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      Gründe

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I.

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Der wissenschaftliche Beschäftigte O.       L.     ist in Teilzeit bei der Beteiligten tätig. Die Beteiligte wandte sich ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers mit Schreiben von April beziehungsweise Mai 2016 an die Krankenkasse des Beschäftigten und bat diese, wegen der Häufung von Krankmeldungen des Beschäftigten seit Februar 2016 umgehend den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung einzuschalten und gegebenenfalls auch die behandelnden Ärzte zu den Sachverhalten zu befragen. Die Krankenkasse lud den Beschäftigten daraufhin zu einer Kurzbegutachtung sowie zu einer Nachuntersuchung.

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Der Antragsteller hat am 17. Mai 2016 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Ihm stehe ein Anhörungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW zu. Die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung habe den Zweck, festzustellen, ob der Beschäftigte tatsächlich arbeitsunfähig sei. Dafür habe sich die Beteiligte des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung als Vertrauensarzt bedient. Selbst wenn die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst nicht als vertrauensärztliche Untersuchung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW anzusehen sei, sei eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung geboten. Da er, der Antragsteller, bei einer Untersuchung durch den Amtsarzt zu beteiligen sei, sei auch die Einschaltung des Medizinischen Dienstes gemäß § 275 SGB V seinem Anhörungsrecht unterworfen. Der Arzt des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung sei ein Vertrauensarzt, der durch die Veranlassung des Arbeitgebers nicht mehr im Interesse der Krankenkasse, sondern als Sachwalter des Arbeitgebers fungiere. Die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst habe dieselben Folgen wie die Untersuchung durch einen Amtsarzt. Zudem ergebe sich das Anhörungsrecht daraus, dass durch die Untersuchung ein wesentlicher Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Beschäftigten erfolge und die Untersuchung für den Beschäftigten arbeitsrechtliche Konsequenzen haben könne. Das Anhörungsrecht diene der Beratung, um den Beschäftigten vor unangemessenen Maßnahmen zu schützen.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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festzustellen, dass die durch die Beteiligte erfolgte Veranlassung der sozialmedizinischen Untersuchung des Beschäftigten L.     durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse dem Anhörungsrecht des § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW unterliegt.

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Die Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Die Beteiligte hat vorgetragen: Das Anhörungsrecht betreffe ausdrücklich nur die Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- und Dienstfähigkeit. Die Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung sei von § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW nicht erfasst. Es handele sich nicht um eine vertrauensärztliche Untersuchung im Sinne des LPVG NRW. Hintergrund des Beteiligungsrechts sei, dass der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt sei, den Beschäftigten zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigungen nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sei. Die Begutachtung und Beratung nach § 275 SGB V erfolge hingegen durch die Krankenkasse. Im Fall der Verweigerung führe dies nicht zu arbeitsvertraglichen Konsequenzen. Die Nichtteilnahme an der Untersuchung sei keine Vertragsverletzung und könne arbeitsrechtlich nicht sanktioniert werden.

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Mit Beschluss vom 29. November 2016 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es liege keine Anordnung einer amts- oder vertrauensärztlichen Untersuchung durch die Beteiligte vor. Vielmehr stehe hier die gemäß § 275 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b SGB V vorgesehene Verpflichtung der Krankenkasse in Rede, in Anbetracht der Dauer bzw. Häufigkeit der angezeigten Erkrankungen durch den Beschäftigten zur Beseitigung von Zweifeln an dessen Arbeitsunfähigkeit eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung einzuholen. Der Arbeitgeber könne verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einhole. Die anschließende Untersuchung durch den Medizinischen Dienst obliege ausschließlich der Initiative der Krankenkasse.

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Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung ergänzt und vertieft er sein Vorbringen.

