Oberverwaltungsgericht NRW, 3d A 2179/15.O

Tatbestand:

Der am 17. Mai 1971 geborene Beklagte absolvierte in der Zeit vom 1. August 1988 bis zum 31. Juli 1991 eine Ausbildung im Metallbauerhandwerk und war dann bis 1994 in seinem Ausbildungsbetrieb und danach bei verschiedenen Unternehmen tätig. Seit dem 1. Januar 1999 ist er im Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen beschäftigt und wurde zunächst als Justizhelfer bei dem Amtsgericht E. -S. eingesetzt. Nach Erlangen der Befähigung für die Laufbahn des Justizwachtmeisterdienstes wurde er mit Wirkung vom 1. Mai 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Justizoberwachtmeister z. A. und am 5. November 2001 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Justizoberwachtmeister ernannt. Am 5. November 2002 erfolgte seine Ernennung zum Justizhauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A4 BBesO). Mit Wirkung vom 1. April 2002 war er zuvor an das Landgericht E. versetzt worden. Dort war er - unterbrochen durch mehrere Abordnungen an verschiedene Amtsgerichte - bis zum 13. März 2012 beschäftigt. Mit Wirkung vom 14. März 2012 wurde der Beklagte an das Amtsgericht P. versetzt, nachdem er für die Zeit vom 14. September 2011 bis zum 13. März 2012 bereits dorthin abgeordnet worden war. Er nahm an den jeweiligen Einsatzorten alle anfallenden Aufgaben des einfachen Justizdienstes, insbesondere im Sitzungs- und Vorführdienst, aber auch in der Telefonzentrale und der Sicherheitsschleuse wahr.

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom 25. November 2011 wurde der Beklagte mit der Note „befriedigend“ beurteilt.

Der Beklagte ist nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau im Jahr 2008 seit dem 9. November 2009 wieder verheiratet. Von seiner zweiten Ehefrau, mit der er eine gemeinsame im Jahr 2008 geborene Tochter hat, lebt er getrennt.

Disziplinarrechtlich ist der Beklagte nicht vorbelastet.

Ab dem 15. Oktober 2007 wurde dem Beklagten wegen Zöliakie und Psoriasisarthritis sowie eines Wirbelsäulensyndroms ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 zuerkannt, der zuletzt ab dem 2. November 2009 auf 50 erhöht wurde.

Nachdem sich der Beklagte seit dem Jahr 2007 mehrfach unter Vorlage privatärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch längerfristig dienstunfähig krank gemeldet hatte, ließ der Präsident des Landgerichts E. die Dienstfähigkeit des Beklagten im Juli 2009 vom Gesundheitsamt der Kreisverwaltung L. amtsärztlich überprüfen.

Nach einer amtsärztlichen Untersuchung des Beklagten am 2. Juli 2009 kam die Amtsärztin in ihrem Gutachten unter Berücksichtigung der ihr vorliegenden Arztberichte der behandelnden Fachärzte zu dem Ergebnis, dass der Beklagte zurzeit nicht dienstfähig sei, aber mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen sei. Zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes und ggf. zur Wiederherstellung seiner Einsatzfähigkeit wurde eine medizinische Rehabilitationsmaßnahme in einer rheumatologisch ausgerichteten Einrichtung empfohlen. Die Amtsärztin stellte fest, dass der Beklagte vorrangig an folgenden Krankheiten leide, die sich auf seine Dienstfähigkeit auswirkten: Psoriasisarthritis, glutensensitive Enteropathie, Nukleus pulposus Prolaps L4/L5 rechts, arterielle Hypertonie und Adipositas.

Vom 8. September bis zum 6. Oktober 2009 befand sich der Beklagte sodann zur stationären Behandlung in der Fachklinik für Rheumatologe, Dermatologie und Orthopädie in Bad C. . Danach wurde ihm für die Zeit vom 26. Oktober bis zum 7. Dezember 2009 im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme Dienst mit verminderter Stundenzahl von zunächst vier und sodann sechs Stunden täglich bewilligt.

Der Beklagte ist hoch verschuldet. Im November 2011 lagen beim Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW aufgrund gegen ihn titulierter Forderungen bereits mehrere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse des Amtsgerichts F. u. a. zu Gunsten der U. Bank AG & Co. KG, vormals D. , in E. vor. Mit Beschluss vom 29. November 2014 - Az. 39 IK 41/14 - eröffnete das Amtsgericht L. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten. Nach dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 7. Januar 2015 beliefen sich die Verbindlichkeiten des Beklagten auf 78.490,80 Euro.

Ein zuvor von dem Beklagten am 22. Dezember 2011 gestellter Antrag, das Insolvenzverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, galt kraft Gesetzes als zurückgenommen, weil er trotz gerichtlicher Aufforderung nicht ordnungsgemäß nachgebessert worden war.

Mit Verfügung vom 28. Juni 2011 leitete der Präsident des Landgerichts E. gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren ein wegen des Verdachts, ohne entsprechende Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben sowie auszuüben und eine solche Nebentätigkeit dem Dienstherrn auch nicht angezeigt zu haben. Es war ihm bekannt geworden, dass der Beklagte am Abend des 11. Juni 2011 (Pfingstsamstag) von zwei Kollegen (EJHW C1. und JB T. ) dabei gesehen worden war, wie er am Eingang des Festzeltes auf einem Schützenfest in P. -C2. gemeinsam mit einer weiteren Person Sicherheitsaufgaben wahrnahm.

Der Beklagte wurde zu diesem Vorwurf am 1. Juli 2011 mündlich angehört. Er räumte ein, am 11. Juni 2011 die ihm vorgeworfene Tätigkeit ausgeübt und hierfür 60 bzw. 80 Euro erhalten zu haben, betonte jedoch zunächst, dass es sich hierbei um eine einmalige Tätigkeit gehandelt habe, und er diese Tätigkeit angezeigt oder eine Genehmigung beantragt hätte, wenn er sie regelmäßig ausgeübt hätte. Zudem gab er an, vor 4 bis 5 Jahren schon einmal bei einer Firma T1. gearbeitet und diese Tätigkeit nicht angezeigt zu haben. Er habe gedacht, dass bei einem Verdienst unter 1.200,00 Euro im Jahr keine Anzeigepflicht bestehe. Im weiteren Verlauf der Anhörung räumte er ein, seit 2006 für eine Sicherheitsfirma gearbeitet zu haben, weil er finanzielle Probleme habe und gab hierzu auch Vornamen und Handynummer des letzten Firmeninhabers an.

Bei einer weiteren Anhörung am 24. Januar 2012 machte der Beklagte weitere Angaben zu Art und Dauer der Nebentätigkeit, seinen hierdurch erzielten Einkünften sowie zur Höhe seiner Schulden. Er gab zudem an, nicht ausschließen zu können, dass er dieser Nebentätigkeit auch zu Zeiten nachgegangen sei, in denen er krankgeschrieben gewesen sei. Er habe aber die Krankschreibung sicherlich nicht ausgenutzt, um zu arbeiten. Er habe für die Sicherheitsfirmen im „Kernwasserwunderland“ in L1. im Hotelbereich gearbeitet und dort die üblichen Aufgaben eines Sicherheitsdienstes erledigt. Es habe auch zu seinen Aufgaben gehört, die Diskotheken zu räumen und die alkoholisierten Gäste auf ihre Zimmer zu bringen. Für die erste Sicherheitsfirma habe er noch ca. einmal im Monat bei verschiedenen Jugendveranstaltungen in F. gearbeitet. Die Namen der Sicherheitsfirmen seien „T1. “ und „T2. “. Deren Adressen und Telefonnummern könne er zu Hause noch nachschauen. Ferner räumte er auf Nachfrage ein, bereits damals gewusst zu haben, dass er für seine Tätigkeit eine Nebentätigkeitsgenehmigung gebraucht hätte.

