Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1075/17

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

I. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der angefochtene Bescheid vom 24. Juli 2015, mit dem die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers festgestellt, seine Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst verneint und er für einen Laufbahnwechsel vorgeschlagen worden ist, rechtmäßig sei. Der Kläger sei im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides polizeidienstunfähig i.S.d. § 116 Abs. 1 Halbsatz 1 Landesbeamtengesetz NRW vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224) in der Fassung vom 9. Dezember 2014 (GV. NRW. S. 874) - LBG NRW a.F. ‑. Er habe den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes an die körperliche Leistungsfähigkeit nicht mehr uneingeschränkt genügt und es sei nicht zu erwarten gewesen, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangen würde. Ausweislich des neurologischen Gutachtens des Universitätsklinikums Essen vom 10. Februar 2015 und des Gutachtens des polizeiärztlichen Dienstes vom 30. März 2015 leide der Kläger an einer generalisierten Epilepsie bzw. einem cerebralen Anfallsleiden. Danach könne trotz einer fünfjährigen Anfallsfreiheit nicht ausgeschlossen werden, dass es künftig unprovoziert zu epileptischen Anfällen komme. Auf Nachtschichten solle verzichtet werden; das sichere Führen von Schusswaffen sowie der volle körperliche Einsatz gegen Rechtsbrecher könne nicht sicher gewährleistet werden. Aus dem neurologischen Gutachten ergebe sich weiter, dass die mittels EEG nachgewiesenen epilepsietypischen Potentiale auf eine genetische Disposition deuteten; dabei sei das Risiko eines erneuten Anfalls zwar als gering einzuschätzen, aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Angesichts der genetischen Disposition sei im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides auch nicht die Wiedererlangung der vollen Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren zu erwarten gewesen. Ebenfalls nicht zu beanstanden sei die Entscheidung, den Kläger nicht auf der Grundlage des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW a.F. trotz Polizeidienstunfähigkeit weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden, sondern ihn für den Laufbahnwechsel vorzuschlagen. Der Dienstherr habe die Grenzen des ihm bei der Entscheidung über die Weiterverwendung und die dabei anzustellende Verwendungsprognose zustehenden weiten Organisationsermessens nicht überschritten.

Die gegen diese weiter begründeten Annahmen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

1. Der Kläger macht geltend, das beklagte Land könne sich nicht auf die Polizeidienstunfähigkeit - deren Vorliegen auch er selbst nicht in Frage stellt - berufen, weil es die Klärung der (Polizei-)Dienstfähigkeit unter Verstoß gegen die Fürsorgepflicht ungebührlich verzögert habe und ihn „sehenden Auges“ auf Lebenszeit verbeamtet habe, obwohl die bestehenden Zweifel an der gesundheitlichen Eignung bereits während der Probezeit hätten ausgeräumt werden können.

Mit diesem Vorbringen dringt der Kläger nicht durch. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit im Sinne des § 116 Abs. 1 LBG NRW a.F. ist es nicht erheblich, ob sich der Dienstherr damit möglicherweise in Widerspruch zu früherem Verhalten setzt oder fürsorgepflichtwidrig handelt. Ebenso kommt es in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht auf die Ursache der Polizeidienstunfähigkeit an, selbst wenn diese auf einem rechtswidrigen Verhalten des Dienstherrn beruhen sollte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 6 A 1558/14 -, juris, Rn. 6 ff., m.w.N.

Der vom Kläger vertretenen Sichtweise steht zunächst der Wortlaut der maßgeblichen Regelung des § 116 LBG NRW a.F. entgegen, der derartige Einschränkungen weder auf der Tatbestandsseite vorsieht, noch dem Dienstherrn ein Ermessen im Hinblick auf die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit einräumt. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Vorschrift. § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG NRW a.F. trifft zwar den Vorbehalt „es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt“. In der Rechtsprechung ist jedoch geklärt, dass es sich dabei nicht um eine Tatbestandseinschränkung, sondern um eine Rechtsfolgenbeschränkung handelt, die lediglich auf die (künftige) Entscheidung über die weitere Verwendung im Polizeidienst bzw. einen eventuellen Laufbahnwechsel oder die Zurruhesetzung des nicht (uneingeschränkt) polizeidienstfähigen Beamten abzielt. Für die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist es hingegen allein entscheidend, ob der Polizeivollzugsbeamte objektiv den gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -, IÖD 2005, 206 = juris, Rn 9; OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2015, a.a.O., Rn. 6 ff., m.w.N.

