Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 652/17

G r ü n d e

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die Berufung kann nur zugelassen werden, wenn einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe fristgerecht dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) ist und vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das ist hier nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der die Klägerin die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis zum Versickern von Niederschlagswasser der befestigten Hof- und Verkehrsflächen der Grundstücke Gemarkung X. , Flur , Flurstücke 1 und 2, mittels einer Mulde auf dem Flurstück 3 begehrt, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte habe die Erteilung der Erlaubnis durch den Bescheid vom 21. Mai 2015 in der Sache fehlerfrei abgelehnt. Es spreche Vieles dafür, dass die Erlaubnis zwingend zu versagen sei. Sofern der Erteilung der Erlaubnis kein Versagungsgrund entgegenstehe, habe die Beklagte jedenfalls das ihr zustehende Ermessen rechtmäßig ausgeübt. Sie habe zu berücksichtigen gehabt, welche Nutzungen der befestigten Flächen sich innerhalb der Bandbreite der erteilten Baugenehmigungen hielten und welche Nutzungen in der Halle genehmigt worden seien. Auf den Flächen finde unter anderem Lkw-Verkehr statt. Die Halle könne als Lager zum Unterstellen von Waren und Gütern aller Art genutzt werden. Gegen das Gebot der Gleichbehandlung habe die Beklagte nicht verstoßen.

Dem setzt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nichts entgegen, was einen Zulassungsgrund ergibt. Maßgeblich sind insoweit wegen der Begründungsfrist von zwei Monaten nach der am 15. Februar 2017 erfolgten Zustellung des angefochtenen Urteils (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) die Gründe, die im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 18. April 2017 für die Zulassung der Berufung dargelegt sind. Soweit die Ausführungen in den späteren Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin über eine bloße Verdeutlichung und Vertiefung fristgerecht dargelegter Gesichtspunkte hinausgehen, sind sie unbeachtlich.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Abweisung der Klage ausschlaggebend darauf gestützt, die Beklagte habe die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis jedenfalls ermessensfehlerfrei abgelehnt. Es hat die Fragen der positiven Bescheidungsfähigkeit des dem Verwaltungsverfahren zugrunde liegenden Antrags und des Vorliegens eines zwingenden Versagungsgrundes in Gestalt des Besorgnisgrundsatzes nach § 48 Abs. 1 Satz 1 WHG angesprochen, letztlich aber dahinstehen lassen. Dementsprechend können die diesbezüglichen, von der Klägerin angegriffenen, Erwägungen des Verwaltungsgerichts hinweggedacht werden, ohne dass sich am Ergebnis der Klageabweisung etwas ändert. Soweit das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Ermessensausübung hinsichtlich der von der Beklagten eingestellten Tatsachen auf die vorangestellten Ausführungen Bezug nimmt, beschränkt sich das auf eben diese Tatsachen und nicht auf die aus ihnen zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen.

Die Richtigkeit der Tatsachen wird durch das zu berücksichtigende Zulassungsvorbringen der Klägerin nicht substantiiert infrage gestellt. Vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang gemeint sind ersichtlich die im Einklang mit den Baugenehmigungen stehenden Möglichkeiten der Nutzung der befestigten Hof- und Verkehrsflächen sowie der Halle. Aufgrund dieser Möglichkeiten hat das Verwaltungsgericht zutreffend nicht beanstandet, dass die Beklagte von einem Potenzial an Verschmutzung des Niederschlagswassers ausgegangen ist, das wegen einer hieraus im Fall der Muldenversickerung folgenden nachteiligen Veränderung der Beschaffenheit des Grundwassers einen sachlich tragfähigen Grund für die Ablehnung der Erlaubnis bildet.

