Oberverwaltungsgericht NRW, 1 E 281/18

G r ü n d e

I. Die gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GVG und § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem (sinngemäßen) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zum rechtkräftigen Abschluss des parallelen Beschwerdeverfahrens gegen die Ablehnung vom 19. Februar 2018 zu untersagen, den bis zum 18. Dezember 2017 ausgeschriebenen Dienstposten Gruppenleitung G 5 im Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAInBW) am Dienstort Bonn (Besoldungsgruppe B 2) mit dem ausgewählten Bewerber (Leitender Technischer Regierungsdirektor T.) zu besetzen,

mit dem angefochtenen Beschluss zu Unrecht unter Feststellung der Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs an das Bundesverwaltungsgericht – Wehrdienstsenat – verwiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet. An seine Stelle trete gemäß §§ 17 Abs. 1 und 2, 21 Abs. 1 Satz 1 WBO das Verfahren vor dem Truppendienstgericht bzw. hier dem Bundesverwaltungsgericht. Die mit dem vorläufigen Rechtsschutz begehrte Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers stelle sich als Annex einer Entscheidung über dessen dienstliche Verwendung als Soldat dar. Das sei eine truppendienstliche Entscheidung und keine Entscheidung über den Status. Sie verliere diesen Charakter auch nicht dadurch, dass die (höherwertige) Verwendung eine Beförderung nach sich ziehe.

Diese Ausführungen vermögen den Verweisungsbeschluss nicht zu tragen. Sie lassen Besonderheiten des vorliegenden Falles unberücksichtigt, verhalten sich insbesondere nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung über die Besetzung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens keine von einem militärischen Vorgesetzten oder von einer Dienststelle mit militärischen Anordnungsbefugnissen zu treffende Entscheidung über die militärische Verwendung der Bewerber – auch nicht des im Status eines Soldaten befindlichen Antragstellers – ist. Es geht vielmehr, wie auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt (vgl. den Schriftsatz vom 8. März 2018, Seite 3 f.), um die Personalauswahl für die Besetzung eines zivilen Dienstpostens in der Bundeswehrverwaltung, d. h. eines Dienstpostens, der nicht in die militärische Organisation der Bundeswehr eingegliedert ist.

Nach der im Verhältnis zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO spezielleren Regelung des § 82 Abs. 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG) ist für die Klage eines Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis, was hier ersichtlich erfüllt ist, der Verwaltungsrechtsweg (Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten) gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (sog. abdrängende Sonderzuweisung). Letzteres ist hier nicht der Fall. Insbesondere greift die vom Verwaltungsgericht herangezogene Sonderzuweisung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 21 Abs. 1 Satz 1 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) an die Truppendienstgerichte bzw. den Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aus den nachfolgend niedergelegten Gründen nicht ein:

Die Wehrdienstgerichte (Truppendienstgerichte, Wehrdienstsenat) haben nur über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also das Rechtsverhältnis Vorgesetzter – Untergebener betreffen („truppendienstliche Angelegenheiten“). Rechtsschutz im Hinblick auf die mit dem allgemeinen Dienstverhältnis zwischen dem Soldaten und seinem Dienstherrn zusammenhängenden Pflichten („Verwaltungsangelegenheiten“, d. h. Angelegenheiten nach §§ 24, 25, 30 und 31 SG, sowie alle anderen nicht truppendienstlichen Angelegenheiten) wird hingegen durch die Verwaltungsgerichte gewährt. Für die Abgrenzung ist insoweit auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen.

