Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1065/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin, mit ihrem Geschäft "Ausschank-Karussell" zur Dürener Annakirmes 2018 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Aktenlage erscheint die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung bei summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft.

Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f.

Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 ‒, NWVBl. 2016, 121 = juris, Rn. 3 ff., m. w. N.

Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. Die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 ‒ 4 A 1504/15 ‒, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., m. w. N.

Diesen Anforderungen entspricht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Dabei kann auf sich beruhen, ob es zulässig war, die Bestückungsliste mit Festlegungen zur maximalen Anzahl von Marktbeschickern aufgeteilt nach verschiedenen Geschäftsarten erst nach dem in den Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin bestimmten Bewerbungsschluss zu beschließen. Denn die der Ablehnung der Antragstellerin zu Grunde liegende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin orientiert sich bereits nicht nachvollziehbar an den Zulassungsrichtlinien und im Rahmen der darin bestimmten Auswahlkriterien an der anschließend vom zuständigen Ausschuss beschlossenen Bestückungsliste.

Für die Branche der reinen Ausschankbetriebe nach Nr. 3.4.3 und 5.2 f) der Zulassungsrichtlinien ist in der Bestückungsliste eine maximale Anzahl von 13 Betrieben vorgesehen. Bei der Auswahl sind entsprechend der Ausschreibung nur die Bewerbungen zu berücksichtigen, die bei der Antragsgegnerin bis einschließlich 31.10. (vor der Veranstaltung) eingegangen sind. Die Bewerbungen müssen bestimmte Mindestangaben, die mit einer Frist von 10 Tagen nachgefordert werden können, enthalten (vgl. Nr. 4 der Richtlinien). Gehen ‒ wie hier ‒ mehr Bewerbungen ein als ‒ auch entsprechend dem Umfang zulässiger Begrenzungen für einzelne Branchen (Nr. 3.1. Satz 3 der Richtlinien) ‒ Standplätze verfügbar sind, so orientiert sich die Auswahl der Bewerber ausschließlich am Veranstaltungszweck, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zur Unterhaltung der Besucher zu schaffen (Nr. 5.1 und Nr. 3 der Richtlinien). Dabei sind Neuheiten mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher zu bevorzugen (Nr. 5.1.1), wegen ihrer optischen Gestaltung, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustands oder ihres Warenangebots besonders attraktive Geschäfte anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen (Nr. 5.1.2). Im Übrigen erhalten unter Geschäften gleicher Art und gleichen Umfangs Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Nr. 5.1.3). Danach steht, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität im Vordergrund. Bei diesem Attraktivitätsvergleich darf die Antragsgegnerin in einem ersten Schritt, um die Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes der Kirmes zu gewährleisten, gleichgeartete Geschäfte in Gruppen zusammenfassen und erst in einem zweiten Schritt innerhalb der so gebildeten Gruppe einen detaillierteren Attraktivitätsvergleich durchführen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 31.

Zwar hat die Antragsgegnerin in diesem Sinne in einem ersten Schritt in ihrer Bestückungsliste eine Gruppenzusammenfassung vorgenommen. Ihre Auswahlentscheidung trägt den von ihr selbst gesetzten Kriterien jedoch nicht nachvollziehbar Rechnung. Gerade bezogen auf die Antragstellerin war zudem durch die Verfahrensgestaltung weder gewährleistet, dass der Bewerberkreis nicht sachwidrig verengt wird, noch, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen konnte. Selbst unter Einbeziehung der Beschlussvorlage und der daraus ersichtlichen Vorgaben zur geplanten Anordnung und Anzahl der Geschäfte fehlt es an einer für die zu treffende Auswahl verbindlichen nachvollziehbaren Vorabfestlegung, dass von insgesamt 13 Ausschankbetrieben nur ein „Ausschank-Karussell“ berücksichtigt werden sollte. Selbst wenn dies langjährige Praxis gewesen sein sollte, wäre diese jedenfalls ‒ insoweit anders als bei besonders raumgreifenden Großfahrgeschäften ‒ weder hinreichend dokumentiert noch ergibt sie sich bereits angesichts der vorgesehenen aktenkundigen Platzbelegung, in der weitere Plätze für von allen Seiten zugängliche runde Ausschankbetriebe vorgesehen sind, aus den räumlichen Gegebenheiten unter Berücksichtigung des Veranstaltungszwecks. Vielmehr wurde noch im Rahmen der Überlegungen zur Nachbesetzung im Frühjahr 2018 erwogen, den Betrieb der Antragstellerin an einem anderen Standort zuzulassen, ohne dass sich dies in der Auswahlentscheidung letztlich niedergeschlagen hat. Auch hierbei wurde nach Aktenlage nur ein bestimmter ‒ freigewordener, im Ergebnis aber ungeeigneter ‒ Standplatz erwogen.

