1

Tatbestand:

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Der am 26. Januar 1966 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

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Nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife im Jahr 1986 absolvierte er zunächst seinen Wehrdienst und nahm im Oktober 1987 sein Studium an der Deutschen Sporthochschule L.    auf, das er im 28. Dezember 1995 mit dem akademischen Grad eines Diplom-Sportlehrers abschloss. Von Oktober 1995 bis März 1999 studierte er zudem an der Deutschen Sporthochschule L.    und der Fernuniversität I.     „Sportökonomie“. Zum Sommersemester 2007 nahm er das Studium der Fächer Biologie und Sport für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen, das er im Jahr 2012 mit der Ersten Staatsprüfung abschloss.

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Von April 1996 bis März 1998 war der Kläger als Hauptamtlicher Hockeytrainer und von September 1998  bis Mai 1999 in Irland als Sportlehrer und Hockeytrainer tätig. In der Zeit von Juni 1999 bis September 2008 war er Geschäftsinhaber einer Kongressorganisation für nationale und internationale Fortbildungsveranstaltungen.

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Am 1. November 2012 nahm der Kläger seien Vorbereitungsdienst auf, den er am 30. April 2014 mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Sport und Biologie abschloss.

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Bereits ab dem Jahr 2008 war er bis zur Aufnahme des Vorbereitungsdienstes an verschiedenen Schulen als Vertretungslehrer beschäftigt; ebenso im Anschluss daran von Mai bis August 2014.

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Auf seine Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes stellte dieses in Aussicht, ihn zum 15. August 2014 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst einzustellen, sofern er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen dafür erfülle; andernfalls sei seine Einstellung in ein unbefristetes Tarifbeschäftigungsverhältnis vorgesehen.

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Mit Arbeitsvertrag vom 28. Juli/15. August 2014 wurde er zum 15. August 2014 auf unbestimmte Zeit mit voller Pflichtstundenzahl im Angestelltenverhältnis in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt.

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Mit E-Mail vom 30. Juli 2014 fragte der Kläger bei der Bezirksregierung L.    nach, ob für ihn die Möglichkeit der Verbeamtung bestehe. Er wurde mit E-Mail vom 8. August 2014 darauf hingewiesen, dass eine Verbeamtung nicht mehr erfolgen könne, da er das 40. Lebensjahr bereits am 25. Januar 2006 vollendet habe.

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Am 26. Juni 2015 hat der Kläger Klage erhoben.

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Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass das Bundesverfassungsgericht die Höchstaltersgrenzen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe für verfassungswidrig erklärt habe. Jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung habe daher keine wirksame Höchstaltersgrenze bestanden, so dass der Klage stattzugeben sei. Im Übrigen müsse er nach der Rechtsprechung des OVG NW auch nach der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Neufestsetzung der Höchstaltersgrenze auf 42 Jahre verbeamtet werden, weil sein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch nicht bestandskräftig abgelehnt gewesen sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung der mit der Überlassung des Arbeitsvertrags vom 28. Juli 2014/13. August 2014 ihm gegenüber konkludent ausgesprochenen Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis sowie unter Aufhebung der mit E-Mail vom 8. August 2014 ausgesprochenen Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis zu verpflichten, über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat vorgetragen, dem Begehren des Klägers auf Neubescheidung stünden die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze des LBG NRW in der derzeit geltenden Fassung entgegen; er sei bereits zum Antragszeitpunkt 48 Jahre alt gewesen. Es liege auch kein Fall des § 15a Abs. 8 Nr. 2 LBG vor. Ein Vertrauenstatbestand im Hinblick auf eine höhere als die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 geltende Altersgrenze habe vor dem Hintergrund gefestigter Rechtsprechung nicht bestanden und sei auch nicht rückwirkend begründet worden. Der Kläger sei nicht schutzwürdiger als eine Lehrkraft, die sich nach der gesetzlichen Neuregelung um eine Verbeamtung bemühe.