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Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

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festzustellen, dass ein an die Krankenkasse eines Beschäftigten gerichtetes Verlangen der Beteiligten nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V, eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten einzuholen, dem Anhörungsrecht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW unterliegt.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem neu gefassten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

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Die Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der im Beschwerdeverfahren neu gefasste Antrag ist zulässig. Insbesondere begegnet der vom Antragsteller vorgenommene Übergang zu einer abstrakten Antragstellung keinen Bedenken. Mit der Umstellung des Antrags greift der Antragsteller einen konkret in der Dienststelle bestehenden Streit auf. Es ist auch von einer hinreichenden Wiederholungsgefahr auszugehen, weil damit zu rechnen ist, dass vergleichbare Streitfälle in Zukunft erneut vorkommen werden.

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Der Antrag ist aber unbegründet.

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Ein an die Krankenkasse eines Beschäftigten gerichtetes Verlangen der Beteiligten nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V, eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einzuholen, unterliegt nicht dem Anhörungsrecht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW.

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Nach dieser Vorschrift ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- oder vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit.

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Die Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung auf der Grundlage von § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V stellt schon keine vertrauensärztliche Untersuchung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW dar.

27

Der Begriff des Vertrauensarztes ist gesetzlich nicht allgemeingültig festgelegt.

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Vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 ‑ 2 AZR 475/01 ‑, juris, Rn. 26.

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Im Rahmen von § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist dieser Begriff mit Blick auf die für den öffentlichen Dienst maßgeblichen tarifvertraglichen Vorschriften zu verstehen, die zum Zeitpunkt der erstmaligen Einführung des Anhörungsrechts im Jahre 1984 galten.

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Vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 75 Rn. 49.

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Insoweit ist geklärt, dass die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, die schon seit 1924 eine Begutachtung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers durch einen "Vertrauensarzt" zuließen, nicht den Vertrauensarzt der Krankenkassen, der die Aufgabe hatte, im Auftrag der Krankenkasse ärztliche Bescheinigungen des behandelnden Arztes nachzuprüfen, gemeint haben. Vielmehr begutachtet der Vertrauensarzt im Sinne des § 7 Abs. 2 BAT im Auftrag des Arbeitgebers in eigener Zuständigkeit den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers und stützt sich dabei lediglich, soweit dies erforderlich ist, auf Vorbefunde der behandelnden Ärzte.

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Vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 ‑ 2 AZR 475/01 ‑, juris, Rn. 26.

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Aus dem Umstand, dass § 7 Abs. 1 BAT bei der Einstellungsuntersuchung kein vertrauensärztliches Gutachten fordert, sondern das Zeugnis "eines vom Arbeitgeber bestimmten Arztes" ausreichen lässt, folgert das Bundesarbeitsgericht weiter, dass die Tarifvertragsparteien als Vertrauensarzt im Sinne von § 7 Abs. 2 BAT nicht den nach Belieben des Arbeitgebers von Fall zu Fall bestellten Arzt ansehen. Vertrauensarzt sei vielmehr - zumindest in größeren Behörden - regelmäßig ein Arzt oder ein ärztlicher Dienst, der vom Arbeitgeber allgemein für derartige Begutachtungsaufgaben bestellt worden ist.

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Vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 ‑ 2 AZR 475/01 ‑, juris, Rn. 27.

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Dementsprechend bezieht sich auch die Mitbestimmung bei der Bestellung und Abberufung von Vertrauensärzten in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW nicht auf den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung, sondern nur auf Vertrauensärzte, die im Auftrag des Arbeitgebers/Dienstherrn tätig werden.

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Vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 923.

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Die Gesetzgebungsmaterialien geben für ein anderes Verständnis des Begriffs des Vertrauensarztes im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW nichts her. Schon bei der Einführung dieses Anhörungstatbestandes im Jahre 1984 [damals als Nr. 6] gab es für den Arbeitgeber gemäß § 369b Abs. 1 Nr. 2 RVO in der bis zum 21. Dezember 1988 gültigen Fassung die Möglichkeit, von der Krankenkasse zu verlangen, einen Vertrauensarzt einzuschalten, um Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit zu überprüfen, ohne dass der Gesetzgeber dieses Verlangen ausdrücklich in den Anhörungstatbestand aufgenommen hat. Die Vorschrift ist auf Empfehlung des Ausschusses für Innere Verwaltung eingefügt worden und hat keine Parallele im Bundespersonalvertretungs- und Betriebsverfassungsgesetz. In der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Innere Verwaltung heißt es zur Begründung (lediglich): "Nr. 6 enthält allerdings eine materielle Veränderung dahin, dass der Personalrat bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen anzuhören ist."

