Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1422/16

Tatbestand:

Der am 7. Dezember 1976 geborene Kläger stand vom 1. September 2000 bis zu seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2014 im Dienst des beklagten Landes, zuletzt als Justizvollzugsobersekretär. Er begehrt finanziellen Ausgleich für 201 Überstunden, die er in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Essen in der Zeit von Januar 2010 bis Januar 2012 leistete.

Der Kläger war unter anderem im Werkdienst und in der Bauaufsicht der JVA F. eingesetzt und leistete seinen Dienst aufgrund der Vorgaben in Dienstplänen im Schicht-, Nacht- und Wochenenddienst. Änderungen des Dienstplans wurden ‑ nach Absprache mit den Betroffenen ‑ auch tagesaktuell vorgenommen, beispielsweise bei krankheitsbedingten Ausfällen. Der Freizeitausgleich für geleistete Überstunden sollte aufgrund der Vorgaben des beklagten Landes durch die Gewährung dienstfreier Tage stattfinden.

Seit dem 30. März 2012 war der Kläger bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2014 durchgehend dienstunfähig erkrankt. Sein Arbeitszeitkonto wies zum Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung 201:41 nicht durch Freizeit ausgeglichene Überstunden auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausdrucke über die persönliche Dienstzeit des Klägers (Beiakte 4) sowie auf die Aufstellungen in der Personalakte des Klägers Bezug genommen (Bl. 255 ff. der Akte).

Nach seiner Zurruhesetzung mit Ablauf des Monats Juli 2014 beantragte der Kläger mit Schreiben vom 17. August 2014 die Vergütung der Überstunden. Durch Bescheid vom 26. August 2014 lehnte der Leiter der JVA F. den finanziellen Ausgleich der „insgesamt 202 Mehrarbeitsstunden“ ab. Hinsichtlich der im Jahr 2010 geleisteten Überstunden sei Verjährung eingetreten. Die in den Monaten Januar und März 2011 geleisteten Mehrarbeitsstunden seien wegen Geringfügigkeit nach § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW nicht ausgleichspflichtig. Dem finanziellen Ausgleich der weiteren Überstunden stehe die langfristige Dienstunfähigkeit des Klägers entgegen. Nicht zwingende dienstliche, sondern in der Person des Klägers liegende Gründe hätten damit dem Freizeitausgleich entgegengestanden.

Am 25. September 2014 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er nachfolgend aus: Er sei aufgrund von dienstlich angeordneter und genehmigter Mehrarbeit i.S.v. § 61 LBG NRW über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden, so dass ihm gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW binnen Jahresfrist Freizeitausgleich hätte gewährt werden müssen. Dies sei während seiner aktiven Dienstzeit aus zwingenden dienstlichen Gründen ‑ der extremen personellen Unterbesetzung in der JVA F. ‑ nicht möglich gewesen, sodass ein finanzieller Ausgleich geboten sei. Der Anspruch auf Vergütung ergebe sich zudem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Er, der Kläger, habe den Ausgleich schon im Jahr 2012 erfolglos schriftlich geltend gemacht. Das beklagte Land habe den Antrag abgelehnt, obwohl das Ministerium für den Geldausgleich der Zuvielarbeit nachweislich „Extragelder‟ zur Verfügung gestellt habe. Für die Monate November 2010, April 2011 und Oktober 2011 habe er einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch, da in diesen Fällen die zulässige Wochenhöchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG überschritten worden sei.

Das beklagte Land wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2015 zurück. Ein Anspruch des Klägers aus § 61 Abs. 2 LBG NRW scheitere bereits an der fehlenden Anordnung oder Genehmigung der geleisteten Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Der Kläger habe im Rahmen des Dienstplans Stunden im Sinne von flexiblen Arbeitszeiten „vorgearbeitet“. Es bestünden auch keine Ansprüche aus Fürsorgegründen, aus Schadensersatz bzw. aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. § 61 Abs. 2 LBG NRW sei eine abschließende gesetzliche Regelung. Die Vorschrift stelle eine begrenzte Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass der Beamte bei zunehmenden dienstlichen Erfordernissen ohne Vergütung auch über die normale Arbeitszeit hinaus Dienst leisten müsse.

Der Kläger hat am 24. Februar 2015 Klage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen erhoben. Das Verfahren ist mit Beschluss vom 17. August 2015 an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen worden.