Daran geht der Einwand der Klägerin vorbei, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass das Niederschlagswasser über die belebte Bodenzone versickert werden solle. Das Verwaltungsgericht hat der Sache nach angenommen, dass eine Muldenversickerung bei der in Rechnung zu stellenden Verschmutzung des Niederschlagswassers keine hinreichende Schadstoffverminderung bewirkt. Die Klägerin verdeutlicht auch nicht, dass eine Muldenversickerung geeignet ist, den bei der Ausübung des Ermessens einzubeziehenden wasserwirtschaftlichen Erfordernissen und Zweckmäßigkeiten bezogen auf Niederschlagswasser mit jeglicher Verschmutzung zu genügen. Eine anderslautende Einschätzung wäre zudem unhaltbar. Die von der Klägerin als einschlägig herangezogene Regelung der Nr. 14.2 des Runderlasses des (damaligen) Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft vom 18. Mai 1998 ("Niederschlagswasserbeseitigung gemäß § 51a des Landeswassergesetzes" - MBl. NRW. S. 654), wonach eine Muldenversickerung mit mindestens 20 cm starker belebter Bodenzone für die Beseitigung von gering verschmutztem Niederschlagswasser in Betracht kommt, setzt einen entsprechend niedrigen Verschmutzungsgrad des Niederschlagswassers voraus.

Das Verwaltungsgericht hat die Verschmutzung des nach den Vorstellungen der Klägerin in der Mulde zu versickernden Niederschlagswassers nicht zu hoch angesetzt.

Das Vorbringen der Klägerin, das Niederschlagswasser sei gering verschmutzt im Sinne von Nr. 12.3 i. V. m. Nr. 14.2 des Runderlasses vom 18. Mai 1998, stützt die von ihr geltend gemachten Richtigkeitszweifel nicht. Richtig ist, dass nach Nr. 12.3 des Runderlasses als gering verschmutzt unter anderem Niederschlagswasser von Hof- und Verkehrsflächen in Mischgebieten, Gewerbe- und Industriegebieten mit geringem Kfz-Verkehr, ohne Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und ohne sonstige Beeinträchtigung der Niederschlagswasserqualität gilt. Die Klägerin zieht aber zu Recht nicht die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts in Zweifel, dass der Runderlass aufgrund seiner Eigenschaft als Verwaltungsvorschrift die wasserwirtschaftlichen Voraussetzungen für die Zulassung des Versickerns von Niederschlagswasser nicht mit Außenwirkung rechtsverbindlich regeln kann. Selbst wenn man ihm aber unter dem Gesichtspunkt einer Konkretisierung der Anforderungen nach § 55 Abs. 2 WHG und vor dem Hintergrund der Verordnungsermächtigung nach § 44 Abs. 3 LWG Rechtswirkungen beimessen würde, die denjenigen einer Verordnung weitgehend gleichkommen, zieht nach dem Runderlass ein (lediglich) geringer Verschmutzungsgrad des Niederschlagswassers nicht gleichsam automatisch die Zulassung seiner Versickerung mittels einer Mulde nach sich. Nach Nr. 14.3 des Runderlasses gehört die Muldenversickerung zu den Beseitigungsverfahren, die bei gering verschmutztem Niederschlagswasser in Betracht kommen. Das besagt lediglich, dass das Verfahren bei gering verschmutztem Niederschlagswasser als sachgerecht in Erwägung zu ziehen ist. Jedoch sind der Einsatz eines der danach in Betracht kommenden Verfahren und die Auswahl unter ihnen nicht dem freien Belieben desjenigen überantwortet, der zur Beseitigung des Niederschlagswassers verpflichtet ist. Vielmehr stehen die für die Beseitigung des Niederschlagswassers in Betracht kommenden Beseitigungsverfahren nach Nr. 2.2.4 des Runderlasses unter dem Vorbehalt der Gemeinwohlverträglichkeit und sind unter anderem alle wasserwirtschaftlichen Fragestellungen nach Maßgabe der im Einzelfall wesentlichen Umstände zu beurteilen. Damit übereinstimmend orientiert sich nach Nr. 12.1 des Runderlasses die Einstufung des Belastungsgrads des Niederschlagswassers am Regelfall der erfassten Herkunftsbereiche. Das erfordert die einzelfallbezogene Einstufung der Verschmutzung des Niederschlagswassers in Abhängigkeit von den konkreten Gegebenheiten.

