Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 1396/16

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt in L. in der C. H. Straße 423, I.---straße 4 und L1. -N. Straße 3 Spielhallen. Mit Ordnungsverfügung vom 23.10.2014, der Klägerin zugestellt am 29.10.2014, forderte die Beklagte die Klägerin auf, an den Schaufenstern und Türen dieser Spielhallen den Begriff „Casino“ sowie an der Spielhalle C. H. Straße 423 die abgebildeten Münzen, glücklich wirkende Spieler und den Begriff „Magic“ zu entfernen oder in geeigneter Weise unkenntlich zu machen (Ziff. I. 1 des Bescheides). Für den Fall, dass die Klägerin dieser Aufforderung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung nachkomme, drohte sie ihr ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR an (Ziff. I. 2 des Bescheides).

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin beim Verwaltungsgericht am 17.11.2014 Klage (9 K 6331/14). Unter dem 19.11.2014 ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung der Regelung aus Ziff. I. 1. ihres Bescheides vom 23.10.2014 an. Am 5.12.2014 beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Ordnungsverfügung erhobenen Klage (9 K 6331/14). Die Beklagte sagte in diesem Verfahren zu, von einer Vollziehung bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Aussetzungsantrag abzusehen. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 19.2.2015 ab. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde änderte der Senat diesen Beschluss am 5.8.2015 (4 B 318/15) teilweise ab und stellte die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 6331/14 insoweit wieder her, als der Klägerin aufgegeben worden war, die an der Spielhalle C. H. Straße 423 abgebildeten glücklich wirkenden Spieler, den Begriff „Magic“ und die an der Außenfassade dieser Spielhalle abgebildeten Geldmünzen zu entfernen oder unkenntlich zu machen. Die weitergehende Beschwerde der Klägerin wies er zurück.

Mit Bescheid vom 31.8.2015, zugestellt am 3.9.2015, ergänzte bzw. änderte die Beklagte ihre Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 dahingehend, dass sie die Entfernung bzw. Unkenntlichmachung der in dieser genannten Begriffe bzw. Abbildungen zusätzlich an den Außenfassaden und bei der Spielhalle in der I.---straße 4 auch an dem am Gebäude stehenden Hinweisschild und in der vor dem Eingang außen stehenden Werbetafel anordnete.

Unter dem 5.10.2015 teilte die Klägerin der Beklagten mit, gegen die mit Bescheid vom 31.8.2015 vorgenommenen Ergänzung der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 nicht im Klagewege vorgehen zu wollen. Um den Schriftzug auf dem auf dem Gebäude aufstehenden Aufbau bei der Spielhalle in der I.---straße 4 zu entfernen, sei jedoch der Einsatz eines Krans erforderlich. Sie habe hiermit bereits eine Fachfirma beauftragt. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeiten bis Ende der kommenden Woche durchgeführt seien; sie bitte darum, bis dahin von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen. Mit Schreiben vom 6.10.2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie gebe der erbetenen Fristverlängerung bis zum Ende der 42. Kalenderwoche statt.

Bei einer Ortsbegehung am 28.10.2015 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass der auf dem Gebäude aufstehende Aufbau der Spielhalle in der I.---straße 4 mit dem Schriftzug „Casini“ versehen war und sich im Eingangsbereich ein Werbeschild mit dem Schriftzug „Casino Cologne“ befand.

Mit Bescheid vom 2.11.2015 setzte die Beklagte gegen die Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR fest. Zur Begründung führte sie aus: Die Klägerin sei aufgrund von Ziff. I. 1. der sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung vom 29.10.2014 und der mit Bescheid vom 31.8.2015 erfolgten Ergänzung dieser Ordnungsverfügung verpflichtet, den Begriff „Casino“ bei der Spielhalle in der I.---straße 4 auch von der Außenfassade, dem am Gebäude stehenden Hinweisschild und der vor dem Eingang außen stehenden Werbetafel zu entfernen. Das OVG NRW habe die Beschwerde gegen den ablehnenden Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen, soweit in diesem vorläufiger Rechtsschutz hinsichtlich der Anordnung, den Begriff „Casino“ zu entfernen bzw. unkenntlich zu machen, versagt worden sei, sodass sie, die Klägerin, verpflichtet sei, der diesbezüglichen Anordnung Folge zu leisten. Da sie von dem Schriftzug „Casino“ auf dem Aufbau des Gebäudes nur das „O“ gegen ein „I“ getauscht habe und sich auf dem Werbeschild im Eingangsbereich weiterhin der Begriff „Casino“ befinde, habe sie gegen die Anordnungen verstoßen und gezeigt, dass sie zu deren freiwilliger Befolgung nicht bereit sei. Die Zwangsgeldfestsetzung sei deshalb erforderlich.