Ausgehend davon ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin keinen nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehenen Attraktivitätsvergleich jedenfalls bezogen auf die für runde Ausschankbetriebe vorgesehenen Flächen angestellt hat. Gerade weil sich aus der Begründung des Ausschusses ergibt, dass die Antragsgegnerin ein Bierkarussell als eine deutliche Steigerung der Attraktivität in der Sparte der Ausschankbetriebe versteht, hätte sich unter diesem Gesichtspunkt nach Maßgabe der Auswahlkriterien zumindest die Prüfung aufgedrängt, ob bei insgesamt 13 Ausschankbetrieben ein weiteres Ausschank-Karussell hätte berücksichtigt werden können, ohne die Ausgewogenheit des Ausschankangebots in Frage zu stellen, zumal die Antragstellerin bereits in den Jahren 1993 bis 2016 einen Standplatz erhalten hatte (vgl. Nr. 5.1.2 und Nr. 5.1.3 der Zulassungsrichtlinien). Eine solche Prüfung hat nicht stattgefunden, weil der Ausschuss gemessen an den Vergabekriterien fehlerhaft angenommen hat, von vornherein komme nur ein Bierkarussell in Betracht.

Zudem hat ausweislich der Beschlussvorlage auch hinsichtlich der meisten übrigen Standplätze für Ausschankbetriebe zu Lasten der Antragstellerin eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises stattgefunden. Insoweit ist die ‒ trotz mehrfacher Hinweise der Verwaltung auf das Begründungserfordernis ‒ ohne nähere Begründung erfolgte Auswahl von neun Ausschankbetrieben ausweislich der Beschlussvorlage im Wesentlichen daran orientiert, dass sie bereits im vergangenen Jahr zur Annakirmes zugelassen waren. Abgesehen davon, dass es insoweit an dem gebotenen Attraktivitätsvergleich bezogen auf das ganze Bewerberfeld fehlt, sind selbst Betriebe, die zwar im letzten Jahr nicht berücksichtigt worden waren, aber ‒ wie die Antragstellerin ‒ viele Jahre zuvor auf der Kirmes vertreten waren, bei der Vergabe dieser Plätze nicht erkennbar in die nähere Auswahl einbezogen worden. Bei gleicher Attraktivität hätte diesbezüglich auch in Betracht gezogen werden müssen, ob es sich auch insoweit um Geschäfte gleicher Art und gleichen Umfangs von Beschickern handelt, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, die bei gleicher Attraktivität gegenüber Neubewerbern den Vorzug erhalten (Nr. 5.1.3 der Zulassungsrichtlinien).

Eine derart grobe Betrachtung unter Vernachlässigung der ohnehin nur sehr allgemein beschriebenen Auswahlkriterien lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass der zuständige Steuerausschuss von seiner Arbeitsweise her zu der rechtsstaatlich gebotenen einzelfallbezogenen nachvollziehbaren Auswahl unter Einbeziehung des ganzen hier mit 932 Bewerbungen sehr umfangreichen Bewerberfeldes nur eingeschränkt in der Lage sein oder die häufig fehlende Begründung durch eine besonders demokratisch legitimierte Ausschussabstimmung ersetzt werden könnte. Die aus §§ 3 Abs. 4 Satz 2, 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates folgende Durchbrechung der auch bei der Antragsgegnerin grundsätzlich geltenden Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Rat und seinen Ausschüssen einerseits, die regelmäßig auf Grundsatzentscheidungen beschränkt ist, und dem Bürgermeister andererseits, dem grundsätzlich Einzelfallentscheidungen und Vergabeentscheidungen als Geschäfte der laufenden Verwaltung übertragen sind (§ 41 Abs. 3 GO NRW, §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates), befreit die Antragsgegnerin nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze. Ebenso wie das Grundgesetz nicht einmal dem Parlament einen allumfassenden Vorrang selbst bei grundlegenden Entscheidungen zuspricht, gilt entsprechendes erst recht für einen gewählten Rat oder einen Ausschuss einer Gemeinde, die insgesamt der vollziehenden Gewalt angehört und nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist. Die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht, die das Grundgesetz gewahrt wissen will, darf selbst im Verhältnis der verschiedenen Staatsgewalten untereinander nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form einen allumfassenden Parlaments- oder Ausschussvorbehalts unterlaufen werden. Selbst die unmittelbare personelle demokratische Legitimation der Mitglieder des Parlaments führt nicht schlechthin zu einem Entscheidungsmonopol des Parlaments (hier des Rates- und seiner Ausschüsse). Die verfassunggebende Gewalt hat in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG auch die Exekutive als verfassungsunmittelbare Institution und Funktion geschaffen; ihre Verfahren zur Bestellung der Regierung verleihen ihr zugleich eine mittelbare personelle demokratische Legitimation im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.8.1978 ‒ 2 BvL 8/77 ‒, BVerfGE 49, 89 = juris, Rn. 74.

Die verbindliche Subsumtion von Sachverhalten unter Rechtsbegriffe ist nach dem Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich nicht Sache des Gesetzgebers, sondern Sache der ausführenden und der rechtsprechenden Gewalt. Hieran orientiert sich § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach Geschäfte der laufenden Verwaltung im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen gelten, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Sofern der Rat einer Gemeinde sich oder einem Ausschuss ‒ wie hier ‒ nach Gemeinderecht zulässigerweise die Entscheidung über bestimmte Einzelfallentscheidungen vorbehält, unterliegt die Gemeinde gleichwohl denselben Erfordernissen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz ihrer Entscheidungen wie bei einer Entscheidung durch den Bürgermeister. Vor diesem Hintergrund sind die Ausschussmitglieder gehalten, ihre Entscheidungen nachvollziehbar anhand der Zulassungsrichtlinien zu begründen.