Zur Begründung der Klage hat der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheids vom 26. August 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Januar 2015 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit von Januar 2010 bis Januar 2012 zu viel geleistete Arbeit von insgesamt 201 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen,

hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten, seinen Antrag vom 17. August 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es vorgetragen: Die Voraussetzungen für die Auszahlung einer Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW lägen nicht vor. Die in den Justizvollzugsanstalten angefallenen Überstunden beruhten weder auf einer schriftlichen dienstlichen Anordnung im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW noch seien sie genehmigt worden. Für die Anordnung von Mehrarbeit genüge die Aufstellung eines Dienstplans, die hier durch einen Beamten des mittleren Dienstes erfolge, in der Regel nicht. Selbst wenn die Anstaltsleiter die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden des Klägers in Kauf genommen hätten, begründe dies keine Anordnung bzw. Genehmigung. Eine Anordnung erfolge erst im Falle der Weigerung des Beamten, den Dienst entsprechend dem Dienstplan zu erfüllen. Der Anfall von Überstunden beruhe vielmehr auf dem „flexiblen“ Schicht‑, Wochenend- und Nachtdienstsystem in den Justizvollzugsanstalten und sei deshalb als „faktische Mehrarbeit“ zu charakterisieren. Die anfallenden Überstunden würden in der Regel zeitnah durch die Gewährung von Dienstbefreiung abgebaut. Gegen die Anordnung von Mehrarbeit spreche im Übrigen, dass der Beschäftigte im Einzelfall im Rahmen der Dienstplanung Einfluss darauf nehmen könne, wie oft er Wochenend- oder Nachtdienste verrichte. Darüber hinaus habe vorliegend keine Mehrarbeit angeordnet werden dürfen, weil diese sich auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müsse und nur in Ausnahmefällen erfolgen dürfe, um eine generelle Kommerzialisierung von Mehrarbeit zu vermeiden. Die Gründe, warum dem Kläger bis zu seiner Erkrankung kein vollständiger Freizeitausgleich gewährt worden sei, seien nicht mehr nachvollziehbar. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund einer zeitlich begrenzten Personalknappheit den Bediensteten ein unmittelbarer Freizeitausgleich nicht habe ermöglicht werden können. Eine „extreme personelle Unterbesetzung“ habe jedoch nicht bestanden, denn dem Kläger sei durchgehend ermöglicht worden, Überstunden abzubauen. Aus den Ausdrucken über die persönliche Dienstzeit des Klägers ergebe sich, dass nicht ein Personalmangel, sondern allein die Zuteilung zu Wochenenddiensten zu der Mehrbeanspruchung des Klägers geführt habe. Dies sei daraus ersichtlich, dass der Kläger lediglich in einigen Monaten in der JVA F. mehr als 30 Überstunden geleistet habe, die möglicherweise aufgrund von Erkrankungen oder Urlaub anderer Kollegen entstanden seien. Ein vollständiger Abbau der vom Kläger geleisteten Mehrarbeitsstunden bis zu seiner Zurruhesetzung sei nicht aufgrund zwingender dienstlicher Gründe unterblieben, sondern ausschließlich aufgrund seiner Erkrankung. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Anstaltsleitung ihm eine beantragte Dienstbefreiung unter Hinweis auf zwingende dienstliche Gründe verweigert hätte. Darüber hinaus habe er in den Monaten Dezember 2010, Januar, März und Mai 2011 nicht mehr als fünf Überstunden geleistet, sodass schon aus diesem Grund ein Ausgleich ausscheide. Hinsichtlich der im Jahr 2010 geleisteten Überstunden werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 4. Mai 2016 das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheids vom 26. August 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Januar 2015 verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit von Januar 2011 bis Januar 2012 zu viel geleistete Arbeit von insgesamt 124,9 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Anspruch auf finanziellen Ausgleich ergebe sich nicht aus § 61 Abs. 2 LBG NRW, weil hier, der damals gängigen Praxis der Justizvollzugsanstalten entsprechend, eine permanente Mehrbeanspruchung vorgelegen habe und es damit am erforderlichen Ausnahmecharakter der Mehrarbeit fehle. Der Anspruch auf finanzielle Entschädigung ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit. Die dafür nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich erforderliche schriftliche Rüge des Beamten sei unter Berücksichtigung von deren Sinn und Zweck nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls entbehrlich. Dem beklagten Land sei aufgrund der Festsetzung in den Dienstplänen, der automatischen Stundenerfassung und -saldierung, des vom Justizministerium initiierten „Überstundenabbaukonzepts“ sowie der geführten Statistiken über die Entwicklung der Überstundenzahl im Justizvollzug bekannt gewesen, dass von den Justizvollzugsbeamten und auch vom Kläger über die wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet worden sei. Es habe Konsens bestanden, dass die angefallene Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung auszugleichen gewesen sei. Wenn der zeitnahe Ausgleich nicht habe stattfinden können, sei es die nicht zuletzt aus seiner Treuepflicht gegenüber dem Beamten resultierende Aufgabe des Dienstherrn, die aus dem Arbeitszeitkonto ersichtliche Zuvielarbeit auszugleichen. Der Kläger habe auch in keiner Weise zu verstehen gegeben, einen Ausgleich nicht in Anspruch zu nehmen. Der Anspruch auf finanziellen Ausgleich bestehe im Umfang von 124,9 Stunden, die der Kläger ausweislich der Ausdrucke über die persönliche Dienstzeit im Zeitraum von Januar 2011 bis Januar 2012 über die durchschnittliche Arbeitszeit hinaus geleistet habe und die nicht durch Freizeit ausgeglichen worden seien. Abweichend vom Grundsatz könne hier nicht monatsweise saldiert werden, da von dem Abbau zunächst der ältesten Überstunden auszugehen sei. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch für die vorhergehende Zeit sei gemäß § 214 BGB verjährt.