Mit Bescheid vom gleichen Tage drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 4.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. I. 1 der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 i. V. m. der Ergänzung der Ordnungsverfügung vom 31.8.2015 für den Fall an, dass die Klägerin der Ordnungsverfügung hinsichtlich der Forderung, den Begriff „Casino“ von den Außenfassaden, Schaufenstern und Türen ihrer Spielhallen in der C. H. Str. 423, I.---straße 4, L1. -Mülheimer Str. 3 sowie bei der Spielhalle I.---straße 4 in dem am Gebäude stehenden Hinweisschild und der vor dem Eingang außen stehenden Werbetafel zu entfernen oder in geeigneter Weise unkenntlich zu machen, nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung nachkomme. Zur Begründung führte sie aus: Eine am 28.10.2015 durchgeführte Überprüfung der Betriebsstätte in der I.---straße 4 habe gezeigt, dass sie den Ordnungsverfügungen vom 23.10.2014 und 31.8.2015 zuwider gehandelt habe. Da das in der Ordnungsverfügung angedrohte Zwangsgeld offensichtlich nicht ausreiche, sie dazu zu bewegen, den Forderungen Folge zu leisten, sei eine Erhöhung des Zwangsgelds in der angegebenen Höhe gerechtfertigt.

Im unter dem Aktenzeichen 9 K 6331/14 hinsichtlich der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 geführten Klageverfahren haben die Beteiligten am 6.11.2015 einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, in dem die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 31.8.2015 insoweit aufhebt, als sie die Klägerin in dieser auffordert, die an der Spielhalle C. H. Str. 423 dargestellten Münzen, glücklich wirkenden Spieler und den Begriff „Magic“ zu entfernen.

Gegen die Bescheide vom 2.11.2015 hat die Klägerin am 11.11.2015 Klage erhoben.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Sie habe gegen die der Zwangsgeldandrohung und -festsetzung zugrundeliegende Ordnungsverfügung nicht verstoßen. Sie verwende den Begriff „Casino“ bei der Außengestaltung ihrer Spielhalle nicht mehr. Der von ihr verwendete Fantasiebegriff „Casini“ verstoße weder gegen den insoweit eindeutigen Wortlaut der Ordnungsverfügung, noch gegen den Sinn und Zweck des Verbots. Ferner sei die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig, weil es an der zwingend erforderlichen Bestimmung einer angemessenen Frist fehle. Die Fristsetzung in der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 sei unwirksam, weil sie entgegen § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW die Rechtsbehelfsfrist unterschreite. Die Beklagte hätte ihr nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens eine neue, angemessene Frist setzen müssen. Auch habe die Beklagte ihre Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 mit Bescheid vom 31.8.2015 ergänzt, diesbezüglich aber nicht die sofortige Vollziehung angeordnet. Der diese Ordnungsverfügungen betreffende Rechtsstreit sei durch gerichtlichen Vergleich vom 6.11.2015 und damit erst nach der streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzung beendet worden.

Sie hat beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 2.11.2015, mit dem ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR gegen die Klägerin festgesetzt wird, aufzuheben.