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Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 17. August 2016 die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Übernahmeantrages, weil er die hier zugrunde zu legende, im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Höchstaltersgrenze des § 14 Abs. 3 LBG NRW (in der ab dem 1. Juli 2016 geltenden Fassung) von 42 Jahren mit einem Alter von 50 Jahren überschritten habe. Ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage sei nicht geboten; auch existiere keine Übergangsregelung, die bestimme, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weiter gelten solle. Dem einschlägigen Fachrecht ist ebenfalls nichts Dahingehendes zu entnehmen. Die Neuregelung der Höchstaltersgrenze in § 14 LBG NRW sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie erfüllt insbesondere die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21. April 2015 aufgestellten Vorgaben zur Vereinbarkeit einer solchen Höchstaltersgrenze mit den hiervon betroffenen Grundrechten der Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Ein Anspruch des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe folge auch nicht aus § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG. Die Anwendung der neuen Höchstaltersgrenze erscheine nicht unbillig. Allein die aus heutiger Sicht fehlerhafte Ablehnung des (konkludent gestellten) Verbeamtungsantrags im Jahr 2014 genüge nicht. Ein schützenswertes Vertrauen darauf, unabhängig vom Alter verbeamtet zu werden, sei auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im April 2015 nicht entstanden. Das beklagte Land habe vielmehr nach der vorgenannten Entscheidung erkennbar am Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollen und die Einführung einer gesetzlichen Neuregelung zeitnah betrieben.

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Gegen das am 25. August 2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14. September 2016 Berufung eingelegt.

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Zur Begründung macht der Kläger geltend, auch die Neuregelung des § 14 LBG NRW entspreche nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015. Damit sei lediglich die Höchstaltersgrenze von 40 auf 42 Jahre angehoben worden, allerdings bei gleichzeitiger Anhebung der Pensionsaltersgrenze vom 65 auf 67 Jahre. Unabhängig davon müsse die Klage Erfolg haben, weil das Verwaltungsgericht - wie es etwa das Verwaltungsgericht Düsseldorf in vergleichbaren Fällen gemacht habe - ohne Weiteres bis zum 31. Dezember 2015 und damit vor Inkrafttreten der Gesetzesneufassung zu  seinen, des Klägers, Gunsten hätte entscheiden können. Jedenfalls aber sei die Billigkeitsklausel des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW einschlägig. Es ergebe sich ein Folgenbeseitigungsanspruch, auch in Fallgruppen, in denen der Beamtenbewerber die neue, als wirksam angesehene Altersgrenze zwar bereits im Zeitpunkt seines Verbeamtungsantrags überschritten gehabt habe, die Ablehnung zum damaligen Zeitpunkt aber - mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze - rechtswidrig gewesen sei. Danach bestehe ein Neubescheidungsanspruch, auch wenn die Antragstellung auch bereits mehr als ein Jahr zurückliege. Der Erlass vom 4. Januar 2016 stehe dem nicht entgegen.

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Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

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Das beklagte Land stellt keinen Antrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag des Klägers, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die konkludente Ablehnung des Übernahmeantrages durch die Unterbreitung eines unbefristeten Arbeitsvertrags ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

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1. Die Ablehnung ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

28

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, juris, Rn. 29 ff.; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 ‑ 6 A 699/10 -, juris.

29

Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden - Verfahrensfehler.

30

Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a. a. O.

31

Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnete. Die Entscheidung im Juli/August 2014 hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen. Der Kläger hatte die seinerzeit Geltung beanspruchende, von der Behörde anzuwendende Höchstaltersgrenze von 40 Jahren nach § 8 Abs. 1 LVO NRW 2014 (GV.NRW. 2014, S. 22) überschritten; die Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz des insoweit gleichlautenden § 52 Abs. 1 LVO NRW 2009 (GV.NRW. 2009, S. 381) war erst mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - festgestellt worden. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2014 (entsprach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2009) lagen ebenfalls nicht vor.

32

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 41, vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 37, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, juris, Rn. 10.