Im Rahmen der weiteren Ermittlungen wurden die Anschriften der beiden Sicherheitsfirmen „T1. -Sicherheit, Q. H. & Partner“ und „T2. -Sicherheit“, bei denen der Beklagte beschäftigt gewesen war, mittels einer Internetrecherche herausgefunden.

Bei weiteren Anhörungen am 21. November 2012 und 3. Dezember 2012 machte der Beklagte nähere Angaben dazu, wie es zu seiner Verschuldung gekommen sei. Er gab hierzu an, schon vor der Beziehung mit seiner zweiten Ehefrau Schulden in Höhe von etwa 45.000,00 Euro gehabt zu haben. Sein gegenwärtiger Schuldenstand belaufe sich auf ca. 60.000,00 Euro. Er sei nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau in ein Loch gefallen. Er habe gedacht, was kostet die Welt. Es sei ihm alles egal gewesen. Er habe die ganze Zeit Party gemacht, zwei Autos angeschafft, exzessiv Sport getrieben und auf seine Ernährung geachtet. Die hohen Kosten habe er über Kredite finanziert, u.a. bei der U. Bank AG & Co. KG. An den Wochenenden habe er damals so etwa 200,00 bis 300,00 Euro abendlich ausgegeben. So habe er zwei bis drei Jahre gelebt, bis er seine zweite Ehefrau kennen gelernt habe. Dieser habe er nach einiger Zeit die Höhe seiner Schulden gestanden. Trotzdem hätten sie aber erst so weitergemacht und Geld ausgegeben, das sie gar nicht gehabt hätten. Damals, 2006/2007, habe er das nicht realisiert. Später habe sich seine zweite Ehefrau um die finanziellen Verhältnisse gekümmert. Er selbst habe keinen Überblick gehabt. Sie habe das Beste versucht und ihn nicht belasten wollen. Die Arbeit am Wochenende sei seiner Gesundheit nicht zuträglich gewesen. Umso mehr er gearbeitet habe, desto „kranker“ sei er geworden. Dabei könne es auch passiert sein, dass er gearbeitet habe, als er für den Dienst krank gemeldet gewesen sei.

Nachdem die Inhaber der Sicherheitsfirmen jeweils Unterlagen über die genauen Arbeitszeiten und die Lohnabrechnungen des Beklagten vorgelegt bzw. übersandt hatten, dehnte der Präsident des Landgerichts E. das Disziplinarverfahren mit Verfügung vom 5. Februar 2013 gemäß § 19 Abs. 1 LDG NRW wegen des Verdachts aus, der Beklagte habe auch in der Zeit von September 2007 bis zum Mai 2011 in mindestens 219 im Einzelnen genannten Fällen ungenehmigte Nebentätigkeiten für private Sicherheitsdienste ausgeübt, davon in 124 Fällen trotz Krankmeldung. Es ergebe sich daraus der Verdacht, dass er in den im Einzelnen genannten Zeiträumen unerlaubt dem Dienst ferngeblieben sei.

Der Beklagte räumte daraufhin mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 2. April 2013 uneingeschränkt ein, die ihm vorgeworfene ungenehmigte Nebentätigkeit als Sicherheitskraft ausgeübt zu haben und zwar teilweise auch zu den Zeiten, in denen er dienstunfähig krankgeschrieben gewesen sei. Zugleich machte er geltend, dass sich die Tätigkeit als Sicherheitskraft deutlich von seiner dienstlichen Tätigkeit im Justizdienst unterschieden habe, weil er dort viel mehr in Bewegung gewesen sei und nicht wie beim Sitzungsdienst stundenlang habe nur sitzen müssen. Letzteres habe sich fatal auf seine rheumatische Erkrankung ausgewirkt. Unter Würdigung aller Umstände sei allenfalls das Bedürfnis nach einer möglichst milden Disziplinarmaßnahme gegeben.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2013 übersandte der Präsident des Landgerichts E. dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten das wesentliche Ermittlungsergebnis des behördlichen Disziplinarverfahrens und gab Gelegenheit zur abschließenden Äußerung.

Die Präsidentin des Oberlandesgerichts E1. hat den Beklagten mit Verfügung vom 15. August 2013 vorläufig des Dienstes enthoben. Den Antrag des Beklagten auf Aussetzung dieser Entscheidung hat die Disziplinarkammer durch Beschluss vom 28. Januar 2014 abgelehnt.

Am 17. Oktober 2013 hat der Kläger nach Beteiligung des Bezirkspersonalrats, der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragen Disziplinarklage erhoben. Er hat vorgetragen:

Der Beklagte sei in der Zeit von September 2007 bis Juni 2011 an insgesamt 226 näher bezeichneten Tagen vorsätzlich ohne vorherige Genehmigung einer genehmigungsbedürftigen, aber nicht genehmigungsfähigen Nebenbeschäftigung nachgegangen. Zunächst sei er in der Zeit vom 17. September 2007 bis zum 25. Juni 2011 für die Sicherheitsfirma T1. und ab Januar 2011 für die Firma T2. als Wachmann tätig gewesen. An 124 Tagen habe er die genannte Nebentätigkeit ausgeübt, obwohl er sich an seiner Dienstelle dienstunfähig erkrankt gemeldet gehabt habe. In 96 Fällen sei er tatsächlich dienstfähig gewesen und dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben. Am 3. Oktober 2009 sei er seiner Nebentätigkeit in der Zeit von 20.00 Uhr bis 4.30 Uhr nachgegangen, obwohl er sich zu dieser Zeit in einer stationären Rehabilitationsmaßnahme in der Fachklinik Bad C. befunden habe. Am 11. Juni 2011 habe er bei einem Schützenfest in P. -C2. entgeltlich als Türsteher gearbeitet.

Der Beklagte habe bei seiner Nebentätigkeit die üblichen Aufgaben eines Sicherheitsdienstes übernommen. Insgesamt habe er dadurch die im Einzelnen aufgeführten Einkünfte i. H. v. insgesamt 15.441,56 Euro sowie mindestens weitere 60,00 Euro durch die Türstehertätigkeit auf dem Schützenfest in P. -C2. erzielt.