Auf Antrag des beklagten Landes hat der Senat die Berufung zugelassen, die es rechtzeitig begründet hat. Der Kläger hat Anschlussberufung eingelegt.

Zur Begründung der Berufung führt das beklagte Land aus: Der vom Verwaltungsgericht angenommene Ausgleichsanspruch nach § 242 BGB bestehe schon deshalb nicht, weil der Aufbau von Mehrstunden durch den Kläger nicht rechtswidrig gewesen sei. Durch das notwendige Schichtarbeitssystem im Justizvollzug werde die Arbeitszeit unregelmäßig verteilt; es sei lediglich eine regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt von 41 Stunden in der Woche zu gewährleisten. Die vom Kläger geleisteten Mehrstunden wären im jeweiligen höchstzulässigen Folgezeitraum des § 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW durch die Gewährung dienstfreier Tage ausgeglichen worden, wäre dieser nicht vorzeitig in den Ruhestand getreten. Ferner sei die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche Rüge nicht deshalb entbehrlich, weil Konsens darüber geherrscht habe, dass ein Ausgleich in Form der Dienstbefreiung gewährt werden sollte. Die Rüge solle eine Prüfung des Dienstherrn veranlassen mit dem Ziel, die Dienstpläne anzupassen - mit Auswirkungen nicht nur für den Kläger, sondern für zahlreiche weitere Bedienstete. Ferner müsse der Beamte auf die finanziellen, im Haushalt nicht berücksichtigten Belastungen des Dienstherrn Rücksicht nehmen. Es liege auch im Interesse der Beamten, eine gewisse Anzahl von Mehrstunden zu sammeln, um diese dann möglichst nach ihren individuellen Bedürfnissen in Freizeit auszugleichen. Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung sei eine Abwägung zwischen den Interessen aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten notwendig. Dabei sei die Wertung des § 61 Abs. 2 LBG NRW zu berücksichtigen, wonach der Beamte das Risiko des Anspruchsverlustes trage; nur wenn aus zwingenden, in der Sphäre des Dienstherrn liegenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht möglich sei, komme eine Vergütung in Betracht. Hier sei dem Kläger der Freizeitausgleich nicht verwehrt worden. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend hinsichtlich der 2010 entstandenen Mehrarbeitsstunden angenommen, dass die Einrede der Verjährung nicht aus Billigkeitsgründen ausgeschlossen sei. Da die Verjährung nicht nur den Schuldner schützen solle, sondern auch dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsfrieden diene, dürfe diese nur bei einem besonders groben Verstoß gegen Treu und Glauben eingeschränkt werden. Daran fehle es hier.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

sowie die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

ferner im Wege der Anschlussberufung,

das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheids vom 26. August 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Januar 2015 zu verpflichten, ihm für die im Zeitraum von September bis einschließlich Dezember 2010 zu viel geleistete Arbeit von insgesamt 76 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen.