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2. Die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe scheidet deshalb aus, weil er im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat.

34

a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung wie auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist weder im Landesbeamtengesetz vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938; im Folgenden: LBG NRW a. F.) noch in der - zwischenzeitlich in Kraft getretenen - Neufassung des Gesetzes vom 14. Juni 2016 (GV.NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n. F.) enthalten.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, NVwZ 2017, 481 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2017 - 6 A 1362/16 -, juris, Rn. 3 ff., sowie vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, a. a. O., Rn. 12 ff.

36

b. Gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW n. F. darf nur als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 52. Lebensjahr vollendet.

37

aa. Die Neuregelung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen Unionsrecht.

38

Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, NWVBl. 2017, 460 = juris, Rn. 8, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 3 ff.

39

§ 14 LBG NRW n. F. genügt den vom Bundesverfassungsgericht in der bereits erwähnten Entscheidung vom 21. April 2015 aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 19; OVG NRW, Beschluss 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 5 ff.

41

Mit Blick auf den Gestaltungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem beklagten Land zugebilligt hat, ist es insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Einstellungshöchstaltersgrenze auf 42 Jahre festgesetzt worden ist.

42

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 ‑ 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 7.

43

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Höchstaltersgrenzenregelung auch mit Unionsrecht vereinbar. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, weil die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sind.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff.; s. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 6 A 139/17 -, juris, Rn. 16 ff.

45

c. Der Kläger kann sein Verbeamtungsbegehren auch nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. stützen. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

46

Es kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Ihr Vorliegen unterstellt, wäre der geltend gemachte Neubescheidungsanspruch gleichwohl nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht bei Sachverhalten der vorliegenden Art keine Ermessensreduzierung auf Null, auch nicht aus dem Institut der Folgenbeseitigungslast.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 33 f.

48

Das Bundesverwaltungsgericht hat ferner in einem ähnlich gelagerten Fall, in dem ein Beamter ebenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt hatte, der Beamte die Höchstaltersgrenze bereits im Zeitpunkt der Antragstellung die Höchstaltersgrenze überschritten hatte, der Antrag 2009 nach Inkrafttreten der Neuregelung der Laufbahnverordnung abgelehnt worden war, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung Ermessensfehler verneint. Dabei hat es ausreichen lassen, dass im ablehnenden Bescheid Vertrauensschutz verneint wurde, das beklagte Land nach der Neuregelung der Höchstaltersgrenze sein Ermessen im Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 4. Januar 2016 - 211-1.12.03.03-130435 - in allgemeiner Weise ausgeübt und sich im gerichtlichen Verfahren diese Ermessenserwägungen auch im Hinblick auf den Antrag des Klägers zu eigen gemacht hat.

49

Hier hat die Bezirksregierung in ihrer ablehnenden Entscheidung allerdings gar kein Ermessen ausgeübt. Das beklagte Land hat vielmehr erst im gerichtlichen Verfahren Ermessenserwägungen u.a. zum Vertrauensschutz angestellt (vgl. Seite 2 der Klageerwiderung vom 26. April 2016). Dies führt indessen auch mit Blick auf § 114 Satz 2 VwGO nicht zum Erfolg des Klagebegehrens, auch wenn nach dieser Regelung die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich nur ergänzen, nicht hingegen erstmals ausüben kann. Bestand nämlich - wie sowohl im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen als auch im vorliegenden Fall - im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung im Juli/August 2014 mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Ausnahme nach § 18 Abs. 2  Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2014 (= § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2009) keine Notwendigkeit einer Ermessensausübung, schließt es § 114 Satz 2 VwGO nicht aus, eine behördliche Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen und zur gerichtlichen Prüfung zu stellen. Voraussetzung dafür ist, dass sich aufgrund neuer Umstände - hier der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 und der Neuregelung der Höchstaltersgrenze Ende 2015 - die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt.

50

Vgl. zur Ausweisung BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = juris, Rn. 8 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2018 - 6 A 688/16 -.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

52

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.