G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung unter mehreren Gesichtspunkten nicht zu. Er scheitere bereits daran, dass das beklagte Land den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin im Rahmen des von ihm praktizierten Beförderungsverfahrens nicht verletzt habe. Die subjektive Rechtsstellung des Bewerbers um eine Beförderungsstelle erstrecke sich nicht darauf, ob und gegebenenfalls in welcher Weise Beförderungsplanstellen ausgebracht und auf einzelne Organisationseinheiten verteilt würden. Die Einwände gegen die Beförderungsliste „Rheinland“ griffen in der Sache nicht durch, überdies sei der erforderliche Kausalzusammenhang zur vermeintlich verspäteten Beförderung nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Klägerin begegne auch das ihrer Regelbeurteilung vom 9. März 2012 zu Grunde liegende Beurteilungsverfahren keinen rechtlichen Bedenken. Schließlich scheitere ein Schadensersatzanspruch daran, dass die Klägerin schuldhaft den Versuch unterlassen habe, den von ihr geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Sie habe zwar den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, aber den Rechtsweg nicht ausgeschöpft, sondern das Verfahren für erledigt erklärt, nachdem das beklagte Land ihr eine Beförderungsstelle für den 1. März 2015 zugesagt habe.

Die Antragsbegründung zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der selbstständig tragenden erstgenannten Erwägung auf, es fehle an einer Verletzung subjektiver Rechte.

1. Die Klägerin stellt die maßgebliche Annahme des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage, die näher begründete Entscheidung des beklagten Landes, nach der Fusion der Oberfinanzdirektionen Münster und Rheinland vorübergehend zwei Beförderungslisten fortzuführen und die Beförderungsstellen weiterhin den Bereichen getrennt zuzuweisen, unterliege seinem Organisationsermessen, welches der eigentlichen Beförderungsentscheidung vorgelagert sei. Der Hinweis der Klägerin, es sei ungeklärt, warum das beklagte Land nicht bereits im Vorfeld der Fusion die Rechte der Beamten beachtet und das Führen von zwei verschiedenen Beförderungslisten unter einem Dienstherrn vermieden habe, reicht insoweit nicht aus. Warum ein subjektives Recht auf nur noch eine Liste und die entsprechende Zuordnung der Stellen bestanden haben soll, legt die Klägerin, auch mit dem Hinweis auf bestehende Stellenplanerlasse aus dem Finanzministerium, nicht dar.

2. Mit dem Vorbringen, ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei verletzt, weil sie keine Konkurrentenmitteilung erhalten habe, stellt die Klägerin die Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils ebenfalls nicht schlüssig in Frage. Es ist jedenfalls nichts dafür dargelegt oder erkennbar, dass dies kausal für den - durch eine vermeintlich verspätete Beförderung entstandenen - finanziellen Schaden der Klägerin gewesen wäre. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin auch ohne Konkurrentenmitteilung Kenntnis von den anstehenden Beförderungen hatte und noch am 29. September 2014, d.h. zeitlich vor der zum 1. Oktober 2014 geplanten Beförderungsrunde, beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat. Allein deshalb unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen, der dem von der Klägerin angeführten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2016 - 1 A 2309/14 - zugrunde lag, bei dem überdies weitere - kausal gewordene - Verletzungen des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelegen haben.

3. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Zulassungsvorbringen, die Regelbeurteilungen aller auf den Beförderungslisten aufgeführten Beamten seien ‑ systembedingt - rechtswidrig.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Bewertungssystem, das durch die seit dem 1. Juli 2011 geltenden Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: BuBR 2011) vorgegeben wird, rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat hält auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung fest, die durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden ist.

BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 95.15 -, juris Rn. 10 f.; OVG NRW, Urteil vom 7. Juli 2015 ‑ 6 A 360/14 -, ZBR 2016, 57 = juris Rn. 85 ff.