2. den Bescheid der Beklagten vom 2.11.2015, mit dem ein Zwangsgeld i. H. v. 4.000,00 EUR gegen die Klägerin angedroht wird, aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ergänzend zu dem Inhalt der übersandten Verwaltungsvorgänge und dem streitgegenständlichen Bescheid nebst dessen Ergänzung vom 31.8.2015 geltend gemacht: Sie habe der Klägerin zur Vornahme der ihr aufgegeben Handlungen eine Fristverlängerung bis zum Ende der 42. Kalenderwoche gewährt und erst nach Ablauf dieser Frist das streitgegenständliche Zwangsgeld festgesetzt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Festsetzung des Zwangsgelds lägen im für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelfestsetzung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zwangsmittelbescheids vor. Die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 sei ein vollziehbarer Verwaltungsakt. Die gegen diese erhobene Klage hätte aufgrund der am 19.11.2014 erfolgten Anordnung der sofortigen Vollziehung keine aufschiebende Wirkung gehabt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte im Bescheid vom 31.8.2015, mit dem sie die Ordnungsverfügung ergänzt habe, nicht die sofortige Vollziehung angeordnet habe. Denn entweder habe die hinsichtlich des Ausgangsbescheids vom 23.10.2014 angeordnete sofortige Vollziehung auch die Ergänzung durch den Bescheid vom 31.8.2015 erfasst oder die Ergänzung sei im Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung jedenfalls bestandskräftig und unanfechtbar gewesen. Der Zwangsgeldfestsetzung stehe § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW nicht entgegen, auch wenn die Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheids die für die Anfechtung der Ordnungsverfügung geltende einmonatige Klagefrist unterschritten habe. Denn die Zwangsgeldfestsetzung setze nicht die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung, sondern lediglich deren Wirksamkeit voraus. Die entgegen § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW erfolgte Fristsetzung sei kein besonders schwerwiegender Fehler, der zur Nichtigkeit der Zwangsgeldandrohung führe. Die Klägerin habe die ihr aufgegebene Verpflichtung, den Begriff „Casino“ zu entfernen oder in geeigneter Weise unkenntlich zu machen, auch nicht erfüllt. Allein der Ersatz des Buchstabens „O“ durch ein „I“ sei nicht geeignet, die Erkennbarkeit des Wortes „Casino“ entfallen zu lassen. Auch die weitere Zwangsgeldandrohung sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW könne das Zwangsmittel beliebig oft wiederholt werden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, vor der Androhung eines weiteren Zwangsgelds die Beitreibung des nicht gezahlten Zwangsgelds durchzuführen.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend: Die Festsetzung des Zwangsgelds sei rechtswidrig, weil das angedrohte Zwangsmittel nicht hinreichend bestimmt sei. Die Beklagte habe ein pauschales Zwangsgeld für mehrere separate Handlungen angedroht, ohne erkennen zu lassen, auf welche Handlungen sich das Zwangsgeld in welcher Höhe beziehe. Auch stehe die fehlerhafte Fristsetzung der Zwangsgeldfestsetzung entgegen. Diese sei mit zwei Wochen zu kurz bemessen gewesen. Ferner hätte die Beklagte ihr nach Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens eine neue Frist setzen müssen. Denn dieses sei erst nach Ablauf der Zweiwochenfrist beendet worden; während dieses Verfahrens habe die Beklagte zugesagt, von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen. Die aufgezeigten Fehler der Zwangsmittelandrohung seien schwerwiegend. Diese scheide deswegen als Grundlage der Zwangsgeldfestsetzung aus. Ferner habe sie, die Klägerin, durch Verwendung des Begriffs „Casini“ nicht gegen die Ordnungsverfügung verstoßen. Die Zwangsgeldfestsetzung leide darüber hinaus an einem Ermessensfehler. Die Beklagte hätte nähere Erwägungen zur Höhe des Zwangsgelds anstellen müssen. In der mit der Zwangsgeldandrohung versehenen Ordnungsverfügung habe die Beklagte ihr auch aufgegeben, das Wort „Magic“ sowie die Abbildungen von glücklich aussehenden Spielern und Münzen zu entfernen bzw. in geeigneter Weise unkenntlich zu machen. Die Verwendung dieses Begriffs und dieser Abbildungen sei jedoch vom OVG NRW als zulässig erachtet worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13.5.2016 abzuändern und die Bescheide vom 2.11.2015 über die Festsetzung eines Zwangsgelds i. H. v 2.000,00 EUR sowie die Androhung eines weiteren Zwangsgelds i. H. v. 4.000,00 EUR aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus: Die der Zwangsgeldfestsetzung zugrundeliegende Zwangsgeldandrohung sei hinreichend bestimmt. Bei verständiger Würdigung der in dieser gemachten Vorgaben sei der Klägerin als Adressatin klar gewesen, dass das Zwangsgeld in voller Höhe zur Durchsetzung jeder einzelnen der aufgegebenen Handlungen angedroht worden sei, insgesamt aber 2.000,00 EUR nicht überschreite. Die Zwangsgeldandrohung sei auch nicht nichtig, weil die in dieser gesetzte Frist die Rechtsbehelfsfrist unterschreite. Hierbei handele es sich nicht um einen besonders schwerwiegenden Fehler. Es sei nicht unklar gewesen, bis wann die Klägerin die zu erzwingende Handlung hätte vornehmen müssen. Ihr sei stillschweigend eine ausreichende Frist zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen eingeräumt worden. Die ordnungsbehördliche Kontrolle, ob die Klägerin ihren Verpflichtungen nachgekommen sei, sei erst nach mehr als zehn Wochen nach der Entscheidung des OVG NRW erfolgt. Der Klägerin habe klar sein müssen, dass nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens eine Vollstreckung ggf. auch kurzfristig gedroht habe. Die Zwangsgeldfestsetzung leide auch nicht an einem Ermessensfehler. Das Ermessen einer Behörde bei einer Zwangsgeldfestsetzung sei dahingehend intendiert, das vorher angedrohte Zwangsgeld festzusetzen. Besondere Umstände, die eine begründete Darstellung der Ermessensentscheidung erforderten, lägen nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, die Gerichtsakten 9 L 2447/14 und 9 K 6331/14 (jeweils VG Köln) sowie die beigezogenen Verwaltungsgänge der Beklagten (zwei Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet.

Die Bescheide der Beklagten vom 2.11.2015 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Dies gilt zunächst für den Bescheid vom 2.11.2015, in dem die Beklagte gegen die Klägerin ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR festgesetzt hat.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes haben bei Erlass dieses Bescheids nicht vorgelegen.

Gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Zwangsmittel sind schriftlich anzudrohen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW); dabei ist dem Betroffenen zur Erfüllung der Verpflichtung, wenn nicht eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll, eine angemessene Frist zu bestimmen (§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW). Wenn er die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest (§ 64 Satz 1 VwVG NRW).

Auf sich beruhen kann, ob die Zwangsgeldfestsetzung bereits deshalb rechtswidrig ist, weil zur Durchsetzung der Anordnungen, denen die Klägerin zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses noch nicht nachgekommen war – Entfernung des Schriftzugs „Casino“ von der Außenfassade und einem Werbeschild im Eingangsbereich der Spielhalle in der I.---straße 4 –, schon kein Zwangsgeld angedroht worden ist. Die vorgenannten Verpflichtungen sind der Klägerin nicht mit der mit einer Zwangsgeldandrohung verbundenen Ordnungsverfügung vom 23.10.2014, sondern mit dem Ergänzungs- bzw. Änderungsbescheid vom 31.8.2015 aufgegeben worden, der selbst keine Zwangsgeldandrohung enthält.

Wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, die Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 sei wirksam auf die später mit Bescheid vom 31.8.2015 begründeten Verpflichtungen erstreckt worden, wäre die Zwangsgeldfestsetzung wegen Verstoßes der mit Bescheid vom 31.8.2015 begründeten Verpflichtungen rechtswidrig. Im Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung am 2.11.2015 haben die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorgelegen. Es fehlt an dem in § 64 Satz 1 VwVG NRW vorausgesetzten fruchtlosen Ablauf einer in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtungen gesetzten Frist. Die Beklagte hat der Klägerin bezogen auf die Pflichten aus dem Bescheid vom 31.8.2015 keine wirksame zukunftsgerichtete Frist gesetzt (dazu unten 1.). Selbst wenn man aus § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW einen solchen Fristlauf ableitete, wäre die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig, weil diese Frist zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids noch nicht abgelaufen gewesen wäre (dazu unten 2.)

1. Die mit Bescheid vom 31.8.2015 begründeten Verpflichtungen sind zum Teil der Anordnung unter Ziff. I. 1. der Verfügung vom 23.10.2014 gemacht worden, hinsichtlich derer das Zwangsgeld angedroht worden war. „In der Androhung“ (vgl. §§ 63 Abs. 1 Satz 2, 64 Satz 1 VwVG NRW) vom 23.10.2014 war jedoch bezogen auf die neuen Verpflichtungen aus dem Bescheid vom 31.8.2015 keine Frist benannt, innerhalb derer ihnen hätte nachgekommen werden müssen. Bei der in dem Bescheid vom 23.10.2014 gesetzten Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides handelt es sich bezogen auf die erst später begründeten Verpflichtungen nicht um eine solche Frist. Diese war – unabhängig davon, dass sie unter Verstoß gegen § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW die Rechtsbehelfsfrist unterschritt und deshalb ohnehin zu kurz bemessen war – bereits zwei Wochen nach der am 29.10.2014 erfolgten Zustellung der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014, also am 12.11.2014, abgelaufen. Zu dieser Zeit waren der Klägerin die zusätzlichen Pflichten aus dem Bescheid vom 31.8.2015 noch gar nicht auferlegt worden, so dass sie ihnen bis Fristablauf nicht zur Abwendung von Zwangsmaßnahmen nachkommen konnte. Eine Frist ist jedoch begriffsnotwendig auf einen zukünftigen Zeitpunkt bezogen. § 64 Satz 1 VwVG NRW setzt den Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist voraus, um dem Adressaten die Gelegenheit zu geben, durch eigenes Handeln die Festsetzung eines Zwangsgelds zu vermeiden. Die Androhung nebst Fristsetzung soll den Betroffenen warnen und ihn gegebenenfalls veranlassen, die durch den Verwaltungsakt, dem sie beigefügt ist, ausgelöste Verpflichtung freiwillig und rechtzeitig zu erfüllen.

