Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1754/16

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten verurteilt, die dienstliche Beurteilung der Klägerin vom 22. Mai 2014 aufzuheben und die Klägerin erneut dienstlich zu beurteilen. Die Beurteilung (Beurteilungszeitraum vom 17. Juni 2013 bis 31. März 2014) zu dem Zweck, endgültig die Frage der Bewährung zu beantworten, sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Sie sei entgegen den Vorgaben in Ziffer 6 Abs. 1 und 2 der Beurteilungsrichtlinien des Beklagten (BRL) deutlich vor Ablauf der verlängerten Probezeit (23. Mai 2015) erfolgt und erfasse nicht den Zeitraum ab der ersten Probezeitbeurteilung (20. Juli 2009) bis zum Ende der Probezeitverlängerung. Auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten geschilderten Beurteilungspraxis im Rahmen von Probebeamtenverhältnissen, wonach die erste Beurteilung nach einem Jahr sowie eine weitere Beurteilung zum Ende der Probezeit erfolge, sei der in Bezug auf die Klägerin gewählte Beurteilungszeitraum, der später beginne und früher ende, nicht nachvollziehbar. Ungeachtet dessen sei die Wahl des Beurteilungszeitraums willkürlich und fürsorgewidrig, weil er lediglich 9½ Monate umfasse, von denen die Klägerin nur an 91 Tagen tatsächlich im Dienst gewesen sei, und sich der Beurteilungszeitraum darüber hinaus unmittelbar an eine mehr als 14-monatige, durch Mutterschutz und Elternzeit bedingte Abwesenheit anschließe. Außerdem leide die Beurteilung an einem gravierenden Beurteilungsfehler, weil dem zuständigen Beurteiler Landesrat N. eine defizitäre Informationsgrundlage vorgelegen habe. Mit Blick auf den von Frau E. als „unmittelbare Führungskraft“ erstellten Beurteilungsentwurf sei nicht erkennbar, dass damit Landesrat N. seine Beurteilungsentscheidung auf einer Erkenntnisgrundlage getroffen habe, die die sachgerechte Einschätzung der Leistungen der Klägerin (Landesverwaltungsrätin z.A., Besoldungsgruppe A 13 h.D.) ermöglicht habe. Denn der Beurteilungsentwurf für die im Beurteilungszeitraum als Sachbearbeiterin im gehobenen Dienst eingesetzte Klägerin sei von einer Führungskraft, Frau E. , erstellt worden, die ihrerseits nur in einer dem gehobenen Dienst entsprechenden Entgeltgruppe (11 - vergleichbar Statusamt Besoldungsgruppe A 12) eingruppiert gewesen sei. Es sei ferner nicht erkennbar, ob die damit nicht amtsangemessene Beschäftigung der Klägerin in der Beurteilung Berücksichtigung gefunden habe. Jedenfalls fehle es an einer tragfähigen Begründung, ob überhaupt und ggf. inwieweit aus der unterwertigen Beschäftigung tragfähige Aussagen über Leistung und Befähigung im innegehabten Statusamt getroffen werden konnten. Ebenfalls nicht feststellbar sei mangels entsprechender Erwägungen, ob sich die Beurteilung an dem insoweit maßgeblichen Statusamt orientiere. Weiterhin fehle jegliche Begründung dafür, dass Frau E. als Verwaltungsangestellte im gehobenen Dienst die notwendigen Kenntnisse und den erforderlichen Überblick gehabt habe, um dem Beurteiler die relevanten Informationen zur Beurteilung der Klägerin im Statusamt A 13 zu verschaffen.

Die gegen diese näher begründeten Annahmen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht zu der Einschätzung gelangt ist, die angegriffene Probezeitbeurteilung sei rechtswidrig.

1. Der Beklagte meint, entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts folge aus der Erstellung der Beurteilung (deutlich) vor Ablauf der verlängerten Probezeit kein Verstoß gegen Ziffer 6 Abs. 1 und 2 BRL oder seine Beurteilungspraxis. Es verkenne, dass es innerhalb der Probezeit mehrere Beurteilungen geben könne, wenn hierzu im Einzelfall ein besonderer Anlass bestehe; das ergebe sich aus Ziffer 5, Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 und Ziffer 6 Abs. 2 BRL. Ein solcher Anlass habe hier vorgelegen, weil sich beim Beklagten die Erkenntnis durchgesetzt habe, dass die Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht gegeben gewesen seien, und die Klägerin habe entlassen werden sollen.