Vgl. den Beschluss des Senats vom 16. Februar 2010 – 1 E 825/09 –, juris, Rn. 5 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Davon ausgehend betrifft der vorliegende Rechtsstreit keine den Wehrdienstgerichten zugewiesene „truppendienstliche Angelegenheit“. Zwar betreffen im Soldatenbereich Verfahren um die vorläufige Untersagung der Besetzung eines (höherwertigen) Dienstpostens bei der Bundeswehr durch einen Mitbewerber in der Regel die militärische Verwendung der dem Bewerberfeld angehörenden Soldaten und damit die behauptete Verletzung eines von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO erfassten Rechts (dazu 1.). Das gilt aber nicht, wenn es – wie hier – um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen Auswahl eines Soldaten für die Besetzung eines, wenn nicht nach dem Stellenprofil vorgegeben, jedenfalls typischerweise mit einem Beamten zu besetzenden Dienstpostens in der zivilen Bundeswehrverwaltung geht. Auch wenn diese Entscheidung die Verwendung des betroffenen Soldaten (mit) berührt, hat sie – unabhängig vom Status des Betroffenen – gerade nicht dessen Einbindung in den militärischen Organisationsbereich der Streitkräfte, der durch eine auf Befehl und Gehorsam beruhende Struktur geprägt ist, zum Gegenstand (dazu 2.).

1. Ohne die letztgenannten Besonderheiten würde allerdings eine den Wehrdienstgerichten zugewiesene Streitigkeit vorliegen. Das mit der Beschwerde geltend gemachte Argument des Antragstellers, eine „truppendienstliche Angelegenheit“ scheide bereits deswegen aus, weil es um eine seinen Status betreffende Streitigkeit gehe, greift nicht durch.

Nach dem Inhalt des in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gestellten Antrags soll hier allein der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in dem Besetzungsverfahren um den im Streit stehenden höherwertigen, also eine Beförderung ermöglichenden Dienstposten gesichert werden. Dazu soll dieser Dienstposten durch gerichtliche Entscheidung vorläufig freigehalten werden. Verfahrensgegenstand ist somit nicht unmittelbar die Verhinderung einer Statusänderung, nämlich der Beförderung des in dem Besetzungsverfahren ausgewählten Bewerbers. Das gilt unbeschadet dessen, dass es dem Antragsteller im Endziel auch um die Verhinderung dieser Beförderung bzw. um die eigene Beförderungsmöglichkeit gehen mag. Ebenso wenig ist (bereits) eine Versetzung des Antragstellers von seiner bisherigen Dienststelle in das BAAInBw Streitgegenstand. Die dem Antragsteller gegenüber ergangene negative Konkurrentenmitteilung vom 19. Februar 2018 bezieht sich allein auf die Bescheidung der Bewerbung um den Dienstposten und verhält sich nicht zu der Frage, ob eine Versetzung des Antragstellers möglich wäre.

Auf die Dienstpostenbesetzung begrenzte Konkurrentenstreitigkeiten von Soldaten, die an dem Auswahlverfahren für einen zur Besetzung ausgeschriebenen militärischen Dienstposten beteiligt gewesen sind, betreffen die dienstliche Verwendung dieser Soldaten und (noch) nicht deren Status. Das gilt auch dann, wenn die Aufgabe auf dem Dienstposten für den Rechtsschutzsuchenden eine höherwertige Verwendung ist, d. h. wenn an das Innehaben des Dienstpostens (in der Regel) zeitnah auch eine Statusänderung des ausgewählten Bewerbers durch Beförderung in ein der Wertigkeit des Dienstpostens entsprechendes Amt anknüpft oder jedenfalls möglich ist.

Vgl. zur Abgrenzung dienstpostenbezogener und statusbezogener Konkurrentenstreitigkeiten BVerwG (1. Wehrdienstsenat), Beschluss vom 29. April 2010 – 1 WDS-VR 2/10 – juris, Rn. 19; VG Köln, Beschluss vom 27. Oktober 2011 – 27 L 1081/11 –, juris, Rn. 2 f.; zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung eines höherwertigen militärischen Dienstpostens, was die Verhinderung statusrechtlicher Entscheidungen zugunsten des ausgewählten Bewerbers betrifft, vgl. BVerwG (1. Wehrdienstsenat), Beschluss vom 12. Februar 2018 – 1 WDS-VR 12/17 –, juris, Rn. 16 ff.

Der Rechtsschutzsuchende erleidet durch die daran anknüpfende Rechtswegzuweisung keinen Rechtsnachteil, denn der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts prüft eine Bewerberkonkurrenz um einen höherwertigen Dienstposten grundsätzlich anhand desselben Maßstabs (Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – i. V. m. § 3 Abs. 1 SG), der auch für die Konkurrentenstreitigkeiten gilt, die in die Rechtswegzuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte fallen.

