Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 741/18

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Allerdings ist sie nicht schon unzulässig. Ihrer Zulässigkeit steht namentlich nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin weder in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. Mai 2018 noch in ihrer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten Beschwerdebegründung vom 17. Mai 2018 einen Antrag formuliert hat.

Zwar ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO das Erfordernis, dass die Begründung (u. a.) einen bestimmten Antrag enthalten muss. Das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags ist aber ausnahmsweise unschädlich, wenn sich das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung gleichwohl klar ergibt. Diese Annahme findet ihre Rechtfertigung in dem begrenzten Zweck der Regelung. Das Antragserfordernis soll den Beschwerdeführer (nur) dazu veranlassen, sein Begehren nach Zielrichtung und Umfang eindeutig festzulegen und das Gericht so in die Lage zu versetzen, eine das Begehren erschöpfende Entscheidung zu fällen. Für einen darüber hinausgehenden Willen des Gesetzgebers, das in Rede stehende Antragserfordernis rein formell und damit strenger als bei anderen wortgleichen Regelungen wie z. B. bei § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO zu verstehen, gibt es keine Anhaltspunkte.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. November 2018 – 1 B 1466/18 –, juris, Rn. 3, und vom 25. Mai 2018 – 1 B 655/18 –, juris, Rn. 2 f., m. w. N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann es hier noch als unschädlich angesehen werden, dass die Antragsgegnerin keinen ausdrücklichen Antrag formuliert hat. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände lässt sich durch Auslegung der Beschwerdeschrift hinreichend klar ermitteln, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde eine Beschlussfassung nach ihrem erstinstanzlich verfolgten Antrag nebst entsprechender vollumfänglicher Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Mit ihrer Beschwerdebegründung vom 17. Mai 2018 rügt die Antragsgegnerin den angefochtenen Beschluss nämlich ohne ausdrückliche Einschränkung als rechtswidrig und greift ihn in allen entscheidungstragenden Punkten an. Dies verdeutlicht, dass sie auch im Beschwerdeverfahren begehrt, den Antrag des Antragstellers vollumfänglich abzulehnen.

Die demnach uneingeschränkt erhobene Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese mit Schriftsatz vom 17. Mai 2018 dargelegten Gründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat es der Antragsgegnerin auf Antrag des im Auswahlverfahren nicht berücksichtigten Antragstellers im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die sechs zu besetzenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz+Z BBesO der Beförderungsliste „Beteiligung extern STRABAG“ mit den Beigeladenen oder anderen Beamten zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht entscheidungstragend im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Auswahlentscheidung sei jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig sei. Diese verletze allgemein gültige Wertmaßstäbe, weil die Beurteiler hinsichtlich der Gesamtnote („Sehr gut“, Ausprägung „++“) nicht ausreichend begründet hätten, wie sie die gemessen am Statusamt des Antragstellers (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) höherwertige Tätigkeit (Wertigkeit 08, entsprechend Besoldungsgruppe A 12 BBesO – gehobener Dienst –) berücksichtigt hätten. Zudem sei diese Gesamtnote im Hinblick auf die unterschiedlichen Notenskalen für Einzelmerkmale und Gesamtnote nicht ausreichend begründet worden. Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen Auswahlverfahren, das die festgestellten Beurteilungsfehler meide, ausgewählt zu werden, seien auch zumindest „offen“ in dem Sinne, dass seine Auswahl möglich erscheine. Insbesondere könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei einer erneuten Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung die für die Gewährung der Amtszulage erforderliche Gesamtnote „Hervorragend“, Ausprägung „++“, erreiche. In einem solchen Falle müsste die Antragsgegnerin die dienstlichen Beurteilungen inhaltlich ausschärfen. Lasse auch die inhaltliche Auswertung der Beurteilungen keine Aussage über Qualifikationsunterschiede zu, so seien nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV frühere Beurteilungen zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die bei ihrer Auswahlentscheidung die Vorbeurteilungen außer Betracht gelassen und sogleich auf das Hilfskriterium des Zeitpunkts der letzten Beförderung abgestellt habe, sei fehlerhaft. Der Hinweis der Antragsgegnerin darauf, dass die Vorbeurteilungen nicht vergleichbar seien, weil sie sich auf unterschiedliche Statusämter bezögen, vermöge die Außerachtlassung der Vorbeurteilungen nicht zu rechtfertigen.

Hiergegen macht die Antragsgegnerin mit der Beschwerde im Wesentlichen geltend: Der Antragsteller könne sich nicht auf einen Anordnungsanspruch berufen. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch die Auswahlentscheidung nicht verletzt worden. Die dieser zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei rechtmäßig und enthalte insbesondere eine hinreichende Begründung der Gesamtnote. Dessen ungeachtet sei der Antragsteller, unterstelle man die Rechtswidrigkeit seiner aktuellen Beurteilung und ein Erreichen der Spitzennote im Falle erneuter Beurteilung, im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos. Der vom Verwaltungsgericht in einem solchen Falle geforderte Vergleich der Vorbeurteilungen sei bereits nicht möglich, weil einer der vor dem Antragsteller platzierten Beamten über keine Vorbeurteilung verfüge. Dessen ungeachtet komme eine Auswahl des Antragstellers auch bei einem Vergleich der Vorbeurteilungen nicht in Betracht, weil er in dieser erheblich schlechter beurteilt worden sei als die anderen Beamten, die in ihrer aktuellen Beurteilung die Spitzennote zuerkannt bekommen hätten.

