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden habe und auf der Berufungsliste zwei - namentlich benannte - Konkurrenten platziert worden seien. Zwar habe der Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 mitgeteilt, er gehe davon aus, dass „frühestens nach erfolgter Einsichtnahme sowie Prüfung und Auswertung der Akten die gewöhnliche zweiwöchige Frist für die Einleitung verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes beginnt“. Diese Frist habe die Beklagte indes ebenso abgewartet wie den vom Kläger bis Ende Januar 2009 angekündigten Schriftsatz, der am 26. Januar 2009 eingegangen sei. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Klägers gehandelt habe. Der auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 3.) sei schon unzulässig, weil es ihm aufgrund der bereits erfolgten Stellenbesetzung an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehle. Der weiter hilfsweise gestellte (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag (Antrag zu 4.) habe keinen Erfolg, weil das erforderliche berechtigte Interesse nach § 43 Abs. 2 VwGO ebenso wie das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich nicht gegeben sei, wenn die beabsichtigte Schadensersatzklage wie hier offensichtlich aussichtslos sei.

29

Der Kläger hat gegen das ihm am 1. März 2011 zugestellte Urteil am 31. März 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 27. April 2011 begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. Mai 2012, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 3. Mai 2012, zugelassen.

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Mit der am 25. Mai 2012 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung hat der Kläger sein bisheriges Vorbringen vertieft. Ergänzend hat er im Wesentlichen vorgetragen, dass er gegenüber dem zweitplatzierten Mitbewerber der geeignetere Bewerber sei.

31

Zum 1. April 2013 hat Prof. Dr. L.      die beklagte Universität verlassen. Die nach seinem Weggang ausgeschriebene W 3-Professur für „Strafrecht und Kriminologie“, auf die sich auch der Kläger beworben hatte, hat die Beklagte zum 1. April 2014 mit Prof. Dr. M.         besetzt. Hiergegen hat der Kläger keinen Rechtsbehelf eingelegt.

32

Der Kläger hat beantragt,

33

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.

34

Die Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

36

Zur Begründung hat die Beklagte im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

37

Mit Urteil vom 22. Juli 2014,  auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat der erkennende Senat das angefochtene Urteil teilweise geändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. April 2009 verurteilt, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität C4.         ernannt worden, und den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. November 2009 zu verzinsen. Im Übrigen hat er die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Einen Anspruch auf Ernennung bzw. auf Neubescheidung des entsprechenden Antrags habe der Kläger nicht. Er könne aber Schadensersatz verlangen. Die Beklagte habe seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt. Die Entscheidung der Berufungskommission, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen, weil er strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen sei, sei auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage getroffen worden und deshalb ermessensfehlerhaft. Die Kommission habe bei der Beurteilung der fachlichen Qualifikation des Klägers im Bereich des Strafrechts dessen Beiträge für einen Kommentar unberücksichtigt gelassen. Für die sachgerechte Beurteilung der von einem Bewerber in einem Rechtsgebiet erbrachten fachlichen Leistungen sei es unerheblich, ob die Kommentierung bereits veröffentlicht sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die schriftliche Arbeit, wie im Streitfall, bereits abgeschlossen sei und ihre Veröffentlichung zeitnah anstehe. Hätte die Berufungskommission die Kommentierungen berücksichtigt, hätte der Kläger ernsthafte Ernennungschancen gehabt. Dieser habe es auch nicht schuldhaft unterlassen, sich gegen die Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers zu wenden.

38

Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die - auf den sie beschwerenden Teil des Urteils beschränkte - Revision der Beklagten zugelassen.

39

Die Beklagte hat beantragt,

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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Juli 2014 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. Februar 2011 in vollem Umfang zurückzuweisen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

43

Der Kläger hat ergänzend vorgetragen, der Vorsitzende der Berufungskommission, Prof. Dr. T.      , habe im Schlussgespräch mit einem Mitbewerber, PD Dr. Christian M1.    , diesem gegenüber geäußert, sie - die Mitglieder der Berufungskommission - seien während des Berufungsverfahrens zu der Überzeugung gelangt, die ursprüngliche Ausschreibung von „Kriminologie, Strafrecht, Strafprozessrecht“ auf „Strafrecht, Strafprozessrecht, Kriminologie“ umzuformulieren. Das sei bei deutschen juristischen Fakultäten aufgrund des Zustroms zum strafrechtlichen Schwerpunktbereich allgemein so üblich.

44

Die Beklagte hat bestritten, dass die vom Kläger vorgetragene Äußerung durch Prof. Dr. T.      so gefallen sei. Dieser habe in dem Gespräch lediglich Dr. M1.    die Gründe für dessen Nichtlistung erläutert, die in der Nichterfüllung der gestellten Anforderungen gelegen hätten.

45

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Revisibles Recht verletze die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Beklagte habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl dadurch schuldhaft verletzt, dass die Berufungskommission bei ihrer Entscheidung, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen und ihn damit aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen, dessen Beiträge zu einem noch nicht veröffentlichten Kommentar nicht berücksichtigt habe. Ob sich das Urteil des Oberverwaltungsgerichts aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstelle, könne der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden.

46

Angesichts der gestaffelten Beteiligung verschiedener Gremien, durch die das Besetzungsverfahren erhebliche Zeit in Anspruch nehme, sei es zulässig, hinsichtlich des von den Gremien zu würdigenden Schrifttums eines Bewerbers zur Beurteilung seiner fachlichen Eignung auf diejenigen Arbeiten abzustellen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt, der einen sachlichen Anknüpfungspunkt im Auswahlverfahren habe, bereits veröffentlicht seien. Danach verletze die Vorgehensweise der Berufungskommission der Beklagten, die Beiträge des Klägers zu einem Strafrechtskommentar bei ihrer Entscheidung, ob der Kläger zu einem Probevortrag eingeladen werde, unberücksichtigt zu lassen, nicht die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Denn dieser Kommentar sei nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zum Zeitpunkt der Bestimmung derjenigen Bewerber, die zu einem Probevortrag eingeladen werden sollten, noch nicht erschienen gewesen.

47

Dem Begehren des Klägers auf Schadensersatz stehe nicht der Einwand entgegen, er habe es schuldhaft unterlassen, die Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers durch behördliche oder gerichtliche Rechtsbehelfe zu verhindern. Dem Kläger könne es auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblichen Rechtsprechung des Berufungsgerichts i.S.v. § 839 Abs. 3 BGB nicht angelastet werden, im Zeitraum von der Bekanntgabe der vom Rektorat beschlossenen Berufungsliste am 11. September 2008 bis zur Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers am 26. Februar 2009 keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel gestellt zu haben, der Beklagten die Ernennung eines der auf der Liste genannten Mitbewerbers vorläufig zu untersagen. Der Kläger habe zwar nicht unmittelbar im Anschluss an die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung sowie der maßgeblichen Erwägungen gerichtlichen Eilrechtsschutz beantragt, was grundsätzlich der Interessenlage aller Beteiligten eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens entspreche, und zwar auch in der hier gegebenen besonderen Fallkonstellation des zeitaufwändigen Verfahrens zur Vergabe einer Professur an einer Universität. Im konkreten Fall könne dies dem Kläger aber im Hinblick auf § 839 Abs. 3 BGB nicht angelastet werden. Denn das Oberverwaltungsgericht sei in seiner Rechtsprechung im Frühjahr 2008 davon ausgegangen, dass der für einen Antrag nach § 123 VwGO erforderliche Anordnungsgrund erst dann gegeben sei, wenn dem unterlegenen Bewerber seitens der Universität mitgeteilt werde, dass die Verhandlungen über die Annahme des Rufes mit einem der gelisteten Bewerber abgeschlossen seien und die Ernennung unmittelbar bevorstehe.