Vgl. etwa die Beschlüsse des BVerwG (1. Wehrdienstsenat) vom 18. Dezember 2017 – 1 WDS-VR 8/17 –, juris, Rn. 22, und vom 26. Oktober 2017 – 1 WB 41.16 –, juris, Rn. 28 f.

2. § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO greifen hier aber deshalb nicht ein, weil die vom Antragsteller beanstandete Besetzungs-/Auswahlentscheidung bzw. der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren zugrunde liegende Anspruch (Bewerbungsverfahrensanspruch) in dem konkreten Fall nicht im Zusammenhang mit einer weiteren militärischen Verwendung des Antragstellers, d. h. seiner (weiteren) Einbindung in den militärischen Organisationsbereich der Bundeswehr mit seiner auf Befehl und Gehorsam beruhenden Struktur steht. Um eine Versetzung aus dem militärischen Organisationsbereich in die zivile Bundeswehrverwaltung, für die das unter Umständen anders zu beurteilen wäre, geht es in diesem Verfahren – wie schon ausgeführt – nicht.

Vgl. zu einem vergleichbaren Fall den Beschluss des Senats vom 16. Februar 2010 – 1 E 825/09 –, juris, Rn. 11 ff.

Das truppendienstliche Verfahren knüpft an das Beschwerdeverfahren gemäß §§ 1 ff. WBO an, das die Befehls- und Anordnungsbefugnis von Vorgesetzten oder von Dienststellen der Bundeswehr voraussetzt. Hieraus folgt, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO dann nicht eingreifen kann, wenn die von dem Soldaten beanstandete, Rechte i. S. d. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO betreffende Maßnahme weder von einem militärischen Vorgesetzten, also einer Person, die befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 SG), noch (zumindest) von einer Dienststelle mit militärischer Anordnungsbefugnis in Ausübung dieser Befugnis getroffen worden ist (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 Satz 1 WBO, 1 Abs. 3 Satz 1 SG). Daran kann es etwa fehlen, weil der Soldat in die zivile Bundeswehrverwaltung eingegliedert ist bzw. – wie im vorliegenden Falle der Nichtberücksichtigung bei einer Auswahlentscheidung – eingegliedert zu werden anstrebt, wo er keinen Dienst nach Befehl eines militärischen Vorgesetzten leistet, sondern wie die zivilen Beschäftigten tätig wird.

Vgl. dazu allgemein etwa BVerwG, Beschluss vom 9. August 2005 ‑ 2 B 15.05 ‑, juris, Rn. 6 und 8.

So liegt der Fall hier. Gegenstand des der angegriffenen Verweisung zugrunde liegenden Verfahrens ist die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bezüglich der erfolglosen Bewerbung des Antragstellers um die Nachbesetzung des Dienstpostens einer Gruppenleiterin/eines Gruppenleiters in der Abteilung G (laut Organigramm: IT-Unterstützung) bei dem Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw), einer Bundesoberbehörde, die Teil der zivilen Bundeswehrverwaltung ist (vgl. Art. 87b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG und – dementsprechend – den sog. Dresdener Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 21. März 2012, Seite 2). Aufgabe des BAAINBw ist die bedarfs- bzw. forderungsgerechte Ausstattung der Bundeswehr mit moderner Technik und modernem Gerät zu wirtschaftlichen Bedingungen, namentlich die Entwicklung, Erprobung und Beschaffung von Wehrmaterial.

Vgl. die Informationen dieser Behörde auf ihrer Internetseite unter www.baainbw.de/portal/a/baain/start/überun/aufgabe

Diesem allgemeinen Aufgabenprofil der Behörde entspricht der konkret im Streit stehende Dienstposten. Ausweislich des Textes der Ausschreibung umfasst dieser als Aufgabengebiet Leitungs-, Steuerungs- und Koordinationsaufgaben u.a. in den Bereichen Prozesse Bw-Planung, Rechnungswesen, Controlling, Gesundheitsversorgung und Realisierungs- und Nutzungsmanagement; die von den Bewerbern geforderte Qualifikation bezieht sich insbesondere auf Erfahrungen im Management der Informationstechnik. Der auszuwählende Bewerber wird unabhängig von seinem Status – Beamter oder Soldat – fachlich und in allgemeindienstlicher Hinsicht der Leitung der Beschäftigungsbehörde (Präsidentin des BAAINBw) unterstellt sein und sich insofern nicht von den dort bereits beschäftigten (vor allem zivilen) Mitarbeitern unterscheiden.