Zur Begründung bezieht er sich auf das angefochtene Urteil und führt weiter aus: Das beklagte Land habe seinen Vortrag nicht bestritten, dass er aufgrund der angespannten Personalsituation vor seinem Eintritt in den Ruhestand nicht dazu in der Lage gewesen sei, bereits aufgebaute Überstunden abzubauen, sondern vielmehr weiterhin neue Überstunden angesammelt habe. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts seien die Mehrarbeitsstunden aus dem Jahr 2010 noch nicht verjährt. Die Erhebung des Verjährungseinwands sei wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben eine unzulässige Rechtsausübung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat Erfolg, die Anschlussberufung hingegen nicht. Die Klage ist zulässig (A.), aber insgesamt unbegründet (B.).

A. Die auf die Verpflichtung des beklagten Landes gerichtete Klage, dem Kläger einen finanziellen Ausgleich für die von ihm geleisteten Überstunden zu zahlen, ist zulässig.

I. Statthafte Klageart ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Verpflichtungsklage. Anders als bei der (Grund-)Besoldung, welche sich in der Höhe unmittelbar aus dem Gesetz ablesen lässt - und deshalb mit der allgemeinen Leistungsklage erstritten werden kann -, bedarf es einer vorherigen Regelung durch die Verwaltung, der Außenwirkung zukommt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, juris, Rn. 28, m. w. N.

II. Ob die hier erfolgte Durchführung des Vorverfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW (vom 21. April 2009, GV. NRW. 2009, 224) erforderlich war, weil es sich um eine Maßnahme in besoldungsrechtlichen Angelegenheiten handelte, bedarf keiner Entscheidung. Dies könnte deshalb der Fall sein, weil der Antrag des Klägers vom 17. August 2014 nicht auf finanziellen Ausgleich für rechtswidrige Zuvielarbeit, sondern auf die „Auszahlung meiner geleisteten Mehrarbeit“ gerichtet war. Die Vergütung von Mehrarbeit ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG Bestandteil der Besoldung (vgl. so nun auch seit dem 1. Juli 2016 § 1 Abs. 4 Nr. 5 LBesG NRW). Auch das beklagte Land hat sich im ablehnenden Bescheid allein mit § 61 LBG NRW als der insoweit maßgeblichen Vorschrift befasst. Aufgrund der entsprechenden Belehrung hat der Kläger dann auch Widerspruch eingelegt, der durch Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2015 zurückgewiesen wurde. Hielte man demgegenüber mit dem Verwaltungsgericht das Widerspruchsverfahren nach § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW 2009 für entbehrlich, wäre die Klage gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO fristgerecht erhoben worden, weil wegen fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung die Jahresfrist gelten würde.

B. Die Klage ist aber unbegründet. Die Ablehnung der Zahlung einer Vergütung für die bis zum Beginn des Ruhestands noch verbliebenen Überstunden durch den Bescheid vom 26. August 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Januar 2015 ist für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat gegen das beklagte Land weder aus § 61 Abs. 1 LBG NRW (dazu unten 1.), noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (2.), noch aus anderen nationalen oder unionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen (3.) einen Anspruch auf die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs. Auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung ist nicht gegeben (4.).

1. Ein Vergütungsanspruch des Klägers für die von ihm geleisteten und bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht ausgeglichenen Überstunden ergibt sich nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW.

Nach dieser Bestimmung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern (Satz 1). Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen.

a. Es kann offen bleiben, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 2010 bis Januar 2012 über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat. Dies hängt unter anderem vom Bezugszeitraum, also davon ab, ob man die geleistete Arbeit wochen-, monats- oder jahresweise betrachtet und ob man eine aktuelle Saldierung vornimmt oder - wie das Verwaltungsgericht - vom Abbau zunächst der ältesten Überstunden (aus Vorjahren) ausgeht.

b. Jedenfalls fehlt es an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW.

Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 = juris, Rn. 14, und - 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385 = juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 - 6 A 2151/14 -, juris, Rn. 49, vom 20. Oktober 2011 ‑ 6 A 2173/09 -, juris, Rn. 47, vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 28, und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, juris, Rn. 32 ff.