Dem Beklagten sei auch bereits bei der Aufnahme der Nebentätigkeit im Jahre 2007 die Genehmigungsbedürftigkeit bewusst gewesen. Angesichts des Umfangs und der Art der Nebentätigkeit namentlich im Hinblick auf den Umstand, dass er sie im Wesentlichen in den Nacht- und frühen Morgenstunden ausgeübt habe, sei diese wegen der zu erwartenden Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Beklagten im Dienstbetrieb und der damit verbundenen Beeinträchtigung dienstlicher Interessen auch nicht genehmigungsfähig gewesen. Dem Beklagten sei zudem bewusst gewesen, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit seinem Gesundheitszustand möglicherweise nicht zuträglich gewesen sei. Die jeweils vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen der behandelnden Ärzte stünden der Annahme seiner Dienstfähigkeit nicht entgegen. Ihr Beweiswert sei schon dadurch entkräftet, dass die von dem Beklagten tatsächlich ausgeübte Nebentätigkeit hinsichtlich ihrer Art ohne weiteres mit den Tätigkeiten im Justizwachtmeisterdienst vergleichbar gewesen sei. Dieses lasse zwingend den Schluss zu, dass seine körperliche Leistungsfähigkeit und damit seine Dienstfähigkeit in diesem Zeitraum nicht eingeschränkt gewesen seien. Auch widerlege die durch die Amtsärztin des Kreises L. am 2. Juli 2009 attestierte Dienstunfähigkeit - ausnahmsweise - nicht die Annahme seiner Dienstfähigkeit. Der Beweiswert des Gutachtens sei schon deshalb gering, weil die Einzelheiten der amtsärztlichen Untersuchung am 2. Juli 2009 darin nicht dokumentiert seien und es sich maßgeblich auf bereits vorliegende Arztberichte der behandelnden Fachärzte gestützt habe. Außerdem sei unklar, aufgrund welcher gesundheitlichen Beeinträchtigungen die Dienstfähigkeit des Beklagten hinsichtlich welcher Tätigkeiten eingeschränkt gewesen sein solle. Entkräftet werde der Beweiswert aber jedenfalls dadurch, dass der Beklagte selbst in der Nacht vor der amtsärztlichen Untersuchung in der Zeit von 22:00 Uhr bis 5:30 Uhr seiner Nebentätigkeit nachgegangen sei. Für den Fall, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass seine Dienstfähigkeit eingeschränkt gewesen sei, habe er aber jedenfalls deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er seine Dienstleistung nicht wenigstens in beschränktem Umfang gegenüber seinem Dienstherrn angeboten habe bzw. seiner Gesunderhaltungspflicht genügt habe.

Die Pflichtverletzung wiege so schwer, dass das Vertrauen des Dienstherrn endgültig und nachhaltig zerstört sei. Durchgreifende Milderungsgründe seien bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht gegeben.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

auf eine milde Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme zu erkennen.

Er hat vorgetragen: Er habe die ihm zur Last gelegte genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit in dem vorgeworfenen zeitlichen Umfang ohne entsprechende Genehmigung, teilweise auch in den Zeiten ausgeübt, in denen er sich dienstunfähig krank gemeldet habe. Er räume aber nicht ein, in diesen Zeiten tatsächlich dienstfähig gewesen und so unerlaubt dem Dienst ferngeblieben zu sein. Insofern sei zu berücksichtigen, dass seine Tätigkeiten als Sicherheitskraft und Justizwachtmeister Unterschiede aufgewiesen hätten. Während er im Sitzungs- und Vorführdienst zumeist stundenlang habe durchgehend sitzen müssen, sei die Tätigkeit als Sicherheitskraft im „Kernwasserwunderland“ abwechslungsreicher gewesen. Er sei mehr in Bewegung gewesen.

Die Höchstmaßnahme sei im Hinblick auf den Schweregrad des Fehlverhaltens und der zu berücksichtigenden besonderen Umstände des Einzelfalles nicht gerechtfertigt. Er könne sich nach wie vor in vollem Umfang mit seiner Tätigkeit und seinem Dienstherrn identifizieren und fühle sich diesem treu verbunden. Seine Nebentätigkeit habe er nur in einem überschaubaren Umfang ausgeübt und sich dadurch keine neue berufliche Existenz aufgebaut. Er habe die Nebentätigkeit auch nicht aus übersteigertem Gewinnstreben aufgenommen, sondern aus wirtschaftlicher Not, um seinen diversen Schuldverpflichtungen nachkommen zu können. Die dadurch erlangten Einkünfte habe er zum Abbau seiner Verbindlichkeiten genutzt. Vor Aufnahme der Nebentätigkeit habe er sich in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau im Mai 2003 habe er an schweren Depressionen gelitten und sich deshalb in psychotherapeutische Behandlung begeben. Zwar seien mehr als zehn Jahre nach der letzten Vorstellung bei dem seinerzeit behandelnden Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Dr. R. F1. , keine Krankenakten mehr vorhanden. Aus dessen mit Schreiben vom 12. Mai 2015 übersandten Computereintrag gehe aber zumindest hervor, dass er in den Jahren 2003 und 2004 an einer depressiven Verstimmung gelitten habe, die medikamentös behandelt worden sei. Um sich von seinen Depressionen abzulenken, habe er sich teuren Hobbys gewidmet und sei jedes Wochenende feiern gegangen. Zur Deckung der Kosten habe er Darlehen aufgenommen. Diese Lebensweise und Lebenssituation habe bis August 2006 angehalten. Dann habe er seine zweite Ehefrau kennengelernt.

Seine monatliche Besoldung habe seinerzeit ca. 1.700,00 Euro netto betragen. Im Januar 2006 habe er bei der U. Bank AG & Co. KG einen Kredit i. H. v. 9.927,15 Euro unterhalten, den er Ende März 2006 um 13.400,00 Euro auf dann 22.803,92 Euro aufgestockt habe. Diesen Kredit habe er monatlich mit 400,00 Euro bedient. Auch habe er seine zweite Ehefrau finanziell unterstützt, da diese zunächst nur Krankengeld bezogen habe. Im August 2007 habe seine zweite Ehefrau dann eine Beschäftigung aufgenommen und ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen i. H. v. 693,95 Euro erhalten. Erst nachdem auch ihre gemeinsamen Sparbemühungen nicht ausgereicht hätten, habe er sich im Jahr 2007 dazu entschlossen, die Nebentätigkeit aufzunehmen, weil er seinen Schuldverpflichtungen nicht mehr ordnungsgemäß habe nachkommen können. Seine finanzielle Situation habe sich aber in der Folgezeit nicht wesentlich verbessert und er habe das Gefühl gehabt, keine andere Wahl zu haben, als die Nebentätigkeit weiter auszuüben. In der Zeit von ca. 2007 bis ca. Anfang 2011 habe sich seine zweite Ehefrau allein um die gemeinsamen finanziellen Angelegenheiten gekümmert und so gut es ging versucht, die finanziellen „Löcher zu stopfen“. Es seien monatlich diverse von ihm im Einzelnen aufgeführte Schuldverpflichtungen zu bedienen gewesen. Er habe das alles vollständig seiner zweite Ehefrau überlassen und selbst keinen Überblick gehabt. Er neige dazu, sich in schwierigen Situationen „einzuigeln“. Dass auch der Nebenverdienst letztlich nicht ausgereicht habe, sei ihm seinerzeit nicht klar gewesen. Später, nach der Geburt der Tochter, habe seine zweite Ehefrau bis zum 8. November 2009 Elterngeld i. H. v. 571,12 Euro monatlich bezogen. Am 15. Januar 2009 habe er den Kredit bei der U. Bank AG & Co. KG nochmals um 10.000,00 Euro auf dann 26.736,35 Euro aufgestockt und ab dem 1. April 2009 bis zum Februar 2011 mit monatlich 481,00 Euro bedient. Danach habe er keine Tilgungsleistungen mehr erbracht. Zudem habe er Anfang 2009 bei der Deutschen Leasing einen Ford Mondeo Kombi mit einer monatlichen Belastung in Höhe von 146,84 Euro finanziert. Nachdem er die Zahlungen nach Februar 2011 eingestellt habe, sei das Auto abgeholt worden und noch ein Kredit in Höhe von 7.400,00 Euro offen gewesen. Ferner habe er im Oktober 2009 bei der E2. Bank, später D1. Finanz, eine Küche in Höhe von etwa 5.000,00 Euro mit einer monatlichen Belastung in Höhe von 156,94 Euro finanziert. Ohne sein Wissen sei dabei zusätzlich noch eine Kunden- bzw. Kreditkarte der D1. Finanz ausgegeben worden, die von seiner zweiten Ehefrau für weitere kreditfinanzierte Käufe genutzt worden sei. Auch seien privat weitere Belastungen wie die Erkrankung und der Tod der Mutter im Jahr 2010 hinzugekommen.