Insbesondere wäre eine Berücksichtigung sonstiger Faktoren, hier des geltend gemachten widersprüchlichen Verhaltens des beklagten Landes, nicht mit dem Sinn und Zweck der Regelung des § 116 LBG NRW a.F. zu vereinbaren. Auf der Grundlage der Feststellung über die Polizeidienst(un)fähigkeit trifft der Dienstherr seine Entscheidung, ob und gegebenenfalls auf welchem Dienstposten der Polizeivollzugsbeamte künftig weiter eingesetzt werden wird. Würde dabei entgegen der objektiven Tatsachenlage die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit zu unterstellen sein, dürfte der Dienstherr keinerlei Verwendungsbeschränkungen beachten; er könnte und müsste gegebenenfalls den Polizeivollzugsbeamten „zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung bzw. Funktion“ einsetzen. Dass dies bei die Polizeidienstfähigkeit einschränkenden bzw. ausschließenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen sowohl mit der dem Beamten gegenüber bestehenden Fürsorgepflicht des Dienstherrn als auch mit den Rechten und Rechtsgütern Dritter, die bei der Dienstausübung betroffen sein können, unvereinbar wäre, liegt auf der Hand.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 6 A 1558/14 -, a.a.O., Rn. 6 ff.

Dies wird gerade auch mit Blick auf die beim Kläger diagnostizierte „generalisierte Epilepsie“ und die damit verbundene Feststellung deutlich, dass auch künftig unprovozierte epileptische Anfälle nicht auszuschließen seien und daher u.a. das Führen von Schusswaffen nicht sicher gewährleistet werden könne.

Der Hinweis des Klägers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2001 - 2 B 11.01 - führt hier nicht weiter, da dieses eine andere Fallkonstellation betrifft. Danach kann sich eine Einschränkung des Ermessens, ob die Beendigung eines Beamtenverhältnisses auf Probe (bei Dienstunfähigkeit) im Wege der Entlassung oder der Versetzung in den Ruhestand herbeizuführen ist, daraus ergeben, dass der Dienstherr die Entscheidung über eine Entlassung vor Ablauf der höchstens zulässigen Probezeit trotz Entscheidungsreife (die Dienstfähigkeit hätte geklärt werden können) nicht getroffen hat, er die Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit also „ungebührlich verzögert“ hat.

Vgl. NVwZ-RR 2002, 130 = juris, Rn. 7.

Für die streitgegenständliche Frage, ob die Feststellung der Polizeidienstfähigkeit (hier des Klägers) rechtmäßig ist, oder ob der Dienstherr mit dieser Feststellung „präkludiert“ sein könne, gibt die Entscheidung nichts her.

Dasselbe gilt hinsichtlich des auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 - gestützten Vorbringens. Darin wird festgestellt, dass der Dienstherr dann, wenn er den Probebeamten nicht spätestens am Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit wegen mangelnder (gesundheitlicher) Bewährung entlässt, er ihm aus diesem Grunde die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach Ablauf der für die Probestatusdienstzeit vorgesehenen Frist nicht mehr verwehren kann. Der Kläger ist im Streitfall indessen - anders als in der zitierten Entscheidung - gerade in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden.

2. Ernstliche Zweifel zeigt der Kläger ferner nicht mit dem Vorbringen auf, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Entscheidung des beklagten Landes ermessensfehlerhaft, ihn nicht auf der Grundlage des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW a.F. weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden, sondern für den Laufbahnwechsel vorzuschlagen.

Nach dieser Regelung kann der Dienstherr einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten weiter im Polizeivollzugsdienst verwenden, wenn die auszuübende Funktion bei Beamten auf Lebenszeit die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Sie ermächtigt den Dienstherrn auf der Rechtsfolgenseite, den polizeidienstunfähig gewordenen Beamten unter den dort genannten Voraussetzungen weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden. Im Rahmen der dabei anzustellenden Verwendungsprognose besteht ein weites Organisationsermessen. Der Dienstherr muss prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Weiterverwendung des Beamten im Polizeivollzugsdienst vorliegen, d.h. ob die auszuübende Funktion die Polizeidienstfähigkeit auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Der Dienstherr darf in die Prognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt-funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann. Das bedeutet, dass es selbst dann, wenn aktuell ein Dienstposten frei wäre, den der gesundheitlich eingeschränkte Beamte wahrnehmen könnte, ermessensgerecht sein kann, diesen ihm nicht zuzuweisen, sondern ihm den Laufbahnwechsel abzuverlangen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1617/15 -, IÖD 2017, 230 = juris, Rn. 41 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Kläger meint, mit der Entscheidung, ihn nicht im Polizeivollzugsdienst weiterzuverwenden, überschreite das beklagte Land sein (Organisations-)Ermessen, weil diese unverhältnismäßig sei. Die Probezeit sei zwei Mal verlängert worden, um ihm eine „Heilbewährung“ zu ermöglichen. Die vereinbarte Zielrichtung der Probezeitverlängerungen sei unstreitig erreicht worden, da er während des gesamten Zeitraums (und auch danach) „anfallsfrei“ geblieben sei. Wegen der durch die erhebliche Probezeitverlängerung bedingten Teilzeitbeschäftigung habe er zudem finanzielle Einbußen und eine Stagnation seiner Karriere in Kauf nehmen müssen.