Die Entscheidung muss - anders ausgedrückt - auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 ‑ 6 A 2151/14 -, a. a. O., Rn. 51, vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris, Rn. 62 ff., insb. 66, und vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, a. a. O., Rn. 49.

Wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 LBG NRW) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist ausgeglichen werden kann. Dabei müssen sich Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit genügen allein nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 37 ff. mit weiteren Nachweisen.

Eine derartige (schriftliche) Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt des beklagten Landes gegenüber dem Kläger liegt nicht vor.

Die aufgelaufenen Überstunden ergaben sich aus den Dienstplänen, die im streitgegenständlichen Zeitraum - jedenfalls bei wochen- oder monatsweiser Betrachtung - zu einer Inanspruchnahme des Klägers über die zu leistenden 41 Wochenstunden hinaus geführt haben. Der regelmäßig von einem Mitarbeiter des mittleren Dienstes aufgestellte Dienstplan selbst zielt nicht auf die Anordnung von Mehrarbeit, sondern organisiert den Einsatz des vorhandenen Personals mit dem Ziel eines ordnungsgemäßen Anstaltsbetriebs. Das beklagte Land hat ferner nachvollziehbar darauf verwiesen, dass der Einzelne teilweise Einfluss auf die Dienstplangestaltung nehmen konnte. Auch wenn die Anstaltsleitung, die im Übrigen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 AZVO die Entscheidung über die Anordnung von Mehrarbeit trifft, von diesen Dienstplänen und den daraus für den Kläger resultierenden Überstunden Kenntnis gehabt haben sollte, fehlt es an einem gerade auf die Erbringung von Mehrarbeit gerichteten Verwaltungsakt, dem eine einzelfallbezogene Ermessensentscheidung vorausgegangen sein muss. Das Erwarten oder Dulden von Überstunden ist keine zielgerichtete Anordnung gerade von Mehrarbeit. Selbst wenn man annähme, die Leitung der JVA habe den Dienst laut Dienstplan angeordnet, handelte es sich dabei allenfalls um die innerdienstliche Weisung, Dienst zu verrichten, nicht aber die Anordnung, Mehrarbeit zu leisten.

Für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit reicht es deshalb auch nicht aus, dass offenbar im Justizministerium die Personalsituation und die Überstundenproblematik bekannt waren. Dass der übermäßige Einsatz der Beamten einer gängigen und daher rechtswidrigen „Verwaltungspraxis“ des beklagten Landes entsprochen hat mit dem Ziel, Neueinstellungen zu umgehen, und der Hoffnung, die Überstunden in Zukunft durch Freizeitausgleich abbauen zu können, lässt nicht auf eine Anordnung von Mehrarbeit schließen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 50.

2. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich der Überstunden auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB i. V. m. § 61 LBG NRW). Zwar lässt sich dieser unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten (a). Ihm steht im Streitfall jedoch entgegen, dass der Kläger die rechtswidrige Inanspruchnahme nicht gerügt hat (b).

a. Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht, und vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 2064/17 -, IÖD 2017, 146 = juris, Rn. 53, und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 54, 56.

Auch „die strikte Gesetzesbindung der Besoldung“ schließt einen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden finanziellen Anspruch nicht aus. Es handelt sich nicht um eine Besoldungsleistung, die eine gesetzliche Regelung voraussetzen würde (vgl. § 2 LBesG NRW vom 14. Juni 2016), sondern um einen in der Rechtsprechung anerkannten und gesetzlich nicht im Einzelnen ausdrücklich geregelten Anspruch eigener Art.

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 - 1 A 2795/15 -, juris, Rn. 63.

Aus Treu und Glauben kann sich ein Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit ergeben. Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde den Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu den Regelungen über die Mehrarbeit, die - wie § 61 Abs. 1 LBG NRW - bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsehen. Auch wenn § 61 LBG NRW auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu Zuvielarbeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar. § 61 LBG NRW ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Dies bedeutet, dass Beamte, die Dienst mit einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten mussten, Anspruch auf eine angemessene Dienstbefreiung haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 20 f., zu der dem § 61 LBG NRW weitgehend entsprechenden Regelung des § 72 Abs. 2 und 3 BBG in der bis zum 21. Juni 2002 geltenden Fassung; OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 87 ff. zu § 78a LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung.