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Vgl. LT-Drucks. 9/3845, S. 71.

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Auch Sinn und Zweck gebieten keine Auslegung der Vorschrift in dem vom Antragsteller begehrten Sinne. Die Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme des Medizinischen Dienstes erfolgt in einem besonders geregelten Verfahren und hat eine andere Zielrichtung als die Anordnung einer amts- oder vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Arbeitgeber. Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung ist als sachverständiges Beratungsorgan konzipiert (vgl. § 275 Abs. 5 Satz 1 SGB V). Aus der Beratungsfunktion für die gesetzlichen Krankenkassen folgt zugleich, dass dessen gutachtlichen Stellungnahmen nur der rechtliche Gehalt von Entscheidungshilfen für die tatbestands- und rechtsfolgenmäßige Beurteilung des Einzelfalles durch die Krankenkasse zukommt und keine Bindung der Krankenkasse an die ärztliche Beurteilung besteht. Die Krankenkasse ist vielmehr gehalten, auch eine im Rahmen des § 275 SGB V abgegebene gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes auf ihre Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit hin zu prüfen und sich gegebenenfalls auftuende Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung dem Medizinischen Dienst zu unterbreiten und hierzu dessen Stellungnahme einzuholen.

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Vgl. Hess. LSG, Urteil vom 24. Oktober 2013 ‑ L 8 KR 114/12 ‑, juris, Rn. 36.

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Eine eigenständige Bewertung durch die Dienststelle ist insoweit auch ausgeschlossen, weil nach § 277 Abs. 2 SGB V die Krankenkasse nur das Ergebnis der Untersuchung mitteilt, wenn das Gutachten von der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes abweicht, und eine Mitteilung keine Angaben über eine etwaige Krankheit des Beschäftigten enthält.

42

Das Verlangen der Beteiligten nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V zur Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Medizinischen Diensts der Krankenversicherung stellt darüber hinaus auch keine Anordnung im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW dar.

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Mit der von diesem Anhörungsrecht erfassten Anordnung gegenüber dem Beschäftigten, sich einer amtsärztlichen oder vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wird eine bisher nicht bestehende Verpflichtung des Beschäftigten begründet und damit sein Rechtsstand einer Veränderung unterworfen. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann unter Umständen für den Beschäftigten mit erheblichen Nachteilen verbunden sein. Davon kann bei dem zum Gegenstand des Antrags gemachten Verlangen der Beteiligten schon deshalb nicht die Rede sein, weil es nicht an den Beschäftigten, sondern an die Krankenkasse gerichtet ist und diese nach § 275 Abs. 1a Satz 4 SGB V von einer Beauftragung des Medizinischen Dienstes unter bestimmten Voraussetzungen absehen kann.

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Auch wenn die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst im Ergebnis in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten eingreifen und die Beteiligung des Personalrats auch in diesem Fall dem Interesse des Beschäftigten dienen könnte, von einer prinzipiell belastenden Maßnahme verschont zu bleiben, wenn eine solche Maßnahme aus Sachgründen gar nicht veranlasst ist, also etwa keine konkreten Verdachtsmomente für eine Dienst- oder Arbeitsunfähigkeit vorliegen,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2010 ‑ 6 P 18.09‑, juris, Rn. 12.; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 3012/01.PVL ‑, juris, Rn. 32, und vom 2. Oktober 1998 ‑ 1 A 4114/96.PVL ‑, juris, Rn. 30,

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kann aus den vorstehenden Erwägungen jedenfalls nicht von einer planwidrigen Lücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte, die Rede sein.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.