48

Der Senat könne auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht beurteilen, ob die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl in anderer Hinsicht schuldhaft verletzt habe und diese Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG für die unterbliebene Ernennung des Klägers kausal gewesen sei. Das Oberverwaltungsgericht habe nunmehr zu klären, ob die Auswahlentscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008 aus einem anderen Grund rechtswidrig gewesen sei und den Kläger in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt habe.

49

Nach der Zurückverweisung hat der Senat das Berufungsverfahren fortgeführt.

50

Der Kläger wiederholt nunmehr sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, die Berufungskommission habe die veraltete erste Auflage des von ihm mitverfassten Strafrechtslehrbuchs begutachtet. Das ergebe sich aus dem Protokoll über die Sitzung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008, worin die Auflage von 2007 genannt werde. Die Dekanin habe hingegen in ihrem Schreiben vom 12. November 2008 mit der Bezugnahme auf die 2. Auflage 2008 den Eindruck zu vermitteln versucht, die Berufungskommission habe diese neuere Auflage begutachtet. Der Kommission sei zudem eine Reihe formeller Fehler unterlaufen.

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Der Kläger beantragt,

52

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität C4.         berufen worden, und den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag ab dem Fälligkeitszeitpunkt der jeweils monatlichen Bezüge, frühestens aber ab dem 12. November 2009 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Berufung zurückzuweisen.

55

Sie weist darauf hin, es sei davon auszugehen, dass in der Sitzung der Berufungskommission die 2. Auflage des Strafrechtslehrbuchs berücksichtigt worden sei.

56

Auf entsprechende Fragen des Senats teilt sie mit: Bei der Erstellung des Protokolls sei ein Fehler unterlaufen und versehentlich ein falsches Erscheinungsjahr genannt worden. Ein(e) Berufungsbeauftragte(r) sei für das streitgegenständliche Verfahren und auch grundsätzlich für alle Berufungsverfahren in der Fakultät im ersten Halbjahr 2008 nicht bestellt gewesen. Nach dem Inkrafttreten der Berufungsordnung am 1. Januar 2008 sei es zunächst Verwaltungspraxis gewesen, eine(n) Berufungsbeauftragte(n) nur dann zu bestellen, wenn dies für erforderlich gehalten worden sei. Erst im Juli 2008 habe das Rektorat beschlossen, künftig in jedem Berufungsverfahren Berufungsbeauftragte zu bestellen.

57

Die Nichteinhaltung der Ladungsfrist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 BO sei von keinem

58

Mitglied der Berufungskommission gerügt worden. Prof. Dr. B.        , der an den Sitzungen nicht teilgenommen habe, sei länger andauernd erkrankt gewesen und habe deswegen entschuldigt gefehlt.

59

Nachdem die Berufungsordnung seinerzeit erst seit kurzem in Kraft gewesen sei, habe es im Zeitraum des in Rede stehenden Besetzungsverfahrens (noch) nicht der allgemeinen Verwaltungspraxis entsprochen, Hochschullehrerinnen oder Hochschullehrer anderer Hochschulen als Mitglieder in Berufungskommissionen zu beteiligen.

60

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 3. Mai 2018 Prof. Dr. M1.    und Prof. Dr. T.      als Zeugen vernommen zum Inhalt des Abschlussgesprächs im Berufungsverfahren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

61

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

62

Entscheidungsgründe:

63

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

64

Gegenstand des Verfahrens ist nur noch der Antrag auf Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung des Klägers bei der Besetzung einer W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht bei der Beklagten. Denn die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht ist in Bezug auf die Anträge, dem Kläger jene Professur zu übertragen, hilfsweise darüber neu zu entscheiden, bereits rechtskräftig, nachdem der erkennende Senat mit Urteil vom 22. Juli 2014 die Berufung insoweit zurückgewiesen und der Kläger hiergegen kein weiteres Rechtsmittel eingelegt hat.

65

I. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der beklagten Universität ernannt worden. Infolgedessen hat er auch einen Anspruch auf Verzinsung des sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrags ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt.

66

Auch beim Statusamt eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten. Dementsprechend gelten auch hier die Grundsätze zum Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs.

67

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 -, NVwZ 2014, 785 = juris, Rn. 15 ff.; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, NWVBl. 2017, 247 = juris, Rn. 17.

68

Ein Bewerber kann vom Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtberücksichtigung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des übergangenen Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für seine Nichtberücksichtigung kausal war und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

69

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 ‑ 2 BvR 811/09 -, BayVBl. 2010, 303 = juris, Rn. 3; BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2016 ‑ 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 18, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, BVerwGE 151, 333 = juris, Rn. 12, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 9, vom 25. Februar 2010 ‑ 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140 = juris, Rn. 15, vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, IÖD 2009, 182 = juris, Rn. 15, und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2014 - 6 A 1894/12 -, juris, Rn. 35.

70

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

71

1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl für die Vergabe der streitgegenständlichen W 3-Professur verletzt.

72

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Wenn die Auswahl von Bewerbern um ein solches Amt auch vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst dient (Bestenauslese), so berücksichtigt sie daneben auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet damit einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Dabei steht der Hochschule grundsätzlich eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu. Denn das Auswahlverfahren der Hochschullehrer bestimmt die eigentlichen Träger der freien Forschung und Lehre innerhalb der Universität und ist deshalb mit der Garantie der Wissenschaftsfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders eng verknüpft. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, der Wissenschaft, Forschung und Lehre für frei erklärt, ist eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm. Zugleich gewährt sie jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 20, mit weiteren Nachweisen; Sächs. OVG, Beschluss vom 6. Juni 2017 - 2 B 64/17 -, juris, Rn. 12; BayVGH, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 7 CE 11.1432 -, juris, Rn. 17 f.; OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 16. März 2012 - OVG 5 S 12.11 -, juris, Rn. 4, und vom 29. März 2007 - OVG 4 S 16.06 -, juris, Rn. 5.

74

Nach diesen Maßstäben erweist sich die Entscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008, den Kläger vom weiteren Berufungsverfahren auszuschließen und ihn nicht zu einem Probevortrag einzuladen, in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft. Diese Mängel infizieren die auf jener Entscheidung beruhenden Beschlüsse der Fakultätskonferenz (§ 9 BO) sowie des Rektorats (§ 10 BO); überdies leidet diese Beschlussfassung an einem weiteren Rechtsfehler.