Ein Ermessensfehler folgt daraus nicht. Denn die Entscheidung des Dienstherrn liegt - wie eben dargestellt - in dessen Organisationsermessen. Das bedeutet, dass er die Entscheidung über die weitere Verwendung des polizeidienstunfähigen Beamten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten trifft; die vom Kläger allein geltend gemachten individuellen Belange sind für diese Abwägung nicht maßgeblich.

Aber auch unabhängig davon haben die vom Kläger angeführten Umstände nicht zur Folge, dass der Vorschlag zum Laufbahnwechsel für ihn unverhältnismäßig wäre. Hintergrund der zwischen den Beteiligten „vereinbarten“ Vorgehensweise waren u.a. die Feststellungen des bis August 2012 zuständigen Polizeiarztes Dr. L. zur Dienst- und Verwendungsfähigkeit des Klägers vom 5. August 2011 (Untersuchung vom 10. Februar 2011) sowie das ebenfalls im Jahr 2011 erstellte neurologische Gutachten des Prof. C. , Universitätsklinikum C1. , wonach Verwendungseinschränkungen bei fünfjähriger Anfallsfreiheit voraussichtlich (nur) bis zum 31. August 2014 vorliegen würden. Mit der entsprechend verlängerten Probezeit sollte offenbar die Möglichkeit der gesundheitlichen Bewährung und damit die Verbeamtung des Klägers auf Lebenszeit „offen gehalten“ werden. Der Kläger ist schließlich auch Ende Dezember 2014 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden. Die Lebenszeitverbeamtung erfolgte indessen nicht wegen feststehender gesundheitlicher Bewährung, sondern wegen des Ablaufs der höchstens zulässigen Probezeit von fünf Jahren zuzüglich der durch die Teilzeitbeschäftigung bedingten Verlängerungen (vgl. § 5 Abs. 8 Satz 2, Abs. 7 LVO NRW i.d.F. vom 21. Juni 2016 = § 9 Abs. 8 Satz 2, Abs. 7 i.d.F. vom 28. Januar 2014 = § 7 Abs. 6 Satz 2, Abs. 5 i.d.F. vom 30. Juni 2009). Damit hat das beklagte Land aber der vom Kläger monierten verzögerten Entscheidung über die Verbeamtung bzw. der zu Unrecht verlängerten Probezeit - die Einschätzung, eine gesundheitliche Bewährung in der (verlängerten) Probezeit sei möglich, hatte sich aufgrund späterer Gutachten als unzutreffend herausgestellt - im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. im Einzelnen Urteile vom 1. Oktober 2001 - 2 B 11.01 -, a.a.O., Rn. 7, und vom 25. Februar 1993 ‑ 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 = juris, Rn. 9 ff.,

hinreichend Rechnung getragen. Die bei endgültigem Feststehen der mangelnden (gesundheitlichen) Bewährung eines Beamten auf Probe grundsätzlich vorzunehmende Entlassung - für den Dienstherrn besteht auch im Rahmen der „Kann-Regelung“ des § 23 Abs. 3 BeamtStG kein Handlungsermessen mehr, weil nach § 10 Satz 1 BeamtStG nur der Beamte, der sich in der Probezeit bewährt hat, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden darf - ist unterblieben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2017, - 6 B 285/17 -, juris, Rn. 15.

Darüber hinausgehende Bindungen, insbesondere dahingehend, den Kläger bei Polizeidienstunfähigkeit weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden, folgen daraus indessen nicht. Ebenso ist vor diesem Hintergrund das Verlangen eines Laufbahnwechsels nicht unverhältnismäßig.

Hat der Kläger nach Vorstehendem keinen Ermessensfehler aufgezeigt, ist für die geltend gemachte Ermessensreduzierung auf Null erst recht kein Raum.

II. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderten; der Ausgang des Rechtsstreits muss als offen erscheinen. Dies ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).