Mit Blick auf die Bemessung einer Disziplinarmaßnahme sei milderdend zu berücksichtigen, dass er durch seine Einlassungen konkret an der Sachverhaltsaufklärung im behördlichen Disziplinarverfahren mitgewirkt und seinen Dienstherrn nach Kräften unterstützt habe. Ohne sein umfassendes Geständnis hätte sich beim Kläger sicher kein Anfangsverdacht hinsichtlich des nunmehr ermittelten Sachverhalts ergeben. Jedenfalls hätten sich keine weiteren Ermittlungsansätze ergeben, um den vollständigen Sachverhalt hinsichtlich der jahrelang ungenehmigten Nebentätigkeit bei den Sicherheitsfirmen herauszufinden.

Sein Handeln bereue er zutiefst. Durch die Erfahrung des belastenden Disziplinarverfahrens fühle er sich mehr als hinreichend gewarnt. Dies zeige auch der Umstand, dass er im Hinblick auf seine Nebentätigkeit in steuerrechtlicher Hinsicht inzwischen „reinen Tisch“ gemacht habe. Er habe einen Reifeprozess durchlaufen und sich innerlich mit seinem damaligen Handeln auseinandergesetzt. Seit September 2013 befinde er sich wieder in psychologischer Behandlung, weil ihn das Disziplinarverfahren sehr belaste und er Existenzängste habe. Er sei im Kollegenkreis und auf höherer Hierarchieebene ein geschätzter Kollege.

Die Disziplinarkammer hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe seine Dienstpflichten vorsätzlich dadurch verletzt, dass er in der Zeit von September 2007 bis Juni 2011 in den ihm vorgeworfenen mehr als 200 Fällen eine genehmigungsbedürftige aber nicht genehmigte Nebentätigkeit als Sicherheitskraft mit den üblichen Sicherheitsaufgaben - vorwiegend im Hotelbereich des „Kernwasserwunderlandes“ in L1. - ausgeübt habe, und zwar in über 100 Fällen auch in solchen Zeiträumen, in denen er sich dienstunfähig krank gemeldet gehabt habe.

Er sei zunächst seit Herbst 2007 für die Sicherheitsfirma „T1. -Sicherheit, Q. H. & Partner“ und ab Januar 2011 für die Sicherheitsfirma „T2. -Sicherheit“ tätig gewesen. Zudem sei er am 11. Juni 2011 für einen Herrn N. auf dem Schützenfest in P. -C2. als Türsteher tätig geworden. Für diese Nebentätigkeiten habe er weder eine Genehmigung beantragt noch habe er diese seinem Dienstherrn angezeigt. Am 3. Oktober 2009 sei er seiner Nebentätigkeit in der Zeit von 20.00 Uhr bis 4.30 Uhr nachgegangen, obwohl er sich zu dieser Zeit in einer der Stabilisierung seines Gesundheitszustandes dienenden stationären Rehabilitationsmaßnahme in der Fachklinik für Rheumatologie, Dermatologie und Orthopädie in Bad C. habe befinden sollen. In der Nacht vom 1. auf den 2. Juli 2009 habe er die Nebentätigkeit in der Zeit von 22.00 bis 5.30 Uhr ausgeübt, obwohl er sich wegen seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten und seiner aktuellen Dienstunfähigkeit am 2. Juli 2009 einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen gehabt habe. Er habe hierdurch in dem gesamten Zeitraum neben seinen Dienstbezügen zusätzliche Einkünfte i. H. v. ca. 15.500,00 Euro erhalten. Ihm sei hierbei auch bewusst gewesen, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit genehmigungspflichtig gewesen sei. Er habe davon ausgehen müssen, dass sie in dem ausgeübten zeitlichen Umfang und hinsichtlich der tatsächlichen Arbeitszeiten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Ferner sei ihm bewusst gewesen, dass die von ihm ganz überwiegend zur Abend- und Nachtzeit ausgeübte Tätigkeit seiner Gesundheit nicht zuträglich gewesen sei. Der Beklagte habe diese Vorwürfe im behördlichen und im gerichtlichen Disziplinarverfahren umfassend eingeräumt.

Demgegenüber habe nicht festgestellt werden können, dass der Beklagte in den ihm zur Last gelegten Fällen unerlaubt dem Dienst ferngeblieben sei. Nach den vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen in den beigezogenen Vorgängen des Gesundheitsamtes der Kreisverwaltung L. und dem amtsärztlichen Gutachten vom 2. Juli 2009 sowie dem Ergebnis der in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2015 durchgeführten Beweisaufnahme habe die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagte in den fraglichen Zeiträumen aus gesundheitlichen Gründen unfähig gewesen sei, seinen Dienstpflichten auf dem ihm übertragenen Dienstposten im Justizwachtmeisterdienst zu erfüllen; jedenfalls habe er seine Dienstunfähigkeit durch ärztliche Bescheinigungen und durch das amtsärztliche Gutachten vom 2. Juli 2009 schlüssig dargelegt. Dem Kläger sei der ihm obliegende Nachweis seiner Dienstfähigkeit nicht gelungen. Erst recht habe nicht festgestellt werden können, dass der Vorwurf eines schuldhaften unerlaubten Fernbleibens vom Dienst berechtigt sei.

Der Beklagte habe vorsätzlich die ihm obliegende Pflicht zur vorherigen Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, seine Gehorsamspflicht, seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie seine Pflicht zur Gesunderhaltung verletzt. Er habe das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren. Insbesondere habe er die berechtigte Erwartung seines Dienstherrn enttäuscht, dass er in Zeiten einer Dienstunfähigkeit alles unterlasse, was auch nur dazu geeignet sein könnte, den Gesundungsprozess zu behindern oder zu verzögern.

Durchgreifende Milderungsgründe seien nicht festzustellen. Verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB habe nicht vorgelegen. Eine unverschuldete, ausweglos erscheinende wirtschaftliche Notlage habe bereits deshalb nicht bestanden, weil der Beklagte seine finanziellen Probleme selbst verschuldet gehabt habe, indem er über seine Verhältnisse gelebt habe. Zu seiner Entlastung könne nicht angenommen werden, dass er sich in dem hier in Rede stehenden Zeitraum in einer sogenannten negativen Lebensphase befunden habe. Die Kammer sei auch nicht überzeugt, dass er die Nebentätigkeit nur ausgeübt habe, um seine finanziellen Verhältnisse in den Griff zu bekommen und seinen Schuldverpflichtungen nachkommen zu können. Er habe die aus der Nebentätigkeit erzielten Einkünfte keinesfalls konsequent dazu verwendet, seine Schulden zu verringern. Vielmehr habe er seine Verbindlichkeiten durch weitere - vermeidbare - Kreditverpflichtungen noch erhöht.

Zu Gunsten des Beklagten habe die Kammer unter anderem berücksichtigt, dass er an der Sachaufklärung, wenn auch anfangs zögerlich, mitgewirkt habe. Dieser Gesichtspunkt stehe einem endgültigen Vertrauensverlustes jedoch nicht entgegen. Seine Mitwirkung, insbesondere die Nennung der Sicherheitsunternehmen habe zwar dazu beigetragen, dass es zur umfassenden Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe gekommen sei. Andererseits habe der Beklagte nicht die Gelegenheit wahrgenommen, von Anfang an von sich aus alle Informationen umfassend an den Ermittlungsführer weiterzugeben.

Die mildernden Aspekte reichten in ihrer Gesamtheit nicht aus, um von einer Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis abzusehen.