Vgl. zur Funktion der in der Androhung gesetzten Frist: BVerwG, Urteil vom 19.5.1992 – 9 C 54.91 –, Buchholz 402.25 § 11 AsylVfG Nr. 3 = juris, Rn. 22; OVG NRW, Urteil vom 23.5.1985 – 7 A 2311/ 82 –, OVGE 38, 90 ff., 92 f.; VGH Bad.- Württ., Beschluss vom 13.1.1995 – 10 S 3057/94 –, NVwZ-RR 1995, 506 = juris, Rn. 10; ähnlich auch Bay. VGH, Urteil vom 24.9.1985 – 20 B 85 A.17 –, BayVBl. 1986, 176, 178.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin gegen die zunächst nicht sofort vollziehbare Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 einschließlich der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung am 17.11.2014 Klage erhoben hat, was nach § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW zu einer Fristsetzung von zwei Wochen ab Bestandskraft führte, „sofern ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt“ worden war. Nach dieser Vorschrift tritt, wenn als Fristbeginn die Zustellung oder ein anderer Zeitpunkt bestimmt ist, an dessen Stelle der Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung, sofern gegen diese ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt wird. Da die Klägerin mit aufschiebender Wirkung nur gegen die Pflichten geklagt hatte, die von Anfang an Gegenstand der Verfügung vom 23.10.2014 waren, trat die Ersetzung der Frist in der Zwangsgeldandrohung aber nur bezogen auf diese Pflichten ein (dazu unten 2.) Soweit sich die Androhung hingegen auf die Verpflichtungen aus dem ebenfalls nicht für sofort vollziehbar erklärten, aber am 4.10.2015 bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 31.8.2015 bezog, die die Klägerin bis zum 28.10.2015 nicht erfüllt hatte, war als Fristbeginn gemäß § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW an die Stelle der Zustellung der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 weder der Eintritt der Bestandskraft des Bescheids vom 31.8.2015, noch der des Bescheids vom 23.10.2014 getreten. Insofern war nämlich kein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt worden.

Die Zwangsgeldfestsetzung erweist sich auch nicht im Hinblick darauf als rechtmäßig, dass die Zwangsgeldandrohung zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung vollziehbar war und das Vollstreckungsrecht von dem Grundsatz geprägt ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist.

Vgl. insoweit zu dem Verhältnis von Zwangsmittelandrohung und -festsetzung: BVerwG, Urteile vom 13.4.1984 – 4 C 31.81 –, NJW 1984, 2591 = juris, Rn. 12, und vom 15.2.1990 ‒ 4 C 45.87 ‒, BVerwGE 84, 354 = juris, Rn. 23; Hess. VGH, Beschluss vom 4.10.1995 – 4 TG 2043/95 –, NVwZ-RR 1996, 715 = juris, Rn. 31.

Denn § 64 Satz 1 VwVG NRW setzt für eine Zwangsmittelfestsetzung den fruchtlosen Ablauf einer in der Androhung gesetzten Frist voraus. An dieser Voraussetzung fehlt es jedenfalls dann, wenn überhaupt keine zukunftsgerichtete Frist gesetzt worden ist. Von dem Erfordernis eines fruchtlosen Fristablaufs entbindet dabei auch die Vollziehbarkeit der Zwangsmittelandrohung nicht.

Vgl. in diesem Sinne im Zusammenhang mit der Bestimmtheit einer solchen Frist: OVG NRW, Beschluss vom 5.7.2018 – 13 B 678/18 –; a. A., wonach in einem solchen Fall eine nachträgliche stillschweigende Fristsetzung ausreicht: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 7.2.1991 – 5 S 1452/90 –, NVwZ-RR 1992, 591.

Hinsichtlich der neuen Pflichten aus dem Ergänzungsbescheid vom 31.8.2015, gegen die die Klägerin verstoßen hatte, hat die Beklagte der Klägerin „in der Androhung“ (vgl. §§ 63 Abs. 1 Satz 2, 64 Satz 1 VwVG NRW) auch in der Folgezeit keine zukunftsgerichtete Frist gesetzt, innerhalb derer die Klägerin die Verpflichtungen hätte erfüllen müssen, um durch eigenes Handeln Zwangsmaßnahmen zu vermeiden. Insbesondere in ihrem Schreiben vom 6.10.2015 ist eine solche Fristsetzung nicht zu sehen. In diesem reagiert die Beklagte lediglich auf die Bitte der Klägerin, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen, und führt aus, sie gebe der erbetenen Fristverlängerung statt. Zu diesem Zeitpunkt lief jedoch – wie ausgeführt – gar keine Frist. Allein aus diesem Grund kann in diesem Schreiben, mit dem die Beklagte eine Frist zu verlängern beabsichtigte, nicht die Setzung einer gänzlich neuen Frist gesehen werden. Deshalb bedarf keiner Klärung, ob, sofern wie hier § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW nicht einschlägig ist, nach Ablauf einer Frist, während derer der Betroffene einer nicht bestandskräftigen und nicht sofort vollziehbaren Verpflichtung nicht nachkommen musste, mit Blick auf die gesetzliche Formulierung in §§ 63 Abs. 1 Satz 2, 64 Satz 1 VwVG NRW, wonach eine angemessene Frist „in der Androhung“ zu bestimmen ist, eine gänzlich neue Zwangsgeldandrohung mit Fristsetzung hätte erfolgen müssen oder ob es genügt hätte, nachträglich nur eine neue Frist zu setzen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13.10.1981 – 4 A 246/80 –, GewArch 1982, 134, 135, und vom 25.9.1997 – 20 A 688/96 –, juris, Rn. 20 f., m. w. N.; anders im Zusammenhang mit Abschiebungsandrohungen: BVerwG, Urteile vom 17.8.2010 – 10 C 18.09 –, Buchholz 402.25 § 38 AsylVfG Nr. 1 = juris, Rn. 17 ff., 21, und vom 3.4.2001 – 9 C 22.00 –, BVerwGE 114, 122 = juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 20.2.2009 – 18 A 2620/08 –, NWVBl. 2009, 353 = juris, Rn. 39 ff., m. w. N.