Mit diesem Vorbringen dringt der Beklagte nicht durch. Es dürfte zwar zutreffend sein, dass auch während der (verlängerten) Probezeit aus besonderem Anlass im Einzelfall, hier nach Ziffer 5 Satz 1, 2. Spiegelstrich, eine Anlassbeurteilung erstellt werden kann bzw. muss. Um eine solche Fallkonstellation einer zusätzlichen, anlassbezogenen Beurteilung während der (noch länger) laufenden Probezeit geht es hier indessen nicht. Die streitgegenständliche Beurteilung stellt vielmehr die abschließende Beurteilung für die Probezeit dar, mit der die Feststellung zu treffen ist, ob sich der Beamte während der Probezeit bewährt hat und für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet ist (vgl. Ziffer 6 Abs. 1 Satz 4 BRL). Das ergibt sich bereits aus den Angaben in der Beurteilung selbst, die als Grund für die Beurteilung den „Ablauf der Probezeit“ benennt. Aber auch unabhängig von dieser (formalen) Angabe ist mit der streitgegenständlichen Beurteilung auch tatsächlich abschließend über die Bewährung der Klägerin entschieden worden. Sie endet mit der Feststellung, dass sich die Klägerin „in der Probezeit hinsichtlich Eignung (auch gesundheitlicher), Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf die (spätere) Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht bewährt“ habe und ist Grundlage der nachfolgenden Entlassungsentscheidung vom 20. November 2014. Dies entspricht auch dem Vorbringen des Beklagten im Zulassungsverfahren, wonach die Beurteilung erstellt worden sei, damit die Klägerin habe entlassen werden können.

Eine solche abschließende Probezeitbeurteilung kann indessen grundsätzlich nicht wesentlich vor Ablauf des - hier verlängerten - Probezeitraums erfolgen. Das folgt zunächst aus den BRL des Beklagten. Nach Ziffer 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BRL sind die Beschäftigten vor Ablauf der Probezeit zu beurteilen; bei der Verlängerung der Probezeit von Beamtinnen und Beamten ist nur der Zeitraum ab der ersten Probezeitbeurteilung bis zum Ende der Probezeitverlängerung zu beurteilen. Gleichwohl hat der Beklagte die Klägerin bereits ein Jahr vor Ablauf des Verlängerungszeitraums beurteilt und dem einen etwa 14 Monate vor dem Ende der Probezeit liegenden Beurteilungszeitraum zugrunde gelegt.

Dass der so gewählte Beurteilungszeitraum rechtsfehlerhaft ist, ergibt sich aber auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat oder ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, sind im Grundsatz sein Verhalten und seine Leistungen während der gesamten - regelmäßigen oder auch verlängerten - laufbahnrechtlichen Probezeit. Sinn und Zweck der Probezeit verlangen es grundsätzlich, dem Beamten die Möglichkeit zu geben, während der gesamten Probezeit seine Eignung nachzuweisen. Bei einer Verlängerung der Probezeit - wie hier - ist gerade den während des Verlängerungszeitraums gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, auch wenn die bisherigen Leistungen nicht außer Acht gelassen werden dürfen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, juris, Rn. 28, und vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 -, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2016 - 6 B 6/16 -, juris, Rn. 7.

Nur wenn die mangelnde Bewährung schon vor Ablauf der (ggf. verlängerten) laufbahnrechtlichen Probezeit unumstößlich feststeht, mithin davon auszugehen ist, dass die Mängel auch während der restlichen Probezeit nicht mehr behoben werden können, ist eine ausnahmsweise Entlassung vor Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit möglich. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Bewährung nicht von dem weiteren Verhalten des Beamten beeinflusst werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 -, a.a.O., Rn. 22, und Beschluss vom 1. März 1984 - 2 B 214.82 -, juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 6 B 413/15 -, juris, Rn. 16.

In solchen Fällen kann selbstredend auch die abschließende Probezeitbeurteilung zeitlich entsprechend vor Ablauf der Probezeit erfolgen.

Dass die mangelnde Bewährung der Klägerin in diesem Sinne bereits vor Ablauf der verlängerten Probezeit bzw. nach Ablauf des Beurteilungszeitraums (bis zum 31. März 2014) unumstößlich festgestanden hätte, macht der Beklagte mit seinem Zulassungsvorbringen nicht schlüssig geltend. Er verweist lediglich darauf, bei ihm habe sich - offenbar auf der Grundlage einer Reihe von Beobachtungen und Eindrücken - „die Erkenntnis durchgesetzt‟, dass die Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht gegeben wären. Insbesondere benennt der Beklagte damit nicht etwa ein singuläres Ereignis wie ein gravierendes einmaliges Fehlverhalten, das auf die Annahme der Nichtbewährung geführt hätte. Auch dem Hinweis, der Klägerin sei es nicht gelungen, sich auf wechselnde Arbeits- und Aufgabensituationen einzustellen, lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die mangelnde Bewährung bereits fast 14 Monate vor Ablauf des zweijährigen Verlängerungszeitraums unumstößlich festgestanden haben könnte.