75

a) Die Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Maßgeblich sind insoweit neben dem Gesetz über die Hochschulen im Land Nordrhein-Westfalen (HG NRW) in der Fassung vom 31. Oktober 2006 (GV. NRW. S. 474) die Vorgaben der aufgrund von § 2 Abs. 4 Satz 1 und § 38 Abs. 4 Satz 1 HG NRW erlassenen Berufungsordnung der Beklagten vom 15. Januar 2008, Amtliche Bekanntmachungen 1/2008 (BO), die nach ihrem § 11 am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist.

76

(1) Ein Verfahrensfehler liegt zunächst in der unterbliebenen Bestellung einer oder eines Berufungsbeauftragen (§ 38 Abs. 4 Satz 2 HG NRW i.V.m. § 3 BO). Nach § 38 Abs. 4 Satz 2 HG NRW soll die Berufungsordnung zur Qualitätssicherung u.a. insbesondere Regelungen über die Funktion der oder des Berufungsbeauftragten treffen. In Umsetzung dieser Vorgabe sieht § 3 Satz 1 BO vor, dass das Rektorat eine Berufungsbeauftragte oder einen Berufungsbeauftragten oder mehrere Berufungsbeauftragte bestellt. Nach Satz 3 dieser Regelung kann die oder der Berufungsbeauftragte an sämtlichen Sitzungen der Berufungskommissionen als nicht stimmberechtigtes Mitglied teilnehmen. Satz 4 sieht vor, dass sie oder er der Hochschulleitung über den aktuellen Stand eines Berufungsverfahrens berichtet und insbesondere darauf hinwirkt, dass die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien bei der Entscheidungsfindung der Kommission berücksichtigt werden.

77

§ 3 Satz 1 BO verpflichtet zur Bestellung einer oder eines Berufungsbeauftragten. Für ein Verständnis dahin, dass die Norm lediglich eine Zuständigkeitsbestimmung träfe oder nur die Möglichkeit der Bestellung einer oder eines Berufungsbeauftragten eröffnete, gibt schon der einschränkungslos formulierte Wortlaut nichts Hinreichendes her.

78

Vgl. auch Sächs. OVG, Beschluss vom 13. September 2011 - 2 B 41/11 -, IÖD 2012, 6 = juris, Rn. 17, zur ähnlich formulierten Vorschrift des § 83 Abs. 3 Satz 3 SächsHSG vom 1. Januar 2009.

79

Es ist entweder ein Berufungsbeauftragter für das jeweilige konkrete Berufungsverfahren oder ein hauptamtlicher Berufungsbeauftragter zu bestellen. Beides ist hier nach den Angaben der Beklagten nicht erfolgt. Das entspricht auch dem Berufungsvorgang. Diesem lässt sich weder etwas über die Bestellung eines Berufungsbeauftragten entnehmen, noch ist ersichtlich, dass ein(e) Berufungsbeauftragte(r) geladen worden ist oder an einer der Sitzungen der Berufungskommission teilgenommen hat.

80

An der Fehlerhaftigkeit dieser Vorgehensweise ändert sich nichts dadurch, dass das Rektorat nach Angaben der Beklagten erst im Juli 2008 beschlossen hat, grundsätzlich für alle Berufungsverfahren in der Fakultät für Rechtswissenschaft einen Berufungsbeauftragten zu bestellen, und zuvor (ab Januar 2008) mit Inkrafttreten der Berufungsordnung jeweils im Einzelfall - je nach Bedeutung sowie den sonstigen Rahmenbedingungen der Verfahren - entschieden worden sei, ob die Bestellung eines Berufungsbeauftragten für erforderlich gehalten wurde.

81

Vgl. zur unterbliebenen Einsetzung eines Berufungsbeauftragten auch Sächs. OVG, Beschluss vom 13. September 2011 - 2 B 41/11 -, a.a.O., Rn. 17; VG Münster, Urteil vom 22. April 2015 ‑ 5 K 2799/12 -, juris, Rn. 83 ff.

82

(2) Die Entscheidung der Berufungskommission, den Kläger nicht zum Probevortrag einzuladen, ist weiter verfahrensfehlerhaft, weil der Berufungskommission keine auswärtigen Hochschullehrer angehörten. § 38 Abs. 4 Satz 3 HG NRW sieht im Zusammenhang mit den Vorgaben für die durch die Hochschulen zu erlassende Berufungsordnung vor, dass der Berufungskommission möglichst auswärtige Mitglieder angehören sollen. § 4 Absatz 2 Satz 3 BO konkretisiert dies dahingehend, dass der Berufungskommission möglichst auch Hochschullehrerinnen oder Hochschullehrer anderer - nach Möglichkeit auch ausländischer - Hochschulen mit Stimmrecht sowie weitere, fachlich und persönlich befähigte Mitglieder in Beratungsfunktion angehören sollen.

83

Als „Soll-Vorschrift“ im verwaltungsrechtlichen Sinne ausgestaltete Normen sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das „Soll“ ein „Muss“. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.

84

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. August 2015 ‑ 1 WB 37.14 -, juris, Rn. 32, vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 -, BVerwGE 118, 25 = juris, Rn. 28, m.w.N., und Urteile vom 4. September 2009 - 2 WD 17.08 -, BVerwGE 134, 379 = juris, Rn. 14, sowie vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 = juris, Rn. 15.

85

Dass hier ein derartiger Ausnahmefall vorliegt, der zum Verzicht auf ein auswärtiges Mitglied berechtigt, ist für den Senat nicht erkennbar.

86

Der in § 38 Abs. 4 Satz 3 HG NRW und § 4 Absatz 2 Satz 3 BO der Soll-Vorschrift beigefügte Zusatz „möglichst“ ändert an diesem Verständnis nichts Grundlegendes. Der Senat entnimmt ihr jedenfalls, dass die Hochschule im Regelfall Bemühungen entfalten muss, der genannten Verpflichtung nachzukommen. Dem hat die Beklagte nicht genügt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass kein einer anderen Hochschule angehörender Hochschullehrer zur Mitarbeit in der Berufungskommission bereit gewesen wäre. Vielmehr lässt sich den Verwaltungsvorgängen bereits nichts dafür entnehmen, dass die Beklagte überhaupt eine entsprechende Anfrage an auswärtige Hochschullehrer gerichtet hätte. Auch  ist nichts dafür erkennbar, dass die Mitwirkung eines auswärtigen Mitglieds mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden oder mit Blick auf den Stellenzuschnitt bzw. den Zweck der Vorgabe von vornherein entbehrlich gewesen wäre.