Dass die Entscheidung über die Besetzung des wegen seiner Bewertung nach Besoldungsgruppe B 2 relativ hoch angesiedelten Dienstpostens nicht im BAAINBw selbst, sondern zuständigkeitshalber durch den Abteilungsleiter Personal des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) getroffen wurde/wird, ändert nichts an der vorstehenden Bewertung. Zum einen ist aus dem Besetzungsvorgang (Beiakte Heft 1) nicht im Ansatz erkennbar, dass der Abteilungsleiter die interessierende Auswahlentscheidung in Ausübung einer militärischen Anordnungsbefugnis getroffen hat. Entsprechendes würde auch für den vom Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren begehrten vorläufigen Besetzungsstopp und für eine etwaige neue Auswahlentscheidung gelten, die im Verhältnis zum Antragsteller und zu den Mitbewerbern (allesamt Beamte) nur einheitlich ergehen können. Zum anderen vermag allein der Umstand, dass die Entscheidungszuständigkeit für die Stellenbesetzung beim BMVg liegt, den Charakter des Besetzungsvorgangs als solchen und dabei insbesondere seine Ausrichtung auf eine dienstliche Verwendung des ausgewählten Bewerbers in der zivilen Bundeswehrverwaltung nicht zu ändern.

Die Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Entscheidungskompetenz zum Organisationsbereich der zivilen Bundeswehrverwaltung und nicht zum militärischen Organisationsbereich entspricht schließlich der verfassungsrechtlich durch Art. 87a, 87b GG vorgegebenen grundsätzlichen organisatorischen, funktionellen und personellen Trennung zwischen den auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam beruhenden Streitkräften einerseits und der – selbständigen – zivilen, den allgemeinen Regeln des Verwaltungshandelns unterworfenen Bundeswehrverwaltung andererseits.

Vgl. dazu näher den Beschluss des Senats vom 16. Februar 2010 – 1 E 825/09 –, juris, Rn. 17 ff., m. w. N.

Diese zugleich sachbezogene Trennung wird nicht bereits dadurch aufgehoben, dass beide Bereiche auf der Leitungsebene dem Bundesminister der Verteidigung unterstehen und (erst) auf dieser Ebene organisatorisch zusammengeführt worden sind.

II. Über die (außergerichtlichen) Kosten des Beschwerdeverfahrens ist bereits jetzt eine Entscheidung zu treffen. Eine Anwendung des § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG für die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens ist ausgeschlossen, weil jene (vom Verwaltungsgericht angewendete) Vorschrift nur die Kosten im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht erfasst.

Vgl. etwa den Beschluss des Senats vom 16. Februar 2010 – 1 E 825/09 –, juris, Rn. 32 f., m. w. N. auch zur Gegenansicht.

Gerichtskosten fallen für das – erfolgreiche – Beschwerdeverfahren nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nicht an. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat auf der Grundlage des § 154 Abs. 1 VwGO die Antragsgegnerin als unterliegende Gegenpartei zu tragen, weil sie der Beschwerde mit Schriftsatz vom 17. April 2018 – wenn auch ohne förmliche Antragstellung – inhaltlich entgegengetreten ist; sie hatte im Übrigen auch zuvor die Verweisung gegenüber dem Verwaltungsgericht beantragt.

Vgl. zu der Konstellation, dass es an einer Gegenpartei fehlt, weil sich ein Verfahrensbeteiligter dem (erfolgreichen) Rechtsmittel der Rechtswegbeschwerde nicht widersetzt hat, demgegenüber den Beschluss des Senats vom 27. April 2010 – 1 E 406/10 –, juris, Rn. 18 ff., m. w. N.

Der Festsetzung eines Streitweits für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil keine Gerichtskosten anfallen.

Die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG unanfechtbar.