Darüber hinaus behauptet die Klägerin das Vorliegen der Herkunftsmerkmale einer geringen Verschmutzung des Niederschlagswassers im Sinne von Nr. 12.3 des Runderlasses lediglich. Sie verdeutlicht aber nicht, dass die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu Art und Umfang der Verschmutzungen aufgrund des Kfz-Verkehrs und der Nutzung der Halle angesichts dieser Merkmale nicht hinreichend sachlich fundiert sind. Das Verwaltungsgericht hat die durch die Baugenehmigungen für die Halle eröffnete Bandbreite an in die Halle gelangenden Materialien und Gegenständen zugrunde gelegt. Es hat dabei nicht generelle Möglichkeiten ins Auge gefasst, sondern diejenigen Nutzungen, die sich aufgrund der Baugenehmigungen ergeben und mit denen daher konkret gerechnet werden muss. Die Klägerin bezeichnet keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Verwaltungsgericht hierbei den Regelungsgehalt der Baugenehmigungen verkannt haben könnte. Ebenso wenig verdeutlicht sie einen Umstand, der die einleuchtende Annahme des Verwaltungsgerichts erschüttern könnte, die Nutzung der befestigten Hof- und Verkehrsflächen werde von der Nutzung der Halle bestimmt. Die in Rede stehenden Flächen dienen gerade dazu, die Halle ihrer Zweckbestimmung gemäß zu erreichen und zu nutzen. Dementsprechend sind unter anderem Ladevorgänge vor der Halle wahrscheinlich. Sofern man zugunsten der Klägerin einen Umgang mit wassergefährdenden Stoffen außer Acht lässt, weil die Halle nicht zum Lagern "umweltgefährdender" Stoffe genehmigt ist, ist das Fehlen sonstiger Beeinträchtigungen der Niederschlagswasserqualität nicht dargetan. Die Klägerin benennt auch keine Tatsachen, die den Schluss auf einen lediglich geringen Kfz-Verkehr tragen könnten. Sie geht allein auf den Lkw-Anteil am Kfz-Verkehr näher ein und befasst sich nicht mit dem insgesamt zu erwartenden Kfz-Verkehr.

Die Ablehnung der Erlaubnis verstößt, auch was die Handhabung des Runderlasses vom 18. Mai 1998 angeht, nicht gegen eine durch Verwaltungspraxis der Beklagten begründete Selbstbindung. Ein solcher Verstoß ist allenfalls in Erwägung zu ziehen, wenn die Beklagte in vergleichbaren Fällen wasserrechtliche Erlaubnisse für das Versickern von Niederschlagswasser mittels einer Mulde erteilt bzw. erteilt hat und die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung sachlich nicht genügend gerechtfertigt ist. Dem Zulassungsvorbringen ist aber nicht zu entnehmen, dass die von der Klägerin zum Vergleich angeführten Sachverhalte und der vorliegend entscheidungserhebliche Sachverhalt im Wesentlichen gleichgelagert sind, also vor allem unter dem wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkt einer potenziellen Beeinträchtigung des Grundwassers keine wesentlichen Unterschiede aufweisen.

Die vorgetragenen Vergleichsfälle lassen sämtlich keine Verwaltungspraxis der Beklagten erkennen, die wasserrechtliche Erlaubnis für eine Muldenversickerung von Niederschlagswasser zu erteilen, das - wie hier - innerhalb von Misch-, Gewerbe- oder Industriegebieten auf befestigten Hof- und Verkehrsflächen vor einer unter anderem zum Lagern der vorliegend in Rede stehenden Materialien und Gegenstände bestimmten Halle anfällt. Die wasserrechtlichen Erlaubnisse vom 25. August 2003 und 17. August 2012 beziehen sich auf die Einleitung des Niederschlagswassers von Dachflächen. Solches Niederschlagswasser ist typischerweise nicht oder zumindest deutlich geringer mit Stoffen belastet, die vorliegend als Folge von Verkehrsvorgängen und der Nutzung der Halle zum Lagern in die Beurteilung einzubeziehen sind. Sachbezogene Unterschiede bestehen auch, soweit die Erlaubnis vom 25. Februar 2005 das Versickern von Niederschlagswasser betrifft, welches außer von Dachflächen auch von befestigten Hofflächen stammt. Die Hofflächen sind, worauf die Beklagte teilweise bereits in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, unwidersprochen funktional einem Bürogebäude zugeordnet; die Stellflächen entwässern zudem großflächig über Grünstreifen. Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Klägerin, die Nutzung der Freiflächen des Bürogebäudes sei vergleichbar, blendet, was die Verhältnisse im vorliegenden Fall angeht, neben dem Lkw-Verkehr vor allem die mit der Nutzung der Halle als Gebäude zum Lager unterschiedlicher Materialien und Gegenstände einhergehenden Risikofaktoren aus.