87

Der Einwand der Beklagten, es habe zum damaligen Zeitpunkt noch keine allgemeine Verwaltungspraxis bestanden, Hochschullehrer anderer Hochschulen als Mitglieder der Berufungskommission zu beteiligen, verfängt nicht. Die in der - auf der Grundlage von § 38 Abs. 4 HG NRW erlassenen - Berufungsordnung enthaltenen Vorgaben sind bindend. Es handelt sich dabei insbesondere nicht - wie die Beklagte möglicherweise meint - um Verwaltungsvorschriften, auf die sich der Betroffene nur eingeschränkt über den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG berufen könnte und die durch eine abweichende Verwaltungspraxis geändert oder modifiziert werden könnten.

88

(3) Ein Verfahrensfehler liegt ferner darin, dass die Vorgabe der Berufungsordnung zu den Ladungsfristen für die Sitzungen der Berufungskommission nicht eingehalten worden ist. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BO gilt für die Einladung eine Frist von 10 Tagen. Die Einladung für die Sitzung am 15. April 2008 ist ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen abgehefteten Ausdrucks der einladenden E-Mail entgegen dieser Vorgabe erst am 9. April 2008 und damit lediglich mit einer Frist von 6 Tagen erfolgt. Die unterbliebene Ladung ist auch nicht von vornherein ohne Auswirkungen geblieben (§ 46 VwVfG NRW), da die Mitglieder der Berufungskommission Prof. Dr. G.      und Prof. Dr. B.        als fakultätsfremdes Mitglied (Fakultät für Soziologie) an der Sitzung am 15. April 2008 (entschuldigt) nicht teilgenommen haben.

89

Unbeachtlich ist es, dass - worauf die Beklagte verweist - kein Kommissionsmitglied die Nichteinhaltung der Ladungsfrist gerügt hat. Die Berufungsordnung sieht nicht vor, dass die Nichteinhaltung der Ladungsfrist lediglich bei ausdrücklicher Rüge beachtlich ist. Auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung über die Ladungsfrist nach ist das nicht der Fall. Diese soll gewährleisten, dass sich die Mitglieder der Berufungskommission frühzeitig auf den anstehenden Termin einrichten und auf diese Weise ihre Teilnahme sicherstellen können. Die Mitwirkung sämtlicher vorgesehener Mitglieder ihrerseits soll eine möglichst sachgerechte Entscheidung garantieren. Da die Mitglieder an der Mitwirkung in der Kommission regelmäßig nur ein eingeschränktes eigenes Interesse haben dürften und sich offenbar ohne Weiteres mit einer einfachen Mitteilung selbst von der Verpflichtung zur Teilnahme entbinden können, ist auch nicht zu erwarten, dass sie etwa im Falle einer Terminskollision den Weg der Rüge wählen würden, statt schlicht entschuldigt fernzubleiben.

90

(4) Als verfahrensfehlerhaft stellt es sich des Weiteren dar, dass die Protokolle über die Sitzungen der Berufungskommission entgegen der Vorgabe in § 5 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BO nicht genehmigt worden sind. In keinem der Protokolle der jeweils nachfolgenden Sitzungen der Berufungskommission finden sich entsprechende Vermerke; auch sonst ist an keiner Stelle festgehalten, dass die Sitzungsprotokolle von der Berufungskommission genehmigt worden sind.

91

(5) Verfahrensrechtlich zu beanstanden ist es schließlich, dass die Empfehlung eines Beschlussvorschlags der Berufungskommission der Fakultätskonferenz bei ihrem Beschluss am 11. Juni 2008 nur ohne Begründung vorlag. Der Abschlussbericht der Berufungskommission datiert erst vom 9. Juli 2018. Nach § 7 Abs. 2 BO legt die oder der Vorsitzende der Berufungskommission die Empfehlung eines Beschlussvorschlages mit einem Bericht über das Verfahren, einschließlich der Begründung für die Reihenfolge der Listenplätze (…) der Dekanin oder dem Dekan vor. § 8 Abs. 1 Satz 1 BO sieht vor, dass die Dekanin oder der Dekan den von der Berufungskommission empfohlenen Berufungsvorschlag der Fakultätskonferenz zur Entscheidung vorlegt. Bereits aus dieser zeitlichen Abfolge ergibt sich, dass auch der Fakultätskonferenz ein begründeter Vorschlag vorliegen muss. Das entspricht auch dem mit dem Erfordernis eines Abschlussberichts verfolgten Sinn und Zweck. Dieser gibt verbindlich Auskunft über Ablauf und Ergebnis des in der Zuständigkeit der Berufungskommission liegenden Abschnitts des Berufungsverfahrens einschließlich der der Empfehlung des Berufungsvorschlags zugrunde liegenden Erwägungen („Begründung“). Nur auf der Grundlage einer solchen begründeten Empfehlung hat die nach § 8 Abs. 1 BO auf Fachbereichsebene für die Beschlussfassung über Berufungsvorschläge zuständige Fakultätskonferenz eine hinreichende Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung. Nicht ausreichend ist nach dem dargestellten Regelungszusammenhang dafür die - nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - in Berufungsverfahren des Fachbereichs übliche allein mündliche Unterrichtung der Fakultätskonferenz. Die Weitergabe der für die Empfehlung der Berufungskommission maßgeblichen Erwägungen ist damit insbesondere dann nicht hinreichend gewährleistet, wenn - wie hier - der Abschlussbericht zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht verfasst war.

92

(6) Ob darüber hinaus ein Verfahrensfehler darin liegt, dass Prof. Dr. B.        an keiner Sitzung des Berufungsverfahrens teilgenommen hat, lässt der Senat offen. Nach § 38 Abs. 4 Satz 2 HG NRW i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 4 BO gehört zu den stimmberechtigten Mitgliedern der Berufungskommission mindestens eine Vertreterin oder ein Vertreter einer anderen Fakultät. Zwar war Prof. Dr. B.        in die Berufungskommission berufen, so dass den Anforderungen der genannten Regelungen formal genügt ist. Angesichts seiner durchgängigen Nichtteilnahme ist aber die mit diesen Vorgaben bezweckte Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage und Sicherung der Qualität des Berufungsverfahrens nicht erreicht worden. Das dürfte allerdings nur dann zu einem Verfahrensfehler führen, wenn die dauerhafte Verhinderung des Prof. Dr. B.        von Anfang an absehbar gewesen wäre. Das ließ sich nicht (mehr) abschließend aufklären.

93

(7) Der Senat lässt ferner dahinstehen, ob es sich als verfahrensfehlerhaft darstellt, dass der Berufungskommission nicht die Gleichstellungsbeauftragte (§ 24 Abs. 1 Satz 4 HG NRW) angehörte, sondern die Gleichstellungskommission (so der Abschlussbericht des Vorsitzenden), mit der Folge, dass an den Sitzungen zwei bzw. am 6. Juni 2008 sogar drei Mitglieder der Gleichstellungskommission teilgenommen haben. Keiner weiteren Überprüfung bedarf es daher auch, ob alle drei Mitglieder der Gleichstellungskommission in den verschiedenen Verfahrensschritten jeweils mit abgestimmt haben - insbesondere beim Beschluss, den Kläger nicht zum Probevortrag einzuladen - oder ob deren Teilnahme sonst Auswirkungen auf die Abstimmungsergebnisse hatte.