Die Feststellung der mangelnden Bewährung durch die vorgezogene Probezeitbeurteilung steht vor diesem Hintergrund überdies nicht in Einklang mit der Verlängerungsentscheidung. Denn der Beklagte hat sich dafür entschieden, die Probezeit sogleich um den gemäß § 9 Abs. 8 Satz 2 LVO NRW 2014, § 5 Abs. 8 Satz 2 LVO NRW 2016 maximal zulässigen Zeitraum von zwei Jahren zu verlängern. Dieser Entscheidung muss die Erwägung zugrunde gelegen haben, dass eine so ausgedehnte Verlängerung nötig ist, um eine zuverlässige Bewährungsfeststellung treffen zu können. Hierzu steht die Feststellung der Nichtbewährung schon nach rund neun Monaten in Widerspruch, wenn sie - wie hier - nicht auf ein gravierendes einmaliges Fehlverhalten gestützt ist.

Nicht durchgreifend entgegen getreten ist der Beklagte der erstinstanzlichen Annahme, der gewählte Beurteilungszeitraum sei willkürlich und fürsorgewidrig, weil er lediglich 9½ Monate umfasse, von denen die Klägerin nur an 91 Tagen tatsächlich im Dienst gewesen sei, wobei sich der Beurteilungszeitraum darüber hinaus unmittelbar an eine mehr als 14-monatige, durch Mutterschutz und Elternzeit bedingte Abwesenheit anschließe. Der Einwand, es könne nicht zu Lasten des Dienstherrn gehen, wenn ihm für die Beurteilung nur kurze Zeiträume einer dienstlichen Tätigkeit der Beamtin zur Verfügung stünden, ist nicht verständlich. Denn der verkürzte Beurteilungszeitraum beruhte - wie auch vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt - in erster Linie auf der eigenen Entscheidung des Beklagten, den von ihm selbst auf zwei Jahre festgesetzten Verlängerungszeitraum der Probezeit nicht annähernd abzuwarten. Es liegt auf der Hand, dass dies umso mehr auf Bedenken trifft, weil der bereits absolvierte Verlängerungszeitraum verschiedene Abwesenheitszeiten aufwies. Dass das Verwaltungsgericht dafür - wie in der Zulassungsbegründung ausgeführt - einen „Bonus“ verlangt hätte, ist nicht nachvollziehbar. Auch in dem vom Beklagten benannten Umstand, er habe nicht die Erwartung gehabt, dass die Klägerin in der verbleibenden Probezeit die gezeigten Mängel noch hätte abstellen können, liegt - angesichts der oben dargestellten Voraussetzungen für eine Verkürzung der Probezeit bzw. des Beurteilungszeitraums - kein sachlicher Grund für die hier vorgenommene Beschränkung des Beurteilungszeitraums.

Unzutreffend ist nach allem der Zulassungsvortrag, bei der Bemessung des Beurteilungszeitraums handele es sich lediglich um einen formellen Fehler, der sich auf das Ergebnis der Beurteilung nicht ausgewirkt habe. Nach dem Vorstehenden hat der Rechtsmangel materiellen Gehalt; im Übrigen liegt es auf der Hand, dass eine Beurteilung der Klägerin erst am Ende der verlängerten Probezeit jedenfalls möglicherweise zu einem abweichenden Ergebnis hätte führen können.

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es sei aus sich heraus nicht nachvollziehbar, wenn aus der Beschäftigung auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes tragfähige Aussagen über Leistung und Befähigung des Beamten im höheren Dienst getroffen würden; insbesondere die vom Beklagten angenommene fehlende Qualifikation der Klägerin als Führungskraft lasse sich nicht automatisch auf der Grundlage der Tätigkeit als Sachbearbeiterin im gehobenen Dienst ohne Führungsverantwortung belegen.