Insbesondere sind sowohl die Bewertungskriterien des Beurteilungssystems, das im Wesentlichen ein Ankreuzverfahren ist, hinreichend differenziert als auch die Notenstufen textlich definiert, so dass den Anforderungen der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Genüge getan ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass sich die Erläuterungen bei vier Kriterien auf einen Punkt beschränken.

BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 95.15 -, a. a. O., Rn. 11.

Aus dem Zulassungsvorbringen zur Herleitung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen aus den Einzelmerkmalen und seiner Begründung ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Beurteilungsrichtlinien BuBR 2011 des beklagten Landes rechtsfehlerhaft sind. Auch insoweit wird zunächst auf die oben zitierte Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen. Die Klägerin legt nicht dar, dass die auf der Grundlage der BuBR 2011 zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2011 gefertigten Regelbeurteilungen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Herleitung und Begründung des Gesamturteils, der sich der Senat angeschlossen hat,

vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff., vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, BVerwGE 157, 366 = juris Rn. 58 ff., und - 2 C 51.16 -, IÖD 2017, 170 = juris Rn. 11 ff., sowie Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 38; OVG NRW, Beschlüsse vom 15. September 2017 ‑ 6 B 639/17 -, juris Rn. 8 ff., vom 7. Juni 2018 ‑ 6 B 527/18 -, juris Rn. 9 ff. und vom 28. Juni 2018 ‑ 6 B 1180/17 -, juris Rn. 9 ff.,

rechtswidrig waren. Danach müssen dienstliche Beurteilungen, die im Ankreuzverfahren ergehen, im Regelfall eine Begründung des Gesamturteils enthalten. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkten gegeben worden ist. Die Festlegung, welches Gewicht den einzelnen in der dienstlichen Beurteilung vorgesehenen Merkmalen beigemessen werden soll, kann auch vorab und generell in den Beurteilungsrichtlinien getroffen werden. Ein Dienstherr kann etwa vorgeben, dass die Bewertung in einem bestimmten Beurteilungsbereich oder in einem Einzelmerkmal zu einem bestimmten Prozentsatz oder mit einem bestimmten Faktor im Vergleich zu anderen Einzelmerkmalen in die Gesamturteilsbildung einfließen soll.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, a. a. O., Rn. 63, 69.

Das beklagte Land hat hier den erstgenannten Weg einer eigenständigen Gesamtbetrachtung im Einzelfall gewählt, ohne das Gewicht der Einzelmerkmale und das Verhältnis der Skalen von Leistungs- und Befähigungsbeurteilung generell vorab zu bestimmen. Das Gesamturteil setzt sich nach Nr. 6.3 BuBR 2011 zusammen aus der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung unter Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Einzelnen im Vergleich zu den übrigen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe. Die Beurteilungsvordrucke sehen hierzu eine textliche Begründung vor („V. Zusammenfassende Würdigung“).

Eine solche zusammenfassende Würdigung ist in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 9. März 2012 auch erfolgt. Dass die dortigen Ausführungen das Gesamturteil inhaltlich nicht hinreichend begründen und tragen, wird mit dem Zulassungsantrag nicht dargelegt. Die Klägerin beschränkt sich auf den pauschalen Hinweis, die Formulierung sei allgemein gehalten und die Gewichtung der einzelnen Merkmale nicht erkennbar, ohne dies näher zu substantiieren.

Abgesehen davon kann die Klägerin mit ihren auf die ihr erteilte dienstliche Beurteilung bezogenen Rügen im vorliegenden Verfahren nicht mehr gehört werden. Sie hat sowohl das materielle Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der Beurteilung als auch ein etwaiges diesbezügliches prozessuales Klagerecht verwirkt.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Es bildet einen Anwendungsfall des „venire contra factum proprium" (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens) und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung tritt demnach eine Verwirkung der genannten Rechte ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass bei dem Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, der Beamte werde nicht mehr gegen die Beurteilung vorgehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Juni 2014 - 6 A 1658/12 -, juris Rn. 13, und vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, juris Rn. 5 f., jeweils m. w. N.