94

b) Dass die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers darüber hinaus in anderer Weise verletzt hätte, ist nicht festzustellen bzw. kann der Senat offen lassen.

95

(1) Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers wegen eines Abweichens der Berufungskommission von dem in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil lässt sich nicht feststellen. Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung des Senats hat nicht ergeben, dass die Beklagte ihre Entscheidung über den Berufungsvorschlag bzw. ihren Beschluss, den Kläger nicht zum Probevortrag einzuladen, in fehlerhafter Weise nicht an dem in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil ausgerichtet hat. Auch sonst bestehen für ein unzulässiges Abweichen vom Anforderungsprofil keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte.

96

Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bestgeeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden.

97

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Juli 2014 - 2 BvR 816/14 -, NVwZ 2015, 523 = juris, Rn. 11, vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ  2013, 1603 = juris, Rn. 16, vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, 366 = juris, Rn. 21, und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris, Rn. 17 f.

98

Der Senat muss mangels Fallrelevanz im Streitfall nicht erörtern, ob und inwieweit insoweit eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht, wonach die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf.

99

Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris, Rn. 20, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 18, 28.

100

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt jedoch, dass Vorgaben für die Vergabe einer Stelle, die ein Dienstherr im Rahmen einer Stellenausschreibung macht, für das laufende Auswahlverfahren verbindlich bleiben.

101

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 32, und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = juris, Rn. 32.

102

Denn durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird unmittelbar Einfluss auf den Bewerberkreis und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Aus diesem Grund ist es insbesondere unzulässig, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten.

103

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 ‑ 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693 = juris Rn. 7; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 32.

104

Nur so lässt sich die Transparenz des Besetzungsverfahrens hinsichtlich der maßgeblichen Auswahlmaßstäbe und damit eine sachgerechte Reaktion der Interessenten auf die Ausschreibung gewährleisten. Die Nichtbeachtung der in der Stellenausschreibung vorgesehenen Maßstäbe für die Bewerberauswahl führt daher zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.

105

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 32 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Dezember 2017 - 5 ME 204/17 -, juris, Rn. 29; Sächs. OVG, Beschluss vom 22. August 2017 - 2 B 182/17 -, LKV 2017, 466 = juris, Rn. 11.

106

Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

107

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 ‑ 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241 = juris, Rn. 18, und vom 11. August 2005 - 2 B 6.05 -, juris, Rn. 6 ff., 11.

108

Nichts Abweichendes gilt für das hier maßgebliche abgestufte Berufungsverfahren, in dem die jeweils für die Vergabe einer Professur gebildete Berufungskommission einen Berufungsvorschlag (§ 6 Abs. 1 BO) empfiehlt, über den die Fakultätskonferenz zu beschließen hat (§ 8 BO); die endgültige Entscheidung obliegt nach § 10 BO dem Rektorat der Beklagten. Auch für die für die Zwischenstufen zuständigen Gremien sind die Vorgaben maßgeblich, die sich aus der konkreten Ausschreibung durch die Universität ergeben. Diese kann durch die Berufungskommission nicht abgeändert werden.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 23.

110

Im Gegenteil liegt in einem Abweichen vom Anforderungsprofil zudem ein Verstoß gegen § 38 Abs. 1 HG NRW i.V.m. § 1 Abs. 2 BO. Nach § 38 Abs. 1 Satz 2 HG NRW muss die Ausschreibung Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben angeben. Satz 5 sieht vor, dass in den Fällen der Wiederbesetzung das Rektorat nach Anhörung der betroffenen Fachbereiche entscheidet, ob die Aufgabenumschreibung der Stelle geändert werden soll. Dasselbe regelt § 1 Abs. 2 BO.

111

Vgl. zu ähnlichen Fallgestaltungen auch BayVGH, Beschlüsse vom 18. April 2012 - 7 CE 12.166 -, BayVBl. 2012, 599 = juris, Rn. 30, vom 11. August 2010 - 7 CE 10.1160 -, BayVBl. 2011, 602 = juris Rn. 22 ff., vom 12. Mai 2004 - 7 CE 04.423 -, juris, Rn. 16; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 16. März 2012 - 5 S 12.11 -, juris, Rn. 8; Leuze, in: Leuze/Bender, UG NRW, Loseblatt, Stand Dezember 1998, § 51, Rn. 5 ff.; Krüger/Leuze, in: Leuze/Epping, HG NRW, Loseblatt, Stand März 2017, § 45, Rn. 5 ff.; Kehler, in: Denninger, HRG, 1984, § 45, Rn. 8 ff.

112

Im Streitfall lässt sich indessen nicht zur Überzeugung des Senats feststellen, dass die Beklagte ihre Entscheidung abweichend von der Bindung an das formulierte Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle getroffen hätte.

113

Gegenstand der hier maßgeblichen Ausschreibung war eine W 3-Professur für „Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht“. Der neue Stelleninhaber sollte in den bezeichneten Rechtsgebieten ausgewiesen sein und diese Fächer in Forschung und Lehre vertreten. Im Bereich der akademischen Lehre sollten nach der Ausschreibung Veranstaltungen in den Schwerpunktbereichen „Kriminalwissenschaften“ und „Strafverteidigung“ einschließlich der mit ihnen verbundenen Prüfungslasten im Vordergrund stehen. Mit der Benennung des Rechtsgebiets „Kriminologie“ an erster Stelle bei der Stellenbezeichnung und der ausdrücklichen Festlegung der Schwerpunktbereiche „Kriminalwissenschaften“ und „Strafverteidigung“ hat die Beklagte der Qualifikation in diesen Bereichen ein besonderes Gewicht im Rahmen der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugewiesen. Entsprechend dieser Festlegung hatte die Berufungskommission bei ihren Entscheidungen, so auch bei der Bestimmung derjenigen Bewerber, die zu einem Probevortrag eingeladen werden sollten, in erster Linie diejenigen bisherigen wissenschaftlichen Leistungen der Bewerber zu würdigen, die Auskunft über ihr Leistungsvermögen in den genannten Schwerpunktbereichen geben konnten.

114

So ausdrücklich auch BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 23.

115

Allerdings sollten die Bewerber nach der Ausschreibung ausdrücklich nicht nur im Bereich Kriminologie, sondern daneben auch in denen des Strafrechts und des Strafprozessrechts ausgewiesen sein. Der Bereich des Strafrechts war im Vergleich zu der Stellenausschreibung im Jahr 2001 in der Reihung der Überschrift der Ausschreibung vorgezogen; derjenige des Strafprozessrechts erhielt dadurch besondere Betonung, dass im weiteren Text der Ausschreibung die hierzu zu zählende Thematik der „Strafverteidigung“ eigens hervorgehoben wurde.