Der dagegen vom Beklagten gezogene „Erst-Recht-Schluss” ist schon deswegen nicht ohne weiteres möglich, weil das verliehene Statusamt und der wahrgenommene Dienstposten unterschiedlichen Laufbahnen zuzuordnen sind. Die in den verschiedenen Laufbahnen zu bewältigenden Aufgaben differieren nicht lediglich in ihrem Anforderungsniveau, sondern auch inhaltlich. Die vom Beklagten zum Beleg angeführte Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 26. August 2010 - 6 B 924/10 -) gibt in diesem Zusammenhang nichts her. Sie betrifft lediglich die Vergleichbarkeit und Einstufung von in verschiedenen Statusämtern derselben Laufbahn erteilten Beurteilungen. Aber selbst soweit die in Wahrnehmung eines unterwertigen Dienstpostens gezeigten Leistungen im konkreten Einzelfall geeignet sind, Rückschlüsse auf die Bewährung im verliehenen Statusamt zuzulassen, sieht das Verwaltungsgericht zu Recht einen „erhöhten Begründungsbedarf“. Es ist jedenfalls zu verlangen, dass sich der Beurteiler dieses Umstandes bewusst ist und plausibel begründet, inwieweit die im Rahmen der unterwertigen Tätigkeit festgestellten Leistungen bzw. Leistungsdefizite tragfähige Rückschlüsse auf die (Nicht-)Bewährung in dem - in seinen Anforderungen auch inhaltlich abweichenden - verliehenen Statusamt zulassen. Daran fehlt es hier. Allein der pauschale Hinweis des Beklagten, Mängel bei der Arbeitsorganisation und der Arbeitsgüte sowie erhebliche Kommunikationsprobleme rechtfertigten auch die Einschätzung fehlender Führungsqualitäten, lässt die Aussagekraft der im unterwertigen Amt erbrachten Leistungen und der zu Tage getretenen Fähigkeiten für die Bewährungsfeststellung nicht hinreichend erkennen. Unabhängig davon macht auch das Zulassungsvorbringen nicht erkennbar, ob und inwieweit der zuständige Beurteiler, Landesrat N. , diese Gesichtspunkte in seine Erwägungen einbezogen hat.

Vgl. ebenso bereits den Senatsbeschluss gleichen Rubrums vom 14. September 2016 - 6 B 892/16 -, juris, Rn. 23.

Auch der Verweis auf frühere Beurteilungen der Klägerin und darin festgehaltene Mängel in Bezug auf Eigeninitiative, Kreativität und der Fähigkeit zu eigenständigem Handeln und Denken belegt nicht hinreichend, ob und inwieweit die im unterwertigen Amt erbrachten Leistungen Rückschlüsse auf die Bewährung im Statusamt zulassen und der Beurteiler dies in seine Erwägungen einbezogen hat.

Ist nach den vorstehenden Erwägungen das Verwaltungsgericht zutreffend zu der Einschätzung gelangt, die angefochtene Beurteilung sei rechtsfehlerhaft, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Beurteilung darüber hinaus rechtlich zu beanstanden ist, weil - so das Verwaltungsgericht - nicht erkennbar sei, dass dem zuständigen Beurteiler, Landesrat N. , eine hinreichende Informationsgrundlage vorgelegen hätte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zwar zunächst zutreffend darauf verwiesen, dass insoweit Bedenken bestehen könnten, weil die unmittelbare Führungskraft der Klägerin und Erstellerin des Beurteilungsentwurfes, Frau E. , lediglich einer dem Statusamt A 12 (gehobener Dienst) vergleichbaren Entgeltgruppe angehört habe, während die Klägerin ein Statusamt nach A 13 (höherer Dienst) innegehabt habe. Zweifelhaft ist aber nach dem Zulassungsvorbringen, ob der Beurteilungsentwurf der Frau E. - so die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts - die einzige Informationsquelle des Beurteilers gewesen ist. Der Beklagte macht nämlich geltend, der Beurteiler habe daneben auch weitere Erkenntnisse durch die verantwortliche Sachgebietsleiterin, Landesverwaltungsdirektorin Dr. T. , erhalten, die sich ihrerseits bei den (anderen) Vorgesetzten der Klägerin, u.a. Dr. I. , erkundigt habe.

Nicht verständlich ist hingegen der weitere in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Beklagten, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, wenn Verwaltungsangestellte bzw. Nichtbeamte - wie hier Frau E. - mit Dienstherrnbefugnissen betraut und in das Beurteilungsverfahren eingebunden würden. Er geht bereits deswegen ins Leere, weil das Verwaltungsgericht seine Bedenken in Bezug auf die Heranziehung des von Frau E. erstellten Beurteilungsentwurfs nicht auf deren Eigenschaft als Verwaltungsangestellte gestützt hat.

Das Vorbringen des Beklagten zu Ziffer 11 BRL führt schließlich ebenfalls nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags, da das Verwaltungsgericht es ausdrücklich offen gelassen hat, ob bei der Erstellung des Beurteilungsentwurfes das in Ziffer 11 Abs. 1 BRL vorgesehene Verfahren eingehalten worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).