Der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich kann auch gebieten, dass ein ursprünglich auf Freizeitausgleich gerichteter Anspruch nicht untergeht, wenn ein solcher Ausgleich nicht mehr bzw. nicht mehr in angemessener Zeit gewährt werden kann, sondern sich in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich umwandelt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 = juris, Rn. 34 ff.; Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 - 1 A 2795/15 -, a. a. O., Rn. 61; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/17 -, a. a. O., Rn. 53, und Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris, Rn. 85.

b. Es kann offen bleiben, ob im streitgegenständlichen Zeitraum eine rechtswidrige Zuvielarbeit vorlag, was - wie oben ausgeführt - insbesondere vom Bezugszeitraum abhängt. Der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass der Kläger es versäumt hat, die Zuvielarbeit schriftlich zu beanstanden.

Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.

St. Rspr.: BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 ‑ 2 C 31.16 - u. a., DVBl. 2018, 248 = juris, Rn. 43, vom 17. November 2016 - 2 C 28.15 -, juris, Rn. 12, vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 = juris, Rn. 25 ff., vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, a. a. O., Rn. 26 f., und vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351 = juris, Rn. 19; ebenso OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 ‑ 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 53, vom 19. Februar 2013 - 6 A 1122/09 -, juris, Rn. 31, vom 24. August 2015 - 1 A 421/14 -, juris, Rn. 66, und vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 89.

Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu Folgendes ausgeführt: Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bedürfen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige behördliche Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich. Für Ansprüche wegen Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit ‑ etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein für Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers und ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die Rüge des Berechtigten sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der Äußerung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält.

Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, a. a. O., juris, Rn. 27 ff., und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, a. a. O., Rn. 28.

Der sich sodann ergebende Ausgleichsanspruch ist zunächst auf Dienstbefreiung und erst dann, wenn dem nicht entsprochen werden kann, auf finanziellen Ausgleich gerichtet. Dem Beamten steht kein Wahlrecht zwischen Freizeitausgleich und einem Ausgleich in Geld zu; ihm ist nicht die Möglichkeit eröffnet, die Verpflichtung zur Zuvielarbeit über ausgedehnte Zeiträume hinzunehmen und nach Unmöglichwerden des Freizeitausgleichs hierfür die Zahlung einer Vergütung zu verlangen. Hierin läge eine Ausprägung eines „dulde und liquidiere“, das zu der Regelung über die Mehrarbeit in einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch stünde. Der Beamte ist daher gehalten, sich mit seinem Ausgleichsanliegen so rechtzeitig an seinen Dienstherrn zu wenden, dass jenem der Ausgleich der Zuvielarbeitsstunden durch die Gewährung von Freizeit möglich bleibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 39; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 - 2 A 10626/12 -, RiA 169 (172).

Verweigert der Dienstherr darauf die Gewährung von Freizeitausgleich, kann er sich nicht mehr darauf berufen, dass ein finanzieller Ausgleich nicht vorgesehen sei.

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 - 1 A 2795/15 -, a. a. O., Rn. 62.

Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für einen finanziellen Ausgleichsanspruch nicht erfüllt. Der Kläger hat die Zuvielarbeit nicht rechtzeitig schriftlich beanstandet. Für die von ihm behauptete rechtzeitige Geltendmachung im Jahr 2012 findet sich kein Beleg in den Verwaltungsvorgängen. Unabhängig davon käme diese, selbst wenn sie schon im Januar 2012 erfolgt wäre, für den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Januar 2012 zu spät, weil ein Ausgleich erst ab dem Folgemonat zu gewähren ist.

Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Rüge sei ausnahmsweise mit Blick auf ihren Sinn und Zweck sowie die Treuepflicht des Dienstherrn entbehrlich, ist nicht zu folgen. Es kann offen bleiben, ob dem Beamten ein finanzieller Ausgleich nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch ohne Rüge zustehen kann. Dagegen spricht, dass dieser Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - und entgegen der Auffassung des beklagten Landes - nur eine rechtswidrige Zuvielarbeit und eine Rüge, nicht aber eine weitere Abwägung erfordert. Es kommt daher auch nicht darauf an, wer für bestehende rechtswidrige Zustände (mit‑)verantwortlich ist. Nach dieser dogmatischen Konstruktion liegt der ausgleichspflichtige Verstoß des Dienstherrn gegen Treu und Glauben nicht schon in dem Herbeiführen oder Dulden von rechtswidriger Zuvielarbeit, sondern erst darin, dass er nach einem Hinweis des Beamten auf den rechtswidrigen Zustand diesen nicht abgestellt hat. All dies bedarf aber keiner näheren Betrachtung.