116

Dass sich die Berufungskommission der Beklagten davon gelöst und sich bei der Bewerberauswahl in erster Linie an der strafrechtlichen bzw. strafrechtsdogmatischen Qualifikation der Bewerber orientiert hat und nicht mit mindestens gleichem Gewicht an deren kriminologischem Ausweis, lässt sich nach der Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Überzeugungsgewissheit feststellen.

117

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Zeuge Prof. Dr. M1.    , ein Mitbewerber des Klägers, zwar glaubhaft ausgesagt, der Vorsitzende der Berufungskommission, Prof. Dr. T.      , habe ihm gegenüber in einem Gespräch gegen Semesterende geäußert, dass sie „wegen des hohen Zulaufs intern im Verfahren die Stellenausschreibung auf ‚Strafrecht, Strafprozessrecht, Kriminologie‘ umgewidmet“ hätten. Dieser Satz sei wörtlich so gefallen. Er habe dies auch seinem damaligen Chef erzählt, der gemeint habe, das dürfe man nicht machen.

118

Der Senat hat keine Zweifel, dass in dem fraglichen Gespräch die Äußerung in der Weise, wie vom Zeugen Prof. Dr. M1.    anschaulich geschildert, gefallen ist. Dessen Angaben waren schlüssig und widerspruchsfrei und fügen sich überzeugend in den Kontext des Berufungsverfahrens ein, wie etwa die veränderte Stellensituation im Fachbereich.

119

Der Angaben des Zeugen Prof. Dr. M1.    in der mündlichen Verhandlung stimmen im Übrigen überein mit seinen früheren Schilderungen über das Gespräch mit dem Zeugen Prof. Dr. T.      in seiner - insgesamt authentisch wirkenden - E-Mail  an den Kläger vom 19. März 2016. Bereits darin hatte der Zeuge Prof. Dr. M1.    ausgeführt, Herr T.      habe in seinem Schlussgespräch, in dem dieser ihm seine Nichtlistung habe erklären wollen, gesagt, „aufgrund der Arbeitsüberlastung der Strafrechtler seien sie während des Berufungsverfahrens zu der Überzeugung gelangt, die ursprüngliche Ausschreibung von 'Kriminologie, Strafrecht, Strafprozessrecht' auf 'Strafrecht, Strafprozessrecht, Kriminologie' umzuformulieren. Das sei ja allgemein bei juristischen Fakultäten aufgrund des Zustroms zum strafrechtlichen Schwerpunktbereich so üblich. (…) Strafrechtsdogmatik sei das wichtigste.“

120

Gleichwohl steht damit nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Berufungskommission im Auswahlverfahren in rechtlich fehlerhafter Weise von der Ausschreibung abgewichen ist, indem sie den Ausweis im Bereich des Strafrechts in einer von der Ausschreibung nicht mehr gedeckten Art und Weise in den Vordergrund und denjenigen im Bereich der Kriminologie entsprechend hat in den Hintergrund treten lassen.

121

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Unterredung zwischen den Zeugen Prof. Dr. M1.    und Prof. Dr. T.      lediglich um ein nicht unmittelbar dem Berufungsverfahren zuzuordnendes „privates“ Gespräch gehandelt hat, in dem Letzterer aus seiner Sicht die Gründe für die Nichtberücksichtigung (kurz) zusammengefasst hat, insbesondere nach seiner ebenfalls glaubhaften Darstellung in der mündlichen Verhandlung aber auch für die berufliche Weiterentwicklung bzw. zukünftige Stellenbewerbungen „väterliche Ratschläge“ geben und Mut machen wollte. Ein offizielles Abschlussgespräch, in dem dem Zeugen Prof. Dr. M1.    verbindlich die Begründung für die Entscheidung der Berufungskommission, ihn nicht auf die Vorschlagsliste zu nehmen, mitgeteilt werden sollte, lag darin nicht. Vor diesem Hintergrund besitzen die Angaben des Prof. Dr. T.      in diesem Gespräch von vornherein nur eine begrenzte Aussagekraft dafür, auf Grundlage welchen Anforderungsprofils die Entscheidung der (gesamten) Berufungskommission tatsächlich getroffen worden ist.

122

Insbesondere zeigen aber die Angaben des Zeugen Prof. Dr. T.      in der mündlichen Verhandlung, dass die Formulierung in dem Gespräch mit dem Zeugen Prof. Dr. M1.    , es habe eine „Umwidmung“ des Lehrstuhls stattgefunden, nicht als Beleg für ein verändertes Anforderungsprofil taugt. Auch wenn dieser Begriff gefallen sein mag, unterliegt es erheblichen Zweifeln, dass Prof. Dr. T.      damit eine rechtlich treffende Einordnung des tatsächlichen Geschehens vornehmen wollte und vorgenommen hat. Denn die Angaben des Zeugen Prof. Dr. T.      in der mündlichen Verhandlung waren gerade auch zu der Frage, welche Schwerpunktsetzung der fraglichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegen habe, durch nicht in jeder Hinsicht eindeutige Formulierungen gekennzeichnet. (Erst) auf Nachfrage des Gerichts wurde hinreichend klar, dass - bedingt durch den Wegfall eines Strafrechtslehrstuhls - lediglich ein „Mitschwerpunkt“ im Strafrecht liegen, der „Hauptschwerpunkt“ aber nach wie vor im Bereich der Kriminologie verbleiben sollte. Hierzu hat Prof. Dr. T.      in der mündlichen Verhandlung mehrfach - und in der Sache zutreffend - betont, man habe doch schließlich einen Kriminologen an die erste Stelle der Liste gesetzt.

123

Diese Aussagen decken sich mit den Angaben in den Protokollen der Berufungskommission und auch den weiteren Schreiben der Beklagten. Ausweislich der Protokolle wurde seitens des Vorsitzenden der Berufungskommission, Prof. Dr. T.      , in der ersten Sitzung der Berufungskommission am 15. April 2008 ausdrücklich erklärt, dass das „kriminologische Profil des Bewerbers bzw. der Bewerberin an erster Stelle“ stehe, „weiter (…) aber auch strafprozessuale Kenntnisse und ein materiell-strafrechtlicher Ausweis gewünscht“ seien. Es werde „eine Person mit kriminologischem Profil gesucht (...), aber eben kein ausschließlicher Kriminologe bzw. keine ausschließliche Kriminologin“. In seinem Abschlussbericht vom 9. Juli 2008 verweist er ebenfalls auf das in der Ausschreibung vorausgesetzte Qualitätsprofil, wonach zwar der kriminologische Ausweis an erster Stelle stehe, da das Rektorat auch die Mitwirkung im Institut für Konflikt- und Gewaltforschung begrüße. Wegen des Wegfalls der W 3-Professur sei jedoch auch ein Ausweis im Strafrecht und Strafprozessrecht zu fordern. Entsprechend hatte sich der vormalige Dekan Prof. Dr. S2.     in dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 14. Oktober 2008 geäußert, wonach der kriminologische Ausweis zwar an erster Stelle stehe, zugleich aber darauf hingewiesen, dass wegen der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen „Wegfall einer W3-Professur im Strafrecht“ der zusätzliche Ausweis in den dogmatischen Fächern des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts zwingend erforderlich sei. Auch nach dem Schreiben der Dekanin Prof. Dr. I.      an den Kläger vom 12. November 2008 „ist die Fakultät zum jetzigen Zeitpunkt darauf angewiesen, dass auch ein strafrechtlicher Ausweis neben dem kriminologischen Ausweis hinreichend vorhanden ist“. Der kriminologische Ausweis stehe zwar an erster Stelle, wegen der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht sei ein strafrechtsdogmatischer Ausweis jedoch zwingend.