Mit der Berufung beanstandet der Beklagte die Bemessung der Disziplinarmaßnahme durch das Verwaltungsgericht. Er meint, die Disziplinarkammer habe die ihn entlastenden Gesichtspunkte nicht zutreffend bewertet und mit dem ihnen jeweils zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt. Anstelle der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei eine mildere Maßnahme, namentlich eine Zurückstufung, zu verhängen.

Das Verwaltungsgericht habe nicht hinreichend zu seinen Gunsten gewürdigt, dass er die Nebentätigkeit nur „auf 400-Euro-Basis“ ausgeübt habe und nicht etwa in einem Umfang, der die Annahme rechtfertige, er habe sich ein „zweites wirtschaftliches Standbein“ aufbauen und sich von seinem Dienstherrn lösen wollen.

Das gelte auch für den Gesichtspunkt, dass er den Nebenverdienst nicht aus übersteigertem Gewinnstreben, sondern wegen erheblicher finanzieller Schwierigkeiten haben erzielen wollen. Indem die Disziplinarkammer ihm vorgehalten habe, die finanziellen Schwierigkeiten durch einen „übersteigerten Lebensstils“ selbst verschuldet und im Tatzeitraum noch neue Kreditverbindlichkeiten aufgenommen zu haben, habe sie seine individuellen Fähigkeiten überschätzt. Die Schulden seien ihm über den Kopf gewachsen. Er habe den Überblick verloren gehabt.

Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, von einer verminderten Schuldfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum sei nicht auszugehen, habe er Derartiges auch nicht geltend gemacht. Er habe sich jedoch in einer psychischen Ausnahmesituation bzw. negativen Lebensphase befunden. Das Verwaltungsgericht habe diesen Gesichtspunkt zu Unrecht mit der Begründung nicht als durchgreifend erachtet, dass er eine etwaige negative Lebensphase bereits überwunden gehabt habe, als er der Nebentätigkeit nachgegangen sei. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die negative Lebensphase, in der er sich nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau befunden habe, dazu geführt habe, dass er über seine Verhältnisse gelebt und damit die Kausalkette in Gang gesetzt habe, die letztlich zu den in Rede stehenden Pflichtverletzungen geführt habe. Diese „Fernwirkung“ der früheren psychischen Ausnahmesituation bzw. negativen Lebensphase habe das Verwaltungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt.

Es habe seiner Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts größeres Gewicht beimessen müssen. Dass er anfänglich gezögert habe, umfassende Angaben zu machen, sei angesichts der Drucksituation, in der er sich befunden habe, ein nachvollziehbares Verhalten. Entscheidend sei, dass eine vollständige Aufklärung des Sachverhalts namentlich mit Blick auf die jahrelange Ausübung der Nebentätigkeit auch zu Zeiten der Krankschreibung nur aufgrund seiner Angaben möglich gewesen sei.

Auch seine Reue, die das Verwaltungsgericht festgestellt habe, habe in höherem Maße mildernd in Ansatz gebracht werden müssen. Zweifel daran, dass er sich künftig pflichtgemäß verhalten werde, seien unberechtigt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verhaltungsgericht habe er deutlich gemacht, dass er einen Reifeprozess durchlaufen, sich innerlich mit seinem damaligen Handeln, namentlich dem Schuldenmachen, auseinandergesetzt und den Hang, über seine Verhältnisse zu leben, endgültig überwunden habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und auf eine mildere Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die im Protokoll der mündlichen Verhandlung im Einzelnen bezeichneten Beiakten, wie sie dem Senat vorgelegen haben, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht wegen eines sehr schwerwiegenden Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt.

I.Der Beklagte hat ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen gem. § 83 Abs. 1 S. 1 LBG NRW a. F. bzw. § 47 Abs. 1 S. 1 BeamtenStG begangen.

1.In tatsächlicher Hinsicht legt der Senat seiner Entscheidung aufgrund eigener Überzeugungsbildung die erstinstanzlichen Feststellungen der Disziplinarkammer zugrunde. Sie beruhen auf den Angaben des Beklagten im behördlichen und gerichtlichen Disziplinarverfahren und dem weiteren Inhalt der Akten. Sie werden vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Auch unabhängig hiervon besteht keine Veranlassung, an ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit zu zweifeln.

2.Durch seine von der Disziplinarkammer festgestellten Tätigkeiten für die Firmen „T1. -Sicherheit, Q. H. & Partner“ und „T2. -Sicherheit“ sowie für Herrn N1. hat der Beklagte in mehrfacher Hinsicht die ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt.

a)Er hat vorsätzlich gegen das Verbot verstoßen, genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten ohne Genehmigung auszuüben (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW bzw. § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG a. F.).

b)In den Fällen, in denen das Ausüben der Nebentätigkeiten in solche Zeiträume fällt, innerhalb der er dienstunfähig erkrankt war und sich bei seinem Dienstherrn krank gemeldet hatte, hat er mit zumindest bedingtem Vorsatz auch gegen seine aus § 34 Satz 1 BeamtStG bzw. § 57 Satz 1 LBG NRW a. F. folgende Gesunderhaltungs- bzw. Genesungspflicht verstoßen.

Der Beamte, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist im Fall krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken, einsetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1992 ‑ 1 D 2.91 -, Rn. 38, juris.

Daher verstößt ein Beamter, der während einer Krankschreibung Nebentätigkeiten ausübt, gegen die Pflicht zum vollen beruflichen Einsatz, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang generell geeignet ist, die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zumindest zu verzögern. Eines konkreten medizinischen Nachweises bedarf es insoweit nicht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -, Rn. 51, juris, und vom 14. November 2001 - 1 D 60.00 -, Rn. 20, juris, sowie Beschluss vom 17. Juli 2013 - 2 B 27.12 -, Rn. 8, juris.

Daran, dass die Tätigkeit des Beklagten für die genannten Sicherheitsunternehmen, insbesondere die regelmäßig von ihm geleisteten Nachtschichten, seiner Gesunderhaltung abträglich und generell geeignet waren, die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zumindest zu verzögern, besteht kein Zweifel. Dies entsprach nach den Angaben des Beklagten auch seiner eigenen Wahrnehmung sowie der ihm mitgeteilten Einschätzung seines behandelnden Arztes. Hierzu hat der Beklagte bei seiner Anhörung am 1. Juli 2011 gegenüber dem Ermittlungsführer angegeben: Er habe alles Mögliche versucht, um genug Geld reinzubringen. Das habe aber nicht funktioniert. Sein Arzt habe ihm gesagt, dass er seine Gesundheit kaputt mache. Der viele Stress, den er durch die Nebentätigkeiten gehabt habe, habe sicherlich auch zu den gesundheitlichen Problemen geführt. Es habe ihn richtig kaputt gemacht, sich als Türsteher die Nächte um die Ohren zu schlagen. In den mündlichen Verhandlungen vor der Disziplinarkammer und vor dem Senat hat der Beklagte jeweils erneut bestätigt, dass die Nachtschichten als Wachmann nach seiner Wahrnehmung zu einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geführt haben. Für nachteilige Auswirkungen der Nebentätigkeit auf die Wiederherstellung und Erhaltung der Dienstfähigkeit des Beklagten sprechen auch Vielzahl und Dauer seiner Krankmeldungen. In der Zeit von September 2007 bis Mai 2011 hat der Beklagte sich für insgesamt 500 Arbeitstage dienstunfähig erkrankt gemeldet.

II.Nach einer Gesamtwürdigung sämtlicher zu berücksichtigender Umstände ist der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Denn er hat durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren (§ 13 Abs. 3 S. 1 LDG NRW).