2. Selbst wenn man annähme, die durch vorangegangene Klageerhebung gegen die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 nach § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW bewirkte neue Fristsetzung von zwei Wochen ab Bestandskraft der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 gelte einheitlich für sämtliche Pflichten nach Ziff. I. 1. und damit auch für die später ausgesprochenen neuen Verpflichtungen aus dem Ergänzungsbescheid vom 31.8.2015, fehlte es an dem in § 64 Satz 1 VwVG NRW vorausgesetzten fruchtlosen Ablauf einer in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtungen gesetzten Frist. Dann wäre die Frist nämlich im Zeitpunkt der behördlichen Feststellungen am 28.10.2015 und am Tag der Zwangsgeldfestsetzung am 2.11.2015 noch nicht abgelaufen gewesen, sondern hätte danach mit dem rechtkräftigen Abschluss des gegen die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 gerichteten Klageverfahrens 9 K 6331/14 (VG Köln) am 6.11.2015 erst zu laufen begonnen. Die gegen den Bescheid vom 23.10.2014 am 17.11.2014 fristgerecht erhobene Klage entfaltete, soweit sie gegen Ziff. 1 der Verfügung gerichtet war, gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung hatte die Beklagte die sofortige Vollziehung von Ziff. I. 1. des Bescheides noch nicht angeordnet.

a) § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW greift auch, wenn die von der Behörde gesetzte Frist – wie hier – entgegen der Vorgabe in § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW die eingehaltene Rechtsbehelfsfrist unterschreitet.

Der Wortlaut der Bestimmung erfasst auch Fristen, die den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW nicht genügen. Die Gesetzgebungsmaterialien, nach denen die Einführung des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW der Verfahrensvereinfachung dienen sollte,

vgl. LT-Drs. 13/3192, S. 68,

deuten darauf hin, dass eine Anwendung dieser Vorschrift auch auf kürzere Fristen dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Der Adressat einer mit einer solchen Fristbestimmung versehenen Zwangsgeldandrohung ist zudem hinreichend geschützt. Denn der diesen Fristen anhaftende, den Adressaten benachteiligende Mangel, dass sie vor Bestandskraft des Verwaltungsakts ablaufen, wird durch die Anwendung des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW beseitigt.

b) Der durch die Fiktion des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW ausgelöste Fristlauf greift auch dann, wenn – ebenfalls wie hier – die fristgerechte Klageerhebung erst erfolgt, wenn die ursprünglich von der Behörde gesetzte, die Rechtsbehelfsfrist unterschreitende Frist für die Vornahme der aufgegebenen Handlungen bereits abgelaufen ist. Die in der Gesetzesbegründung angeführten Gründe der Verfahrensvereinfachung sprechen dafür, diese Konstellation nicht anders zu behandeln als den Fall, in dem die Klageerhebung noch während des Fristlaufs erfolgt. Ob die Klage gegen die zugrundeliegende Ordnungsverfügung vor oder nach Ablauf der in der Zwangsgeldandrohung gesetzten Frist bei Gericht eingeht, dürfte oft zufälligen Umständen wie Postlaufzeiten oder der Arbeitsbelastung eines Rechtsanwalts geschuldet sein. In der Sache ist kein Grund ersichtlich, diese Fälle unterschiedlich zu behandeln.

Für eine Gleichbehandlung beider Konstellationen spricht auch der das Vollstreckungsverfahren prägende Grundsatz der Klarheit der Regelungen und Grundlagen der Zwangsvollstreckung. Dieser Grundsatz zeigt sich beispielweise darin, dass die der Behörde zur Vollstreckung zur Verfügung stehenden Zwangsmittel in § 57 Abs. 1 VwVG NRW enumerativ im Gesetz vorgegeben sind, um die drohenden staatlichen Maßnahmen für den Betroffenen vorhersehbar und berechenbar zu machen.

Vgl. Erlenkämper/Rhein, VwVG/VwZG NRW, 4. Aufl. 2011, Einleitung VwVG NRW A, Rn. 83.

Auch das Erfordernis, dass Vollstreckungstitel eindeutig bestimmt sein müssen, ist eine Ausprägung dieses Grundsatzes.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.12.2007 – 12 E 1164/07 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N.

Diesem liefe eine vom Zeitpunkt einer (fristgerechten) Klageerhebung abhängige unterschiedliche Rechtsanwendung zuwider.

Systematische Erwägungen stehen einer Anwendung des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW auf Fälle nicht entgegen, in denen die fristgerechte Klageerhebung erst erfolgt, wenn die ursprünglich von der Behörde gesetzte, die Rechtsbehelfsfrist unterschreitende Frist für die Vornahme der aufgegebenen Handlungen bereits abgelaufen ist.

Dies gälte selbst dann, wenn man in Anlehnung an die Rechtsprechung des Senats vor Einfügung des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW durch die Neufassung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19.2.2003 annähme, eine Zwangsgeldandrohung oder zumindest die in ihr erfolgte Fristsetzung werde gegenstandslos, wenn ihr Adressat, der fristgerecht gegen die zugrundeliegende Handlungsanordnung geklagt hat, diese bis zu dem Ablauf der gesetzten Frist nicht befolgen musste, weil sie weder sofort vollziehbar, noch bestandskräftig war.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13.10.1981 – 4 A 246/80 –, GewArch 1982, 134, 135, und vom 25.9.1997 – 20 A 688/96 –, juris, Rn. 20 f., m. w. N.; ebenso die frühere Rechtsprechung des BVerwG zu Abschiebungsandrohungen: Urteile vom 16.10.1979 – 1 C 20.75 – BVerwGE 58, 352 = juris, Rn. 17, und vom 19.5.1992 – 9 C 54.91 –, Buchholz 402.25 § 11 AsylVfG Nr. 3 = juris, Rn. 23; Nds. OVG, Urteil vom 25.4.2002 – 8 LB 47/01 –, NVwZ-RR 2002, 734 = juris, Rn. 41; Thür. OVG, Urteil vom 28.9.2000 – 3 KO 700/99 –, NVwZ-RR 2001, 507 = juris, Rn. 55 f.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 11.4.1985 – 1 A 45/84 –, NVwZ 1986, 763; demgegenüber gehen von der Anfechtbarkeit und Rechtswidrigkeit derartiger Zwangsgeldandrohungen aus: OVG NRW, Urteile vom 23.5.1985 – 7 A 2311/82 –, OVGE 38, 90, 91 f., und vom 2.3.2001 – 7 A 5020/98 –, BauR 2001, 1090 = juris, Rn. 32; ähnlich für den Fall einer kalendermäßigen Frist: OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 22.4.2010 – OVG 11 B 9.09 –, NVwZ-RR 2010, 748 = juris, Rn. 17.

Selbst in diesem Fall kann durch die Klageerhebung ein neuer Fristlauf ab Bestandskraft des Grundverwaltungsakts mit der Folge ausgelöst werden, dass mit dieser gesetzlichen Fiktion eines Fristlaufs auch die Zwangsgeldandrohung selbst wiederauflebt. Denn solange die Ordnungsverfügung nebst Zwangsgeldandrohung noch nicht in Bestandskraft erwachsen ist, kann die Klageerhebung aufgrund der Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW Auswirkungen auf den Regelungsgehalt des streitgegenständlichen Verwaltungsakts haben. Im Übrigen ist die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW schon ihrer Konstruktion nach dadurch gekennzeichnet, dass sie zu einem Bruch des Laufs der in einer Zwangsmittelandrohung gesetzten Frist führt. Durch diese Vorschrift wird nicht die bereits laufende Frist bis zum Zeitpunkt von zwei Wochen nach Bestandskraft des Bescheides verlängert. Vielmehr ersetzt § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW den von der Behörde bestimmten Zeitpunkt des Fristbeginns (Zustellung) durch einen anderen Zeitpunkt (Bestandskraft). Während des Klageverfahrens läuft diese Frist also nicht, sondern es wird nach dessen Abschluss kraft Gesetzes der Fristlauf in Gang gesetzt.

Auch während des Zeitraums, in dem die Rechtsbehelfsfrist noch läuft, die Frist für die Erfüllung der aufgegebenen Verpflichtungen jedoch abgelaufen ist, wäre der Adressat einer Ordnungsverfügung hinsichtlich einer bereits in diesem Zeitraum erfolgenden Zwangsgeldfestsetzung nicht schutzlos gestellt. Unabhängig von der Frage, ob in diesem Zeitraum in Anlehnung an die oben wiedergegebene Rechtsprechung auch schon vor Klagerhebung vom Fehlen einer wirksamen Zwangsgeldandrohung auszugehen ist, wäre eine vor Ablauf der Rechtsbehelfsfrist erfolgende Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig. Denn diese setzt als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW voraus, dass der zugrundeliegende Verwaltungsakt sofort vollziehbar oder unanfechtbar ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.11.2012 – 5 B 530/12 –, NVwZ-RR 2013, 172 = juris, Rn. 7 ff., und vom 4.7.1989 – 13 A 1393/88 –, NVwZ-RR 1990, 444, 445 f.; Sadler, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2011, § 14 VwVG, Rn. 1, 3; a. A. Erlenkämper/Rhein, VwVG/VwZG NRW, 4. Aufl. 2011, § 64 VwVG NRW, Rn. 5 f.