124

Damit steht im Wesentlichen auch die Vorgehensweise der Berufungskommission im Einklang. Aus den Anmerkungen zu den verschiedenen Bewerbern ergibt sich, dass alle drei Bereiche, insbesondere aber die Kriminologie, Beachtung gefunden haben. Von den insgesamt 26 Bewerbern wurden 14 bereits in der Sitzung vom 15. April 2008 von vornherein aus dem weiteren Verfahren ausgeschieden, weil sie kein oder kein hinreichendes kriminologisches Profil aufweisen konnten (B1.      , C5.     , C6.    , F.      , von G1.      , H.         , I3.    , L1.          , N.       , O1.       , T4.         , X2.      , X3.    , A.      ). Ein Bewerber (U.     ) kam nicht in die engere Wahl, da es bei ihm am strafrechtlichen Profil fehle.

125

Soweit zwei Bewerber trotz eines ausweislich des Sitzungsprotokolls eingeschränkten Ausweises im Bereich Kriminologie in die engere Wahl gezogen bzw. zum Vortrag eingeladen wurden, bietet dies ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte keinen hinreichenden Beleg für ein Abweichen vom Anforderungsprofil. Zum Bewerber von E1.       wird in den Protokollen vom 15. April 2008 und 8. Mai 2008 zum Fach Kriminologie festgestellt, dass er ein von anderen Kriminologen gelobtes Lehrbuch zur Kriminologie verfasst habe, nach außen aber bislang nicht als Kriminologe wahrgenommen worden sei. In Bezug auf den zum Vortrag eingeladenen Mitbewerber L.      ist im Protokoll der Sitzung vom 15. April 2008 festgehalten, er habe „wenig kriminologische Arbeiten aufzuweisen“, seine Dissertation weise „kriminologische Elemente“ auf und er habe „eine Arbeit zu delinquenten Ausländerkindern verfasst“. Im Protokoll der Sitzung vom 7. Mai 2008 wird weiter angemerkt, dass „L.      bislang wenig Lehrerfahrungen auf den Gebieten Jugendstrafrecht, Kriminologie und Strafvollzug vorweisen“ könne. Dabei handelt es sich indessen lediglich um Bewerber, von denen einer (von E1.       ) wegen der Bedenken der Berufungskommission an dessen kriminologischem Ausweis nicht mehr zum Vortrag geladen wurde (Protokoll der Sitzung vom 7. Mai 2008). Dem anderen Bewerber (L.      ) wurde wegen des bis dahin „noch nicht so starken Ausweises“ im Bereich Kriminologie Gelegenheit gegeben, sich in dem Vortrag entsprechend zu profilieren.

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Für Platz 1 der Berufungsliste wurde im Übrigen mit Prof. Dr. O.         ein ‑ auch nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten - ausgewiesener Kriminologe vorgeschlagen.

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(2) Keiner näheren Erörterung bedarf es angesichts der verschiedenen bereits festgestellten (Verfahrens-)Mängel, ob sich ein weiterer Fehler aus dem neuen Vortrag des Klägers ergibt, die Berufungskommission habe die erste Auflage des Lehrbuchs StPO / Skriptum (Hartmann/Schmidt, Strafprozessrecht) von 2007 bewertet, während die Dekanin in dem Schreiben vom 12. November 2008 den Eindruck hervorgerufen habe, Grundlage der Entscheidung der Berufungskommission sei die zweite Auflage von 2008 gewesen. Ohne Belang ist es für das vorliegende Verfahren daher auch, ob die zweite Auflage, die erst im Juni 2008 erschienen ist, nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt berücksichtigt werden musste. Ebenso kann auf sich beruhen, welche Auflage der Berufungskommission tatsächlich vorgelegen hat.

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(3) Ebenfalls keiner abschließenden Entscheidung bedarf es mit Blick auf die festgestellten Mängel, ob der Berufungskommission ein Bewertungsfehler unterlaufen ist. Insbesondere kann der Senat offen lassen, ob es ‑ was der Kläger im Berufungsverfahren in den Vordergrund gerückt hat ‑ sachwidrig ist, dass die Berufungskommission die unzureichende Qualifikation des Klägers im Bereich des Strafrechts unter anderem damit begründet hat, sein Lehrbuch weise einen „eklatanten Fehler“ auf, weil darin ausgeführt werde, „Absolute Revisionsgründe werden von Amts wegen geprüft.“ Es spricht allerdings Vieles dafür, dass die Berufungskommission die ihr bei der Bewertung der wissenschaftlichen Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zustehende, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte und daher besonders weite Beurteilungskompetenz,

129

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 20,

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damit noch nicht überschritten hat. Die Sachwidrigkeit der Erwägung liegt jedenfalls nicht auf der Hand, wenn die Berufungskommission die - für sich gesehen zweifellos unzutreffende - Formulierung als falsch einstuft, obwohl sich mit Blick auf den weiteren Kontext möglicherweise ergibt, dass sie sich nicht auf die Rügepflicht beziehen soll.

131

2. Der in der Verletzung des Anspruchs des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl liegende Rechtsverstoß ist auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts.

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Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann.

133

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, a.a.O., Rn. 21 f.

134

Nach diesem Maßstab hat die Berufungskommission jedenfalls fahrlässig gehandelt. Das Erfordernis einer Ladungsfrist von 10 Tagen ergibt sich ebenso wie die Vorgabe, einen Berufungsbeauftragten zu bestellen und ein auswärtiges Mitglied in die Berufungskommission zu berufen, bereits unmittelbar aus den nicht auslegungsbedürftigen Formulierungen des Gesetzes bzw. der maßgeblichen Berufungsordnung. Die mit einer „Soll-Vorschrift“, hier des § 4 Abs. 2 Satz 3 BO (auswärtige Mitglieder), verbundenen rechtlichen Anforderungen lassen sich der dazu ergangenen ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres entnehmen.

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3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine unterbliebene Ernennung.

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Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe einer Professur löst einen Schadensersatzanspruch nur aus, wenn dem Bewerber ohne den Rechtsverstoß die angestrebte Hochschullehrerstelle voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der unterbliebenen Ernennung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Ausgestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte.

137

BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, a.a.O., Rn. 27, m.w.N.

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Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch mehrere teils grundlegende bzw. miteinander verschränkte Rechtsfehler gekennzeichnet ist.

139

Sofern die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs gerade aufgrund der Zahl bzw. der Tragweite der dem Dienstherrn unterlaufenen Fehler auf Schwierigkeiten stößt oder sogar unmöglich ist, kann dies nicht zu Lasten des betroffenen Beamten gehen. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

140

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42 ff., m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 ‑ 1 A 2310/14 -, NWVBl. 2017, 33 = juris, Rn. 50.

141

Im Streitfall fehlt angesichts der verschiedenen oben festgestellten Rechtsfehler eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs. Dies beruht wesentlich auf der besonderen Struktur des Entscheidungsprozesses im Verfahren der hier streitgegenständlichen Vergabe einer universitären Professur. Die Entscheidung wird durch ein Gremium getroffen, dessen Besetzung normativ präzise vorgegeben und das aufgrund seiner Zusammensetzung und Qualifikation für die Einschätzung der Eignung der Bewerber als in besonderer Weise sachverständig anzusehen ist.

142

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Februar 2011 - 6 B 1420/10 -, juris, Rn. 3, und vom 9. Februar 2009 - 6 B 1744/08 -, NWVBl. 2009, 358 = juris, Rn. 9.

143

Zudem stellt dieses Gremium die Entscheidungsgrundlage für die Auswahlentscheidung - anders als dies in üblichen Stellenbesetzungsverfahren der Fall ist, in denen der Rückgriff auf dienstliche Beurteilungen möglich und geboten ist – in einem ebenfalls weitgehend formalisierten Prozess teilweise erst selbst her und bewertet sie in einem diskursiven Prozess gleichzeitig. Hierbei stehen der Berufungskommission und den weiteren beteiligten Gremien eine durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte und daher besonders weite Beurteilungskompetenz hinsichtlich der Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu.

144

BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, a.a.O., Rn. 20.

145

Wie im Streitfall bei Vermeidung der oben aufgeführten Fehler der so gekennzeichnete Bewertungs- und Entscheidungsspielraum ausgefüllt worden wäre, namentlich, wie die Berufungskommission bei vorschriftsgemäßer Besetzung im weiteren Verfahren voraussichtlich entschieden hätte, wird sich angesichts dessen nicht mehr aufklären lassen. Unergiebig ist insoweit insbesondere, wie nach Auffassung eines einzelnen Mitglieds oder auch mehrerer Mitglieder die Entscheidung in diesem Fall getroffen worden wäre; eine solche Einschätzung ist rein spekulativer Natur.

146

Die nach den danach anzuwendenden Maßstäben zu verlangende reelle bzw. ernsthafte Ernennungschance, wenn die Berufungskommission die oben aufgeführten Fehler vermieden hätte, ist in Bezug auf den Kläger zu bejahen. Hierfür spricht nachdrücklich der Umstand, dass dieser bereits im vorausgegangenen Berufungsverfahren im Jahr 2001 für die nämliche Stelle - allerdings mit der Ausschreibungs-Überschrift „Kriminologie, Strafverfahrensrecht, Strafrecht - auf Platz 2 der Liste gesetzt worden war, die damalige, anders besetzte Kommission seine Qualifikation also deutlich besser bewertet hat. In dem damals angefertigten Gutachten wurde u.a. ausgeführt, dass „Herr I4.        der Kläger mit dieser Arbeit [der Habilitationsschrift] seine kriminologischen, strafrechtlichen und strafprozessualen Kompetenzen eindrucksvoll nachgewiesen“ habe. Hinzu kommt, dass er in der Folgezeit eine Reihe weiterer Arbeiten veröffentlicht hat, so dass sich seine Qualifikation eher verbreitert als vermindert haben dürfte.

147

Zu berücksichtigen ist zudem, dass an den Sitzungen der Berufungskommission gerade solche Personen nicht teilgenommen haben, von denen manches dafür spricht, dass ihre Anwesenheit die Bewertung zugunsten des Klägers hätte beeinflussen können. Das betrifft zunächst die Bestellung und Anwesenheit eines Berufungsbeauftragten, dessen Aufgaben vornehmlich in der Qualitätssicherung des Berufungsverfahrens liegen (vgl. § 38 Abs. 4 Satz 2 HG NRW).

148

Erst recht gilt dies in Bezug auf die Abwesenheit des Vertreters einer anderen Fakultät in der Berufungskommission, Prof. Dr. B.        , sowie die unterbliebene Besetzung der Berufungskommission mit hochschulfremden Mitgliedern. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass Prof. Dr. B.        bei ordnungsgemäßer Ladung jedenfalls zu der Sitzung der Berufungskommission am 15. April 2008 erschienen wäre. Als Soziologe, dessen Arbeitsschwerpunkte zudem ausweislich der Internetseite der Universität C4.         u.a. „Soziologie abweichenden Verhaltens, insbes. Kriminalsoziologie“ sowie „Gewalt- und Konfliktforschung“ waren und der von der Berufungskommission selbst als „soziologisch kompetentestes Mitglied“ bezeichnet worden ist, hätte er die Leistungen des Klägers im Bereich der Kriminologie, die sich als Bezugswissenschaft neben der Rechtswissenschaft gerade auch der Soziologie bedient, möglicherweise anders als geschehen bewertet und stärker in den Vordergrund gerückt.

149

4. Dem Begehren des Klägers auf Schadensersatz steht nicht der Einwand entgegen, er habe es schuldhaft unterlassen, die Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers, Prof. Dr. L.      , durch behördliche oder gerichtliche Rechtsbehelfe zu verhindern. Zur weiteren Begründung wird auf die entsprechende Begründung des Revisionsurteils Bezug genommen.

150

5. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

151

Vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften im öffentlichen Recht BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 2 B 36.05 -, RiA 2006, 185 = juris, Rn. 18.

152

Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. Januar 2012,

153

- 2 A 7.09 -, a.a.O., Rn. 51,

154

einen Anspruch auf Prozesszinsen in einem Verfahren verneint hat, das auf dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung mit der Rechtsstellung gerichtet war, die mit dem verweigerten Statusamt verbunden gewesen wäre, folgt der Senat dem jedenfalls für den vorliegenden Streitfall nicht. Die insoweit maßgebliche Erwägung, der Schwerpunkt des geltend gemachten Anspruchs liege trotz seiner finanziellen Auswirkungen nicht auf dem Erlass eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts, erscheint im Streitfall nicht tragfähig. Denn das Begehren des Klägers ist hier gerade auf die (Nach-)Zahlung des besoldungsrechtlichen Differenzbetrages und damit unmittelbar und ausschließlich auf Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet.

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Vgl. auch Nds. OVG, Urteil vom 10. Februar 2015 - 5 LB 105/14 -, juris, Rn. 76, m.w.N.; LG Leipzig, Urteil vom 15. Mai 2017 - 7 O 3558/15 -, WissR 2017, 188 (198).

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II. Über den Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008 („Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung“) begehrt hat, war nicht mehr zu entscheiden.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.