Die Auswahl der im Einzelfall erforderlichen Disziplinarmaßnahme richtet sich gemäß § 13 Abs. 2 Sätze 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 LDG NRW nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Dazu sind die genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht zu ermitteln und in die Entscheidung einzustellen, um dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) zu genügen. Die Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Mai 2014 - 3d A 1614/11.O -, Rn. 41, juris; entsprechend zu § 13 BDG: BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 -, Rn. 13, juris.

1.Für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens richtungweisend. Die Schwere beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, den besonderen Umständen der Tatbegehung sowie Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, nach subjektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, den Beweggründen für sein Verhalten sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Dienstvergehen ist nach der festgestellten Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen. Davon ausgehend kommt es darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 16.10 -, Rn. 29, juris.

Für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht wegen der Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -, Rn. 54 ff., juris, und vom 11. Januar 2007 - 1 D 16.05 - , Rn. 59, juris, sowie Beschluss vom 17. Juli 2013 - 2 B 27.12 -, juris, Rn. 7; OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2017 - 3d A 971/15.O -, Rn. 111, juris.

Dies zugrunde gelegt, indiziert die Schwere des Dienstvergehens die Höchstmaßnahme.

a)Das Ausüben einer ungenehmigten Nebentätigkeit wiegt bereits für sich schwer. In einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamtenverhältnis werden die Beteiligten - anders als in einem Arbeitsverhältnis privaten Rechts - rechtlich umfassend in Anspruch genommen: Der Beamte hat aufgrund seiner vollen Hingabepflicht an den Beruf seine Arbeitskraft grundsätzlich dem Dienstherrn und der Allgemeinheit voll zu widmen; der Dienstherr hat in Form von Dienstbezügen und Alters- wie Hinterbliebenenversorgung für angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und dessen Familie zu sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner beruflichen Pflichten nutzbar machen will. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem Interesse an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus in ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnimmt und schon der Anschein möglicher Interessen- oder Loyalitätskonflikte vermieden wird. Genehmigungs- oder Anzeigepflicht sollen sicherstellen, dass die Behörde schon vor Aufnahme einer Nebentätigkeit Kenntnis erhält, damit sie sachgerecht prüfen kann, ob sich die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit mit dem Amt vereinbaren lässt. Dabei sind nicht nur die dienstlichen Belastungen des Beamten zu prüfen, sondern es ist auch zu erwägen, wie sich die Nebentätigkeit auf das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und die Unbefangenheit des Beamten und damit letztlich auch auf dessen dienstliche Verwendbarkeit auswirken wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 ‑ 1 D 63.89 -, Rn. 25, juris.

b)Erschwerend wirkt sich hier aus, dass der Beklagte die ungenehmigte Nebentätigkeit in einer Vielzahl von Fällen über einen langen Zeitraum von nahezu vier Jahren ausgeübt hat. Hinzu kommt, dass die Nebentätigkeit auch materiell rechtswidrig war, weil sie nicht hätte genehmigt werden können. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW (§ 68 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a. F.) ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen, wenn die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann. Ein solcher Versagungsgrund liegt gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW (§ 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW a. F.) insbesondere dann vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung dienstlicher Pflichten behindert werden kann.

Diese Voraussetzungen gelten in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet (§ 49 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW bzw. § 68 Abs. 2 Satz 3 LGB NRW a. F.). Diesen Rahmen hat der Beklagte ausgehend von der im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Aufstellung der Arbeitszeiten in einer Vielzahl von Fällen deutlich überschritten. So haben bereits einzelne Schichten mehr als 8 Stunden gedauert. Während des gesamten in Rede stehenden Zeitraums hat der Beklagte vielfach innerhalb derselben Kalenderwoche an zwei oder mehr, zum Teil auch an aufeinander folgenden Tagen Schichten als Wachmann im Rahmen seiner Nebentätigkeit absolviert, so z. B. am 21. und 22. September 2007 (jeweils 10 Stunden), am 1., 2. und 3. Mai 2008 (6 Stunden, 9 Stunden und 7 Stunden), am 17., 18. und 19. April 2009 (5 Stunden, 6 Stunden und 8 Stunden), am 12., 13. und 14. August 2010 (5 Stunden, 4,5 Stunden und 10,5 Stunden) sowie am 2., 3. und 4. Juni 2011 (5 Stunden, 4,5 Stunden und 8 Stunden).

Dass die Nebentätigkeit geeignet war, die für die Dienstausübung des Beklagten erforderliche Leistungsfähigkeit zu beeinträchtigen bzw. deren Wiederherstellung zu behindern, und deshalb auch im Fall einer pflichtgemäßen Anzeige nicht hätte genehmigt werden können, wird unabhängig von der an den zeitlichen Umfang anknüpfenden gesetzlichen Vermutung auch durch die erhebliche Anzahl und Dauer der Krankmeldungen des Beklagten in dem in Rede stehenden Zeitraum sowie durch dessen eigene Wahrnehmung, nach der das Ausüben der Nebentätigkeit zu einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes führte, belegt.

c)Besonderes disziplinarrechtliches Gewicht erhält die Nebentätigkeit dadurch, dass der Beklagte sie in einer Vielzahl von Fällen ausgeübt hat, während er dienstunfähig erkrankt und krankgeschrieben war, in einem Fall sogar während eines stationären Klinikaufenthalts, der nach amtsärztlicher Empfehlung gerade der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit dienen sollte. Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist, wie dargestellt, im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Hiergegen hat der Beklagte in schwerwiegender Weise verstoßen, indem er die Freistellung von der Dienstausübung in den Zeiten der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit nicht dazu genutzt hat, seine Kräfte zu schonen, sondern unerlaubt einer Nebentätigkeit nachzugehen, die ihn nach seiner eigenen Wahrnehmung gesundheitlich erheblich belastet hat.

2.Ist demzufolge die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung für das dem Beklagten zur Last fallende Dienstvergehen, so kommt es für die Bestimmung der im konkreten Einzelfall zu verhängenden Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beklagten und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung nach § 13 Abs. 2 Satz 2 und 3 LDG NRW derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 -, Rn. 17, juris m.w.N.; Beschluss vom 1. März 2012 ‑ 2 B 140.11 -, Rn. 9, juris.

Das ist hier nicht der Fall.

a)Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach Tatbegehung. Es erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder ob es etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder psychischen Ausnahmesituation davon abweicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2013- 2 B 35.13 -, Rn. 6, juris.

aa)Von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte persönlichkeitsbezogene Milderungsgründe, die zum Absehen von der Höchstmaßnahme führen können, liegen nicht vor.