Es liegt kein zur Zulassung der Berufung führender Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor. Das Verwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen, dass es die von der Klägerin bezeichneten Akten nicht beigezogen hat. Die Klägerin hat die Beiziehung der Akten nicht förmlich in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung beantragt, sondern zuvor schriftlich zum Beleg dessen angeregt, dass die Beklagte ihr gegenüber in vergleichbaren Fällen und bei vergleichbarer Belastung wasserrechtliche Erlaubnisse erteilt habe. Demgemäß kommt ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nur dann in Betracht, wenn sich dem Verwaltungsgericht die von der Klägerin vermisste Beiziehung der Akten hätte aufdrängen müssen.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 ‑ 7 B 46.12 ‑, juris, und vom 20. September 2012 ‑ 4 B 20.12 ‑, juris.

Das ist hier indessen nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat die Beweisanregung der Klägerin dadurch aufgegriffen, dass es in der erstinstanzlichen Verhandlung die Angaben der Beklagten zum Gegenstand der unter den genannten Aktenzeichen erteilten wasserrechtlichen Erlaubnisse zu Protokoll genommen hat. Nach den Angaben der Beklagten betrafen zwei der genannten Vergleichsfälle Erlaubnisse für die Niederschlagsentwässerung von Dachflächen und der dritte Vergleichsfall eine Erlaubnis für ein Grundstück mit Bürogebäude. Dem ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausweislich der darüber erstellten Niederschrift nicht entgegengetreten, obwohl sie als Inhaberin der Erlaubnisse, auf die sie sich schon im Verwaltungsverfahren erfolglos berufen hatte, über verlässliche Kenntnisse hierzu verfügen musste. Bei dieser Sachlage konnte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass die Vergleichsfälle und der vorliegende Sachverhalt sich hinsichtlich der Herkunft des zu versickernden Niederschlagswassers und seiner potenziellen Belastung durchaus unterschieden mit der Folge, dass es für die nach der Darstellung der Klägerin gegebene Vergleichbarkeit der Sachverhalte im Kern auf eine rechtliche Wertung der in Frage stehenden Tatsachen ankam. Die Richtigkeit einer rechtlichen Wertung ist jedoch dem Beweis von vorneherein nicht zugänglich. Nach der vom Verwaltungsgericht zur sachlichen Berechtigung der Differenzierung vertretenen Rechtsauffassung war die Aufklärung der weiteren Einzelheiten der von der Klägerin zu Vergleichszwecken genannten Erlaubnisse mangels tatsächlicher Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht erforderlich.

Ebenfalls auf eine rechtliche Wertung bezieht sich im Übrigen auch das Vorbringen der Klägerin, das Verwaltungsgericht wäre, hätte es die Akten beigezogen, zu dem Ergebnis gekommen, dass den von ihr vergleichsweise angeführten Erlaubnissen vergleichbare Sachverhalte zugrunde gelegen hätten. Die Klägerin bezeichnet insoweit gerade keine tatsächlichen Feststellungen, die bei Beiziehung der Akten zur Herkunft und potenziellen Belastung des Niederschlagswassers voraussichtlich getroffen worden wären. Sie wendet sich im Gegenteil der Sache nach dagegen, dass das Verwaltungsgericht den von der Beklagten benannten und durch die im Zulassungsverfahren vorgelegten Unterlagen bestätigten Unterschieden aufgrund seiner materiellen Rechtsauffassung entscheidungsrelevantes Gewicht beigemessen hat. Damit dringt die Klägerin jedoch nach dem Vorstehenden nicht durch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 GKG.