Das nicht an den Auswahlkriterien orientierte Vorgehen der Antragsgegnerin wirkt sich besonders zu Lasten der Antragstellerin aus, weil bei der Entscheidung des Steuerausschusses gerade die besondere Attraktivität eines Ausschank-Karussells hervorgehoben und als Begründung für den Zuschlag an das ausgewählte Konkurrenzunternehmen verwendet worden ist. Auch die Antragstellerin verfügt nach dieser Wertung über ein besonders attraktives Ausschank-Karussell. Insoweit hat die Antragsgegnerin schon, bevor sie sich mit der vollständigen Bewerbung der Antragstellerin überhaupt befasst hat, einer konkurrierenden Bewerbung den Vorzug gegeben, obwohl die konkurrierende Bewerbung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung durch den Steuerausschuss nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil sie nicht alle nach den Zulassungsrichtlinien erforderlichen Angaben enthielt. Die Kopie der Reisegewerbekarte der Betreiberin des ausgewählten Ausschank-Karussells ging erst Anfang März 2018 bei der Antragsgegnerin ein, während die Auswahlentscheidung bereits im Dezember 2017 getroffen worden war. Von der Möglichkeit, die Mitbewerberin zur Nachholung fehlenden Angaben aufzufordern, hatte die Antragsgegnerin zuvor keinen Gebrauch gemacht (Nr. 4.2 und 4.4. der Richtlinien). Dessen ungeachtet ergeben sich aus der Begründung des Ausschusses keine nachvollziehbaren Argumente, weshalb das konkurrierende Unternehmen dem Betrieb der Antragstellerin vorgezogen worden ist. Hierfür hätte es der Darlegung eines Attraktivitätsvergleichs beider Unternehmen bedurft und nicht lediglich der Aufzählung von einzelnen Attraktivitätsmerkmalen ohne Rücksicht darauf, ob diese auch beim Konkurrenten vorliegen.

Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung lässt auch die auf ihrer Grundlage ergangene Ablehnungsentscheidung vom 5.3.2018 ermessensfehlerhaft erscheinen, zumal sich ihrer Begründung aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen ebenfalls nicht entnehmen lässt, auf welchen sachlich vertretbaren Gründen die Ablehnung bei einem zulässigen Attraktivitätsvergleich maßgeblich beruht.

Die Erschöpfung der für Ausschankbetriebe vorgesehenen Platzkapazität rechtfertigt ebensowenig die Versagung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes, wie die bisher unterbliebene Beiladung der mit ihrem Ausschank-Karussell erfolgreichen Bewerberin. Ergibt die Überprüfung der versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten wurde, hat das Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des Marktanbieters auszusprechen. Es ist dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht halten ‒ soweit erforderlich ‒ mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen muss. Die Bescheidung von (vorerst) erfolgreichen Mitbewerbern oder der Abschluss von Mietverträgen mit ihnen ist demnach weder ein rechtliches noch ein faktisches Hindernis, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für einen zu Unrecht übergangenen Antragsteller unmöglich machte. Die Marktanbieter haben es in der Hand, durch die Regelung entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle vorzusorgen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.8.2002 ‒ 1 BvR 1790/00 ‒, NJW 2002, 3691 = juris, Rn. 19.

Auch soweit die Antragsgegnerin am Abend des 24.7.2018 in diesem Auswahlverfahren eine erneute Entscheidung getroffen haben sollte, hat sich das Verfahren nicht erledigt. Auf sich beruhen kann, ob die Antragsgegnerin hiermit ihrer Verpflichtung zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts nachgekommen ist. Dies ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, in dem es der Antragsgegnerin um die Frage geht, ob sie zu Recht zu einer Neubescheidung verpflichtet worden ist. Abgesehen davon sind dem Senat eine etwaige neue Auswahlentscheidung und insbesondere eine entsprechende Begründung bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden.

Der Beschwerde ist auch nicht deshalb stattzugeben, weil der Antragstellerin mittlerweile das Rechtsschutzbedürfnis fehlen könnte. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass eine Entscheidung des Senats zu spät käme.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Auch unter Berücksichtigung der am 28.7.2018 beginnenden Annakirmes könnte die Antragsgegnerin eine erneute rechtmäßige Auswahlentscheidung und Bescheidung der Antragstellerin ‒ soweit noch nicht geschehen ‒ auch jetzt noch vornehmen. Soweit eine weitere Befassung des Steuerausschusses aus zeitlichen Gegebenheiten nicht mehr möglich sein sollte, könnte die Antragsgegnerin im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW vorgehen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass nach einer derartigen Entscheidung ein Aufbau des Ausschankbetriebes der Antragstellerin noch rechtzeitig vor Veranstaltungsbeginn nicht mehr durchführbar sein könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.