(1)Insbesondere ist der Milderungsgrund eines freiwilligen Offenbarens des Dienstvergehens ist nicht erfüllt. Der Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat diesen Milderungsgrund für die Fallgruppe der Veruntreuung amtlich anvertrauter Gelder entwickelt. Er liegt vor, wenn der Beamte das Dienstvergehen vor seiner Aufdeckung aus eigenem Antrieb ohne Furcht vor konkreter Entdeckung vorbehaltlos und vollständig offenlegt. Der Milderungsgrund greift nicht mehr ein, wenn der Beamte das Dienstvergehen offenbart, weil er damit rechnet, dass deswegen gegen ihn ermittelt wird. Durch die freiwillige Offenbarung zeigt der Beamte, dass er sein Fehlverhalten bereut und aus innerer Einsicht entschlossen ist, sich künftig rechtstreu zu verhalten. Sein Persönlichkeitsbild im Sinne von § 13 Abs. 2 S. 2 LDG NRW erscheint in einem günstigeren Licht, sodass die Erwartung gerechtfertigt ist, die von dem Beamten verursachte Ansehensschädigung könne wettgemacht werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 -, Rn. 26, juris, und vom 28. Juli 2011- 2 C 16.10 -, Rn. 36 f., juris.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob dieser Milderungsgrund über die Fallgruppe der Veruntreuung amtlich anvertrauter Gelder hinaus auch bei Dienstvergehen der hier in Rede stehenden Art Anwendung finden kann. Denn seine tatsächlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beklagte hat weder das ungenehmigte Ausüben der Nebentätigkeit als Sicherheitskraft auf dem Schützenfest noch seine früheren Tätigkeiten für die beiden im Tatbestand genannten Sicherheitsfirmen aus freien Stücken und ohne Furcht vor Entdeckung offenbart. Angaben zu seinen früheren Tätigkeiten für die Sicherheitsfirmen hat er erst auf ausdrückliche Nachfrage des Ermittlungsführers gemacht, nachdem bereits seine Tätigkeit auf dem Schützenfest anderweitig bekannt geworden und ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Anlass zu den disziplinarrechtlichen Ermittlungen hatten Angaben von Kollegen des Beklagten, EJHW C1. und LB T. , gegeben. Diese hatten den Präsidenten des Landgerichts E. am 17. Juni 2011 darüber unterrichtet, den Beklagten am 11. Juni 2011 beim Schützenfest in P. -C2. bei der Wahrnehmung von Sicherheitsaufgaben beobachtet zu haben. In diesem Zusammenhang war durch EJHW C1. bereits der Hinweis erfolgt, der Beklagte habe schon mehrfach in der Wachtmeisterei geäußert, in seiner Freizeit für eine „Security-Firma“ zu arbeiten. Nach Einleitung des Disziplinarverfahrens hat der Beklagte bei seiner ersten persönlichen Anhörung durch den Ermittlungsführer am 1. Juli 2011 zunächst – wahrheitswidrig – angegeben, vor vier bis fünf Jahren „mal“ für eine Sicherheitsfirma gearbeitet zu haben. Diese Tätigkeit habe er ein bis zwei Mal im Monat ausgeübt und nicht mehr als in der Größenordnung von 100,00 Euro verdient. Wenn er in der Wachtmeisterei gesagt habe, für eine Sicherheitsfirma zu arbeiten, habe sich dies darauf bezogen, dass er vor seinem Eintritt in den Justizdienst als „Sicherheitsmensch“ tätig gewesen sei. Erst im weiteren Verlauf der Anhörung hat der Beklagte gegenüber dem Ermittlungsführer erklärt, er wolle „reinen Tisch“ machen. Tatsächlich sei es so gewesen, dass er die ganze Zeit über seit 2006 für Sicherheitsfirmen gearbeitet habe; anfangs habe sicher auch mehr als 400,00 Euro monatlich verdient, später sei es knapp weniger gewesen. Zwar hat der Beklagte durch seine Angaben, insbesondere durch Benennen der betreffenden Sicherheitsfirmen, maßgeblich zur Aufklärung des Dienstvergehens beigetragen. Sein Einlassungsverhalten rechtfertigt indes nicht die Bewertung, er habe das Dienstvergehen aus eigenem Antrieb ohne Furcht vor konkreter Entdeckung vorbehaltlos und vollständig offenlegt.

(2)Der Milderungsgrund des Handelns in einer unverschuldeten, ausweglosen wirtschaftlichen Notlage greift ebenfalls nicht zugunsten des Beklagten ein. Nach der ständigen Spruchpraxis des Bundesverwaltungsgerichts ist der anerkannte Milderungsgrund des Handels in einer unverschuldet entstandenen, ausweglosen wirtschaftlichen Notlage gegeben, wenn es sich um ein zeitlich begrenztes Fehlverhalten des Beamten handelt und dieser veruntreute Gelder oder Güter zur Milderung oder Abwendung einer existenzbedrohenden Notlage verwendet hat, d.h. er ohne die pflichtwidrige Verwertung der Gelder oder Güter von den für den Lebensbedarf notwendigen Leistungen abgeschnitten gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2015- 2 B 15.14 -, Rn. 7, juris m. w. N.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Milderungsgrund in gleicher Weise zu Gunsten eines Beamten eingreift, dem nicht Veruntreuung von Geldern oder Gütern, sondern, wie hier, das unerlaubte Ausüben einer Nebentätigkeit zur Last gelegt wird. Die Voraussetzungen des Milderungsrundes liegen nicht vor. Angesichts des Zeitraums von nahezu vier Jahren, in dem der Beklagte unerlaubt der in Rede stehenden Nebentätigkeit nachgegangen ist, kann von einem zeitlich begrenzten Fehlverhalten keine Rede sein. Unabhängig hiervon bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass er die Einnahmen aus der Nebentätigkeit zur Milderung oder Abwendung einer existenzbedrohenden Notlage verwendet hat. Das Geld nutzte er nach seinen Angaben zur Schuldentilgung. Ein derartiger Verwendungszweck würde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann die Voraussetzungen des Milderungsgrundes erfüllen, wenn es sich um solche Verbindlichkeiten handelte, deren Nichterfüllung den Beamten von den für den notwendigen Lebensbedarf erforderlichen Leistungen abgeschnitten hätte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2015- 2 C 6.14 -, Rn. 34, juris, vom 6. Juni 2003 - 1 D 30.02 -, Rn. 25, juris, und vom 4. Juni 1996 - 1 D 94.95 -, Rn. 13, juris.

Derartiges hat der Beklagte weder dargetan noch bestehen hierfür konkrete Anhaltspunkte. Bei den zu tilgenden Schulden handelte es sich nach seinen Angaben um Kreditverbindlichkeiten, namentlich ein mehrfach aufgestocktes Bankdarlehen, das mit monatlichen Raten zu bedienen war. Zu der Verschuldung war es nach seinen Angaben deshalb gekommen, weil er einen mit seiner Besoldung nicht zu finanzierenden Lebensstil gepflegt hatte.

(3)Der Milderungsgrund einer "Entgleisung während einer inzwischen überwundenen negativen Lebensphase" im Tatzeitraum kann dem Beklagten ebenfalls nicht zu Gute gehalten werden. Eine so genannte negative Lebensphase während des Tatzeitraums kann je nach den Umständen des Einzelfalles mildernd berücksichtigt werden. Dies gilt allerdings nur für außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten zeitweilig aus der Bahn geworfen haben. Hinzukommen muss, dass er die negative Lebensphase in der Folgezeit überwunden hat. Die Berücksichtigung einer schwierigen, inzwischen überwundenen Lebensphase liegt dabei vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge der Lebensumstände darstellt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 -, Rn. 40 f., juris, und vom 22. März 2016- 2 B 43.15 -, Rn. 11, juris, jeweils m.w.N., Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 -, Rn. 32, juris.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dass er sich im Tatzeitraum in einer negativen Lebensphase in dem oben dargelegten Sinn befunden habe, macht der Beklagte nicht geltend. Er trägt vor, sich nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau im Jahr 2003 in einer psychischen Ausnahmesituation befunden zu haben, in der er begonnen habe, über seine finanziellen Verhältnisse zu leben. Hier liege die „Wurzel“ der späteren Schulden, die er mit den Einnahmen aus der Nebentätigkeit habe abbauen wollen. Insofern komme der früheren psychischen Ausnahmesituation „Fernwirkung“ mit Blick auf das Dienstvergehen zu.