Die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für eine Ausnahme vom Rügeerfordernis im vorliegenden Einzelfall vermögen jedenfalls nicht zu überzeugen. Die bloße Kenntnis der Anstaltsleitung von den Überstunden des Klägers und des Ministeriums von der Überstundenproblematik in den Justizvollzugsanstalten insgesamt macht die Rüge gerade nicht entbehrlich. Primäres Ziel der Rüge ist es nicht, dem Dienstherrn Kenntnis über die Überstunden zu verschaffen, die er regelmäßig ohnehin haben dürfte. Durch den Hinweis des Beamten soll der Dienstherr vielmehr zur Prüfung veranlasst werden, ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr, selbst wenn ihm eine Überstundenproblematik bekannt sein sollte, nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon ausgehen, dass jeder Beamte die Überschreitung der Regelarbeitszeit beanstanden wird. Das beklagte Land hat ferner nachvollziehbar vorgetragen, dass viele Bedienstete durchaus Interesse an einem „Überstundenpolster“ haben. Es musste deshalb nicht damit rechnen, dass jeder auf einen zeitnahen Freizeitausgleich bestehen und ggf. finanziellen Ausgleich verlangen würde. Hätte der Kläger seine Inanspruchnahme frühzeitiger gerügt, hätte es das beklagte Land in der Hand gehabt, die finanzielle Inanspruchnahme etwa dadurch abzuwenden, dass es in seinem Fall einen weiteren Überstundenabbau ermöglicht und ggf. auch auf diesen gedrängt hätte.

Dass der Kläger im Jahr 2007 finanziellen Ausgleich für Überstunden erhalten hat, lässt das Rügeerfordernis für den hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 2010 bis Januar 2012 angesichts des vorstehend geschilderten Zwecks nicht entfallen. Entsprechendes gilt für den vom Verwaltungsgericht angeführten Aktenvermerk auf Bl. 256 der Verwaltungsvorgänge über „auszahlbare Stunden“, der erst am 21. August 2014 angefertigt worden ist.

Scheitert der Anspruch auf finanziellen Ausgleich schon an der fehlenden Rüge, kommt es auf die Frage nicht mehr an, ob ihm für das Jahr 2010 die Einrede der Verjährung entgegensteht.

3. Auch sonst ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, aus der sich der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ergeben könnte.

Er lässt sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG) stützen, weil die dafür erforderliche Verletzung in ihrem Wesenskern durch eine andauernde unzumutbare Belastung nicht erkennbar ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 56, Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 92, Urteile vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, juris, Rn. 163, und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 34.

Im Wege eines Schadensersatzanspruchs kann der Kläger sein Begehren nicht durchsetzen, weil es an einem zu ersetzenden Schaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB fehlt.

Über einen Folgenbeseitigungsanspruch kann allein die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustands verlangt werden und nicht die vorliegend in Rede stehende Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für eine rechtswidrige, irreversible Beeinträchtigung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 18, und - 2 C 35.02 -, a. a. O., Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 59, und Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 95, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, juris, Rn. 52, und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 33.

Auf einen dem Bereicherungsrecht entspringenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch kann sich der Kläger nicht stützen, weil die Besoldung nicht in einem Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung steht, so dass die zusätzliche Arbeitsleistung des Klägers keine rechtsgrundlos erfolgte Bereicherung des Dienstherrn darstellt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 61 ff., und Beschluss vom 4. März 2013 - 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 100.

Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit scheitert ebenso jedenfalls an der fehlenden Rüge, die zulässigerweise auch diesen begrenzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 - 2 C 36.16 -, a. a. O., Rn. 43 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 25 ff.

4. Sind nach den vorstehenden Ausführungen die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch nicht gegeben, steht dem Kläger auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Neubescheidung seines entsprechenden Antrags nicht zu.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.