Welcher Zeitraum als Grundlage für die Annahme der Verwirkung verstrichen sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Eine (unmittelbare) Anwendung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO scheidet dabei aus, weil es sich bei einer dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelt, der fristgerecht angegriffen werden muss. Ob gleichwohl in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig bereits nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung das Recht, sich gegen diese zu wenden, verwirkt ist, kann auf sich beruhen. Hierfür spricht allerdings, dass der Dienstherr - und auch betroffene Beamte - angesichts der zentralen Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Beförderungsentscheidungen mit dem Ziel der Bestenauslese ein erhebliches Interesse daran haben, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können.

VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2018 - 2 L 5144/17 -, juris Rn. 24; abweichend im Hinblick auf die Jahresfrist OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 138/14 -, juris Rn. 12.

Im Streitfall ist in Anwendung der vorstehenden Grundsätze das Recht der Klägerin, sich gegen die vom 9. März 2012 datierende dienstliche Beurteilung für den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 zu wenden, jedenfalls als verwirkt anzusehen. Die Klägerin hat erstmals mit der Stellung des Eilantrags am 29. September 2014, also nach Verstreichen von mehr als zweieinhalb Jahren und wenige Monate vor dem neuen Regelbeurteilungsstichtag die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung beanstandet. Damit ist sie über einen Zeitraum untätig geblieben, der die doppelte Jahresfrist übertrifft und mehr als 5/6 des Beurteilungszeitraums umfasst. Hinzu tritt, dass die Beförderungsliste bereits am 1. April 2012 nach den Ergebnissen der Regelbeurteilungsrunde zum Stichtag 31. Dezember 2011 gebildet worden ist. Die Klägerin hat aber weder dies noch die nachfolgend vorgenommenen Beförderungen, von denen angesichts der Listennummern der für Beförderungen zum 1. Oktober 2014 vorgesehenen Beamten auszugehen ist, zum Anlass genommen, auf die (behauptete) Rechtswidrigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung wirksam hinzuweisen. Angesichts der Dauer des Untätigbleibens unter diesen Umständen durfte das beklagte Land annehmen und darauf vertrauen, die Klägerin werde nicht mehr gegen die Beurteilung vorgehen.

Ebenso für den nämlichen Zeitraum von mehr als 2 ½ Jahren OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 1 B 1329/13 -, juris Rn. 17, und zu entsprechenden Umständen OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, a. a. O. Rn. 10.

4. Fehlt es nach den vorstehenden Ausführungen bereits an einer Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG, kann offen bleiben, ob die Klägerin es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, indem sie das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach Zusage einer Beförderung zum 1. März 2015 für in der Hauptsache erledigt erklärt hat.

II. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist ‑ wie oben ausgeführt ‑ nicht der Fall.

III. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Die Frage, ob „ein eingelegter Rechtsbehelf, der vor Ergehen einer (rechtskräftigen) gerichtlichen Entscheidung fallen gelassen wird, im Ergebnis mit der Konstellation gleich zu setzen ist, in welcher auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs gänzlich verzichtet wird, obwohl durch das Fallenlassen des Rechtsbehelfs der Schaden gemindert wird“, ist nicht entscheidungserheblich. Der Schadensersatzanspruch scheitert nach den vorstehenden Ausführungen schon daran, dass keine Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG dargelegt ist.