Es bestehen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Schulden des Beklagten Folge einer negativen Lebensphase in dem vorbeschriebenen Sinn sind. Die Trennung von seiner Ehefrau und das nach seiner Darstellung hiermit in Zusammenhang stehende übermäßige Konsumverhalten sind keine außergewöhnlichen Verhältnisse, die die Annahme rechtfertigten, der Beklagte sei bildlich gesprochen aus der Bahn geworfen gewesen. Unabhängig hiervon stellt sich das spätere Ausüben der Nebentätigkeit über einen Zeitraum von mehreren Jahren, das nach den Angaben des Beklagten dem Abbau der Schulden diente, selbst dann nicht als Entgleisung in einer negativen Lebensphase dar, wenn er die Verbindlichkeiten zuvor in einer derart einzustufenden Lebensphase angehäuft gehabt hätte.

100

(4)Eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit im Tatzeitraum (§ 21 StGB) macht der Beklagte ausdrücklich nicht geltend. Der Senat schließt eine solche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beklagten aus. Anknüpfungstatsachen dafür, dass seine Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB erheblich gemindert war, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere bietet der Hinweis des Beklagten, er habe sich 2003 und 2004 und damit mehrere Jahre vor dem hier in Rede stehenden Tatzeitraum wegen einer depressiven Verstimmung in psychiatrischer Behandlung befunden, über die keine Krankenakten mehr zur Verfügung stünden, keinen hinreichend Anhalt für das Vorliegen einer seelischen Störung im Sinne des § 20 StGB bei Begehung des Dienstvergehens im Zeitraum von September 2007 bis Juni 2011.

101

bb)Stehen dem Beklagten demnach keine in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „anerkannten“ Milderungsgründe zur Seite, bedeutet dies allerdings nicht, dass die entlastenden Aspekte seines Persönlichkeitsbildes bei der Maßnahmebemessung unberücksichtigt bleiben dürften. Sie sind vielmehr auch dann, wenn sie keinen der anerkannten Milderungsgründe verwirklichen, insgesamt mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Dabei bieten die Milderungsgründe Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Generell gilt, dass deren Gewicht umso größer sein muss, je schwerer das Dienstvergehen im Einzelfall wiegt.

102

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 -, Rn. 25, juris; Beschluss vom 20. Dezember 2013- 2 B 35.13 - , Rn. 21, juris.

103

Solche entlastenden Gesichtspunkte, die es rechtfertigten, von der durch die Schwere des Dienstvergehens indizierten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen, liegen nicht vor.

104

Allerdings ist dem Beklagten zu Gute zu halten, dass er durch seine Angaben im behördlichen Disziplinarverfahren, insbesondere das Namhaftmachen der Unternehmen, für die er die Nebentätigkeiten erbracht hat, maßgeblich an der Aufklärung des Dienstvergehens mitgewirkt hat. Ein solches Verhalten ist nicht unbeachtlich, auch wenn es nicht den anerkannten Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung erfüllt. Es hängt vom Hinzutreten weiterer, dem Persönlichkeitsbild zuzuordnenden mildernden Umständen ab, welches Gewicht diesem Verhalten beizumessen ist.

105

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 -, Rn. 27 f., juris.

106

Die Mitwirkung des Beklagten an der Aufklärung des Sachverhalts rechtfertigt hier angesichts der Schwere des Dienstvergehens auch in der Zusammenschau mit weiteren entlastenden Aspekten seines Persönlichkeitsbilds ein Absehen von der Höchstmaßnahme nicht.

107

Zwar ist zu seinen Gunsten in Ansatz zu bringen, dass er sich aufgrund erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten unter Druck sah und diesen durch das Ausüben der Nebentätigkeit entgegenwirken wollte. Auch die Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes führt indes zu keiner durchgreifenden Entlastung. Denn von dem Beklagten war zu erwarten, dass er andere Wege zu Bewältigung seiner finanziellen Probleme suchte und erforderlichenfalls Beratung und Hilfe Dritter in Anspruch nahm. Dass ihm solche Wege offen standen, zeigt das letztlich auf seinen Antrag durchgeführte Insolvenzverfahren.

108

Das im Übrigen beanstandungsfreie dienstliche und außerdienstliche Verhalten führt weder für sich genommen noch in der Gesamtschau mit den bereits angesprochenen Gesichtspunkten zu einem anderen Abwägungsergebnis. Eine langjährige Dienstleistung ohne Beanstandungen fällt jedenfalls bei gravierenden Dienstpflichtverletzungen, wie sie hier in Rede stehen, neben der Schwere des Dienstvergehens in aller Regel nicht mildernd ins Gewicht. Denn jeder Beamte ist verpflichtet, dauerhaft bestmögliche Leistungen bei vollem Einsatz der Arbeitskraft zu erbringen und sich innerhalb und außerhalb des Dienstes achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten. Die langjährige Erfüllung dieser Verpflichtung kann nicht dazu führen, dass die Anforderungen an das inner- und außerdienstliche Verhalten abgesenkt werden.

109

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2013 - 2 B 63.12 -, Rn. 13, juris.

110

Ist kein (hinreichender) Anhaltspunkt für das Vorliegen einer krankhaften Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Beamten - unterhalb der Schwelle der §§ 20, 21 StGB - bei den zu beurteilenden Tathandlungen greifbar, ist schließlich nicht vor einem solchen Hintergrund eine abweichende Beurteilung angezeigt.

111

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 2 B 85.16 -, Rn. 10, juris.

112

b)Das Bemessungskriterium „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 2 S. 3 LDG NRW erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

113

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Mai 2008 - 2 C 59.07 -, Rn. 15, juris und vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, Rn. 26, juris.

114

Die Würdigung aller Umstände unter Beachtung auch dieses Kriteriums führt bei prognostischer Beurteilung zu der Bewertung, dass der Dienstherr und die Allgemeinheit dem Beklagten nach dem von ihm begangenen sehr schweren Dienstvergehen kein Vertrauen mehr in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen konnten. Der Beklagte hat das in ihn gesetzte Vertrauen in schwerwiegender Weise missbraucht, indem er über mehrere Jahre unerlaubt einer nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit nachgegangen ist. Er hat zudem in einer Vielzahl von Fällen seine Freistellung von der Dienstleistungspflicht wegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit und die in diesen Zeiten fortlaufende Alimentierung durch seinen Dienstherrn zum Ausüben der Nebentätigkeit ausgenutzt und hierdurch seine Pflicht zur Wiederherstellung der dienstlichen Leistungsfähigkeit in schwerwiegender Weise verletzt. Dieses Verhalten führt aus der Sicht des Dienstherrn und auch der Allgemeinheit zu einem Vertrauensverlust und einer Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums, die durch mildernde Gesichtspunkte nicht derart aufgewogen werden, dass von der durch die Schwere des Dienstvergehens indizierten Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte.

115

3.Angesichts des vom Beklagten begangenen Vergehens und der aufgezeigten Gesamtwürdigung ist die Höchstmaßnahme schließlich nicht unverhältnismäßig. Der Beklagte hat ein besonders schweres Fehlverhalten gezeigt. Er hat die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört. Seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den Beamten ist nicht unverhältnismäßig oder unvereinbar mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise. Sie beruht auf dem vorangegangenen Fehlverhalten des für sein Handeln verantwortlichen Beklagten, der sich bewusst gewesen sein muss, dass er hiermit seine berufliche Existenz aufs Spiel setzt.

116

III.Zu einer Änderung der Laufzeit des Unterhaltsbeitrags (§ 10 Abs. 3 LDG NRW) bestand kein Anlass.

117

Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 2 VwGO.

118

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 LDG NRW, § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

119

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht.