Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2115/16

G r ü n d e :

Der Antrag bleibt ohne Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall. Die Zulassung der Berufung rechtfertigt sich nicht wegen der vom Kläger allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Kläger könne nicht beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wenn er bereits im Februar 2014, hilfsweise in jedem weiteren Folgemonat, zum Hauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden wäre. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs lägen nicht vor. Es stelle keine Pflichtverletzung des beklagten Landes dar, dass es von einer Ausschreibung des nach A 12 bewerteten Dienstpostens des Klägers abgesehen habe. Bei dieser, einer Beförderungsentscheidung vorgelagerten Entscheidung unterliege der Dienstherr nicht den strengen Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern könne im Rahmen seines weiten Organisationsermessens unter Zugrundelegung sachgerechter Kriterien entscheiden, ob er eine Stelle besetzen und dementsprechend ausschreiben wolle. Die Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums E. , die Ausschreibung bestimmter höherwertiger Stellen nach einem leistungsbezogenen Ranking der auf höherwertigen Dienstposten eingesetzten Beamten der Besoldungsgruppe A 11 vorzunehmen, habe in mehrfacher Hinsicht Modifikationen unterlegen. Neben den leistungsbezogenen Entscheidungskriterien habe das Polizeipräsidium E. auch behörden- und personalorganisatorische Kriterien angewandt. Außerdem sei das leistungsbezogene Ranking in ständiger Praxis dahingehend aktualisiert worden, dass nicht zwingend ausschließlich die letzte Regelbeurteilung zu Grunde gelegt, sondern eine aktuelle Leistungseinschätzung des Direktionsleiters eingeholt worden sei. Diese Praxis sei rechtlich unbedenklich. Die vom Polizeipräsidium E. angewandten Kriterien stellten sich als sachgerecht dar. Im Einklang hiermit sei es im Fall des Klägers vorgegangen. Nach der Einschätzung des Direktionsleiters seien aktuell Einschränkungen seines Leistungsbildes festzustellen gewesen. Die Einwendungen, die der Kläger gegen diese Einschätzung erhoben habe, verfingen nicht.

Das Zulassungsvorbringen des Klägers begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dieser Zulassungsgrund ist nicht gegeben, wenn zwar einzelne Rechtssätze oder tatsächliche Feststellungen, welche das Urteil tragen, zu Zweifeln Anlass bieten, das Urteil aber im Ergebnis aus anderen Gründen offensichtlich richtig ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004

- 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 7 ff.

So liegt es hier. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , dem Dienstposten des Klägers keine Beförderungsplanstelle zuzuordnen und somit seinen Dienstposten nicht auszuschreiben, gründe auf sachgerechten Kriterien, bietet Anlass zu Zweifeln. Gleichwohl liegt es aus den im Weiteren dargestellten Gründen, zu denen der Kläger angehört worden ist, auf der Hand, dass das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils richtig ist, wonach er keinen Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung beanspruchen kann.

1. Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende subjektive Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, mithin den Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 15 mit weiteren Nachweisen.

Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil - auch auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens - eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden subjektiven Rechts des Klägers nicht gegeben ist.

a) Der Kläger kann sich nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Zusammenhang mit den vier Stellen berufen, die das Polizeipräsidium E. im November 2013 und im Januar bzw. Februar 2014 ausgeschrieben hat. Denn er hat unstreitig hinsichtlich dieser Stellen keine Bewerbung abgegeben und ist somit zu Recht nicht in die Bewerberauswahl einbezogen worden. Vor diesem Hintergrund verfängt auch der sinngemäße Einwand des Klägers nicht, er habe keine Konkurrentenmitteilung erhalten und somit keine Rechtsmittel gegen die jeweilige Beförderung einlegen können. Durch den Verzicht auf eine Bewerbung hat er sich der Möglichkeit begeben, eine etwaige Fehlerhaftigkeit der diese Stellen betreffenden Auswahlentscheidungen zu rügen.

b) Er kann ebenso wenig eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung bei einer nach einer Rangliste erfolgenden Beförderung geltend machen. Eine Beförderungsrangliste, die nach und nach durch die Beförderung des jeweils höchstplatzierten und die Beförderungs-voraussetzungen erfüllenden Beamten „abgearbeitet“ wird, steht vorliegend nicht in Rede. Um eine solche Beförderung nach einer Rangliste geht es dem Kläger auch nicht. Er macht vielmehr geltend, aufgrund des Ergebnisses seiner zum Stichtag 30. Juni 2011 erstellten und hinreichend aktuellen Regelbeurteilung vom 12. September 2011 hätte das Polizeipräsidium E. seinerzeit nicht davon absehen dürfen, „seine Stelle“ auszuschreiben.

c) Der Kläger wendet sich im Kern somit gegen die im letzten Quartal des Jahres 2013 getroffene Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , seinem Dienstposten keine Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 zuzuordnen bzw. die ihm zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 mit anderen Dienstposten zu verknüpfen und diese auszuschreiben. Insoweit scheint der Kläger die Reichweite des - wie dargestellt - aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs zu verkennen. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt vom Dienstherrn zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. April 2016

- 2 B 104.15 -, ZBR 2016, 384 = juris Rn. 11, und vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 -, juris Rn. 17, sowie Gerichtsbescheid vom 21. September 2005

- 2 A 5.04 -, juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss

vom 25. Juli 2013 - 6 B 513/13 -, juris Rn. 7.

Das aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes - hierzu zählt auch und nicht zuletzt die Zuordnung von Beförderungsplanstellen zu bestimmten Dienstposten - ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen. Ein Anspruch des Beamten auf fehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens besteht nicht. Die Bewirtschaftung von Planstellen dient allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Eine lediglich mittelbar-tatsächliche Begünstigung, etwa die Eröffnung einer Beförderungsmöglichkeit, reicht zur Begründung eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung nicht aus.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012

- 2 VR 1.12 -, juris Rn. 18 f., und Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - 2 A 5.04 -, juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2013 - 6 B 513/13 -, juris Rn. 9.

2. Auch aus dem Verweis auf eine ständige Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums E. , wonach seinerzeit „auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilung(en) die Ausschreibungen erfolgt“ seien, kann der Kläger im vorliegenden Verfahren nichts Günstiges für sich herleiten.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers konnte sich aus der von ihm angeführten Verwaltungspraxis wohl kein subjektives Recht auf Ausschreibung seines Dienstpostens ergeben. Es spricht viel dafür, dass diese Praxis rechtswidrig ist, weil sie mit der organisationsrechtlichen Entscheidung über die Verknüpfung einer Beförderungsplanstelle mit einem Dienstposten bzw. über die Ausschreibung eines Dienstpostens die eigentliche Auswahlentscheidung vorwegnimmt,

vgl. auch ThürOVG, Beschluss vom 4. Dezember 2015 - 2 EO 94/15 -, juris, zur Bildung sogenannter Beförderungskreise,

oder diese - im Fall einer landesweiten Ausschreibung des Dienstpostens - mit der organisationsrechtlichen Entscheidung jedenfalls vermengt. Der Kläger konnte davon ausgehend nicht verlangen, auf der Grundlage einer solchen Verwaltungspraxis rechtswidrig begünstigt zu werden („keine Gleichheit im Unrecht“).

b) Aber selbst dann, wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, ihm habe ein subjektives Recht auf Ausschreibung seines Dienstpostens zugestanden und das beklagte Land habe es zu Lasten des Klägers rechtswidrig unterlassen, seinen Dienstposten auszuschreiben, ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht gegeben. In diesem Fall ist er nämlich nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Vgl. zur Geltung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB im Beamtenrecht allgemein und speziell im Bereich von Schadensersatzansprüchen wegen unterbliebener Beförderung: BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris Rn. 12 f., und Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 = juris Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 64 ff. mit weiteren Nachweisen.

Nach diesem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten - in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden - Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017

- 1 A 1664/15 -, juris Rn. 66.

Es lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass der Kläger dieser Obliegenheit nachgekommen ist. Ausgehend - wie gesagt - von der Annahme, dem Kläger habe unter den Bedingungen des Streitfalls überhaupt ein subjektives Recht auf Ausschreibung seines Dienstpostens zugestanden, hat er es in zurechenbarer Weise unterlassen, den mit der Klage geltend gemachten Schaden durch den alsbaldigen Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das von ihm als rechtswidrig beanstandete Verhalten des beklagten Landes abzuwenden. Nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2016 hat er im November 2013 ein Telefonat mit der „Personalstelle“ geführt, im Rahmen dessen ihm mitgeteilt worden sei, er werde im laufenden Regelbeurteilungszeitraum, also bis zum 1. Juni 2014, nicht befördert. Im November 2013 sei eine „A 12-Stelle“ ausgeschrieben worden, die im Februar 2014 mit dem Kollegen N. besetzt worden sei. Nach dessen Beförderung im Februar 2014 habe er, so der Kläger im Zulassungsverfahren, erfahren, dass der Kollege eine schlechtere Regelbeurteilung als er vorzuweisen gehabt habe. Trotz dieser Informationen und auch der im Januar bzw. Februar 2014 erfolgten - die Besetzung von Funktionsstellen der Besoldungsgruppe A 12 betreffenden - landesweiten Stellenausschreibungen des Polizeipräsidiums E. hat der Kläger davon abgesehen, zeitnah ein geeignetes Rechtsmittel gegen das von ihm im vorliegenden Verfahren als rechtswidrig beanstandete Verhalten des beklagten Landes zu ergreifen. Erst im Juli 2014 hat er sich mit dem Ziel an das beklagte Land gewandt, die Ausschreibung seines Dienstpostens zu erreichen. Nachdem das beklagte Land dies unter dem 11. August 2014 abgelehnt hatte, hat der Kläger unmittelbar einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung geltend gemacht und somit weiterhin davon abgesehen, zunächst zu versuchen, Primärrechtsschutz zu erlangen. Ob er die Rüge, die Ausschreibung seines Dienstpostens sei rechtswidrig unterblieben, in einem auf Primärrechtsschutz gerichteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ausnahmsweise selbstständig hätte geltend machen können oder im Rahmen eines Antrags auf Verpflichtung des beklagten Landes, ihn zu befördern, bzw. auf Verpflichtung des beklagten Landes, sein Beförderungsbegehren zu bescheiden, hätte erheben müssen,

vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2015

- 1 WB 12.15 -, juris Rn. 18 ff.; BGH, Urteil vom 21. November 2011 - NotZ(Brfg) 3.11 -, BGHZ 191, 344 = juris Rn. 23, sowie Beschlüsse vom 3. November 2003 - NotZ 10.03 -, NJW-RR 2004, 274 = juris Rn. 3, und vom 31. März 2003 - NotZ 24.02 -, NJW 2003, 2458 = juris Rn. 5 ff.,

bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung.

3. Dahinstehen kann schließlich auch, ob dem Schadensersatzbegehren des Klägers überdies entgegenzuhalten ist, dass er sich nicht um die genannten, landesweit ausgeschriebenen Stellen beworben hat, um auf diese Weise den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden abzuwenden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).