Zudem würde die aufschiebende Wirkung einer nach Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist und vor Ablauf der Rechtsbehelfsfrist erhobenen Klage auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses zurückwirken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.7.1973 – 4 C 79.69 –, DÖV 1973, 785 = juris, Rn. 20; Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 80 Rn. 34; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 15.

Da die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 am 6.11.2015 durch Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs bestandskräftig geworden ist und der Lauf der in dieser Verfügung gesetzten zweiwöchigen Frist erst dadurch ausgelöst wurde, fehlte es selbst bei einer Fristberechnung, die sich nicht an dem Bescheid vom 31.8.2015 orientierte, an der in § 64 Satz 1 VwVG NRW für eine Zwangsgeldfestsetzung normierten Voraussetzung, dass die Klägerin die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt hat.

Den durch § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW bezogen auf die Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 ausgelösten Fristlauf konnte die Beklagte auch nicht mehr dadurch beseitigen, dass sie unter dem 19.11.2014 die sofortige Vollziehung ihrer Ordnungsverfügung angeordnet hat. Denn zu diesem Zeitpunkt war die gesetzliche Fiktionswirkung des mit Bestandskraft des Bescheids vom 23.10.2014 beginnenden Fristlaufs bereits eingetreten. Allein der Umstand, dass die Beklagte, hätte sie gleich mit Erlass der Ordnungsverfügung die sofortige Vollziehung angeordnet, auch zulässigerweise eine kürzere, noch während des Hauptsacheverfahrens ablaufende Frist hätte setzen können, macht die durch § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW erfolgte Fristbestimmung nicht gegenstandslos.

Vgl. zu der nicht überzeugenden a. A. für Fälle, in denen die Behörde zunächst selbst eine Frist auf einen bestimmten Zeitraum nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts festgesetzt hat: Sadler, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2011, § 13 VwVG, Rn. 64.

Denn jedenfalls bei der Vollstreckung von Handlungspflichten bedarf es gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW der Bestimmung einer angemessenen Frist in der Zwangsmittelandrohung auch dann, wenn die Pflichten sofort vollziehbar sind. Damit kann eine rechtmäßige Zwangsmittelfestsetzung nach § 64 Satz 1 VwVG NRW auch bei Nichterfüllung sofort vollziehbarer Verpflichtungen erst nach fruchtlosem Ablauf der dort genannten Frist erfolgen. Insoweit hätte die Beklagte die durch die gesetzliche Fiktion erfolgte Fristbestimmung in der Androhung durch die Bestimmung einer eigenen kürzeren Frist ersetzen müssen, wenn sie früher hätte vollstrecken wollen.

II. Der Bescheid vom 2.11.2015, in dem die Beklagte der Klägerin ein weiteres Zwangsgeld i. H. v. 4.000,00 EUR angedroht hat, ist ebenfalls rechtswidrig. Dabei kann der Senat offenlassen, ob die Voraussetzungen für die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW vorliegen und die in der Androhung gesetzte Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides angemessen gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwVG NRW ist. Denn die erfolgte Androhung eines Zwangsgelds i. H. v. 4.000,00 EUR ist ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat jedenfalls das ihr hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds zustehende Ermessen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.1.2003 – 1 C 5.02 –, BVerwGE 117, 332 = juris, Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 14.3.2013 – 2 B 219/13 –, juris, Rn. 25; Thür. OVG, Beschluss vom 22.4.2002 – 1 EO 184/02 –, NVwZ-RR 2002, 808 = juris, Rn. 5,

fehlerhaft ausgeübt (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Sie ist bei der Ermessensausübung von unzutreffenden rechtlichen Umständen ausgegangen. Sie hat die Zwangsgeldandrohung i. H. v. 4000,00 EUR damit begründet, dass das in der Ordnungsverfügung vom 23.10.2014 angedrohte Zwangsgeld (i. H. v. 2.000,00 EUR) offensichtlich nicht ausgereicht habe, um die Klägerin dazu zu bewegen, der Anordnung Folge zu leisten. Hierbei hat sie unzutreffend angenommen, dass die in der ersten Zwangsmittelandrohung gesetzte Frist bereits abgelaufen war, als die zu vollstreckende Verpflichtung begründet worden war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen und es vorliegend allein um Anwendung nicht revisiblen Landesrechts geht.