Hinsichtlich der Fragen

„2. Kann ein intransparentes Beförderungssystem und die daraus fehlende Bestimmbarkeit eines konkreten Listenplatzes für die Klägerin zum Nachteil ausgelegt werden?“

sowie

„3. War im Wege der Fusion der Oberfinanzdirektionen eine Vergleichbarkeit der Beförderungslisten bereits im Vorfeld herzustellen? Hat die Beklagte damit ihre Organisations- und Fürsorgepflicht verletzt?“

wird mit dem Zulassungsvorbringen die grundsätzliche Bedeutung nicht dargelegt. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass diese Rechtsfragen in der obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Rechtsprung bisher ungeklärt sind, weshalb es auf ihre Klärung in einem Berufungsverfahren ankäme und aus welchen Gründen ihrer Beantwortung Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Die pauschale Behauptung, die Klärung entfalte für Schadensersatzansprüche über diesen Fall hinaus Auswirkungen und liege infolgedessen im allgemeinen Interesse, erfüllt die vorstehend beschriebenen Darlegungsanforderungen nicht.

IV. Die Klägerin legt nicht dar, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer höchstrichterlichen Entscheidung abgewichen ist.

Das würde voraussetzen, dass das Verwaltungsgericht in einer seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtsfrage bei Anwendung derselben Rechtsvorschrift anderer Rechtsauffassung ist, als sie in der zitierten Entscheidung zum Ausdruck kommt. Mit dem Zulassungsvorbringen wird aber kein die Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz des Verwaltungsgerichts benannt, der mit dem angeführten Rechtssatz aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - nicht vereinbar wäre. Darüber hinaus scheidet schon deshalb eine Abweichung aus, weil den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts ein gänzlich anderer Fall zugrunde liegt. Während der zitierte Rechtssatz die Frage betrifft, ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG erfüllt sind, hat das Verwaltungsgericht die Beachtung des Bestenauslesegrundsatzes und dabei die Frage geprüft, ob die vorübergehende Fortführung zweier Beförderungslisten einschließlich der entsprechenden Zuordnung der Beförderungsstellen zu den vormaligen Oberfinanzdirektionen Rheinland und Münster eine der Beförderungsentscheidung vorgelagerte und nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Organisationsentscheidung ist.

Eine Abweichung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - legt die Klägerin ebenfalls nicht dar. Auch insoweit benennt sie keinen Rechtssatz aus der angefochtenen Entscheidung, der mit dem auf Seite 11 der Zulassungsbegründung benannten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts unvereinbar wäre. Das Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts an die Begründung des Gesamturteils nicht beachtet, vermag eine Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht zu begründen.

V. Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich kein Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Die Klägerin legt keinen Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO dar, auf dem die angefochtene Entscheidung beruht.

Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt vor dem 1. März 2015 die Klägerin hätte befördert werden müssen, bedurfte es keiner weiteren Sachaufklärung, weil nach der insoweit maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichts ihr Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt worden ist. Deshalb hat das Verwaltungsgericht auch offen gelassen, ob die Klage im Hinblick auf den Hauptantrag dem Bestimmtheitsgebot des § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO genügt.

Das Verwaltungsgericht musste ferner keine weitere Aufklärung zur Frage betreiben, ob die Führung der Beförderungsliste „Rheinland“ willkürlich war. Einen - etwa an die Ausführungen im Schriftsatz vom 18. Januar 2016 anknüpfenden - Beweisantrag hat die anwaltlich vertretene Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung musste sich dem Verwaltungsgericht auch nicht aufdrängen, weil es keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür gab, dass die Rangfolge der Beförderungskandidaten mit identischen Beurteilungseckdaten willkürlich gebildet worden ist. Das Verwaltungsgericht hat zudem zutreffend auf die Vorgaben in Nr. 20.1 i.V.m. Nr. 18.7 und 18.8 BuBR 2011 verwiesen; damit setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander. Ein Ansatzpunkt für Willkür bei der Erstellung der Beförderungsliste ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Klägerin zu den Stellenerlassen des Finanzministeriums. Überdies legt die Klägerin, worauf schon das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, den erforderlichen Kausalzusammenhang der gerügten Intransparenz zur vermeintlich verspäteten Beförderung und damit die Entscheidungserheblichkeit der unterbliebenen Aufklärung nicht dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1510/17

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