Diese Rügen greifen sämtlich nicht durch.

1. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 22. März 2016 rechtmäßig und insbesondere mit einer hinreichenden Begründung versehen ist.

Die Antragsgegnerin macht insofern geltend, aus der Begründung des Gesamtergebnisses in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers gehe nachvollziehbar hervor, wie dieses auf der Grundlage der Einzelbewertungen durch die Beurteilerinnen hergeleitet worden sei. Insbesondere sei berücksichtigt worden, dass das Leistungsbild des Antragstellers aus den Stellungnahmen hinter dem Leistungsbild anderer Beamter zurückgeblieben sei. Die Beamten, denen die Bestnote zuerkannt worden seien, hätten gleich gute Stellungnahmen aufgewiesen und seien dabei höherwertiger eingesetzt gewesen als der Antragsteller. Dem folgend habe dieser (lediglich) in die bestmögliche Bewertungsstufe unterhalb der Bestnote „hervorragend" eingeordnet werden können. Mit der Forderung einer Plausibilisierung der Gesamtnote überspanne das Verwaltungsgericht die Anforderungen, die an eine solche Begründung zu stellen seien. Es genüge, wenn die Beurteiler in der Beurteilung sich auf das sich aus den Beurteilungsrichtlinien ergebende System bezögen und das auf Grundlage dieses Systems auszuwerfende Gesamtergebnis kurz darstellten. In der Begründung des Gesamturteils müsse lediglich erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhielten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet werde. Diesen Zweck erfülle die in Rede stehende dienstliche Beurteilung des Antragstellers.

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, den angefochtenen Beschluss in Frage zu stellen. Sie setzen sich bereits nicht mit den Gründen des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Beschluss (dort Seiten 5 bis 8) auseinander. Das Verwaltungsgericht hat die vom beschließenden Senat in zahlreichen vorangegangenen Verfahren betreffend das Beurteilungssystem der Deutschen Telekom AG herausgearbeiteten Maßgaben,

vgl. im Einzelnen mit eingehender Begründung die Senatsbeschlüsse vom 3. August 2017 – 1 B 434/17 –, juris, Rn. 9 ff., vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 5 ff., vom 28. August 2017 – 1 B 261/17 –, juris, Rn. 6 ff., sowie vom 5. September 2017 – 1 B 498/17 –, juris, Rn. 32 ff.,

angewendet und in nicht zu beanstandender Weise auf die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung des Antragstellers vom 22. März 2016 übertragen. Neue, eine von der einschlägigen Senatsrechtsprechung abweichende Bewertung rechtfertigende Aspekte enthält die Beschwerdebegründung nicht.

2. Die vorstehenden Erwägungen gelten im Ergebnis auch für das Vorbringen der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht greife mit seiner Forderung, wonach in der Beurteilung hätte erläutert werden müssen, nach welchen Kriterien der höherwertige Einsatz des Antragstellers berücksichtigt worden sei, in den Kernbereich des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn ein. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhten, seien nicht notwendig in die Beurteilung aufzunehmen. Zu diesen tatsächlichen Grundlagen gehöre auch die Feststellung einer Differenz in der Wertigkeit von Status zu Funktion.

Dieses Vorbringen trifft nicht zu. Das Erfordernis einer Erläuterung, wie sich eine höherwertige Tätigkeit eines Beamten bei der Bildung der Gesamtnote ausgewirkt hat, greift nicht in den geschützten Kernbereich des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn ein. Vielmehr ist eine solche Plausibilisierung, wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme der einschlägigen Senatsrechtsprechung ausgeführt hat, geboten, um die vom Dienstherrn vorgenommene Notenfindung für den Beamten und – im Falle eines Rechtsstreits auch für das Gericht – transparent und nachvollziehbar zu machen.

3. Eine andere Bewertung rechtfertigt auch nicht die Rüge der Antragsgegnerin, mit Blick auf die Vielzahl der bei der Deutschen Telekom AG zu beurteilenden Beamten und in Anbetracht der Vielfalt der unterschiedlichen Tätigkeitsfelder erscheine es schwerlich vorstellbar, die statusamtsbezogen vorzunehmende Wertung und Gewichtung der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistung auf einem konkret zugewiesenen, höherwertigen Arbeitsposten durch allgemeine Vorgaben in rechtlich zulässiger Weise zu lenken.

Zunächst verkennt die Antragsgegnerin mit dieser Argumentation, dass weder das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss noch die Senatsrechtsprechung verlangen, die statusamtsbezogen vorzunehmende Wertung und Gewichtung der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistung auf einem konkret zugewiesenen, höherwertigen Arbeitsposten durch allgemeine Vorgaben in rechtlich zulässiger Weise zu lenken. Erforderlich ist vielmehr eine Plausibilisierung der Notenfindung in jedem Einzelfall.

Darüber hinaus hat der Senat bereits wiederholt in anderen Verfahren ausgeführt, dass es ihm durchaus bewusst ist, dass es für die Deutsche Telekom AG schon wegen der Zahl der bei ihr beschäftigten Beamten sehr aufwendig sei, diese dienstlich zu beurteilen, was dadurch, dass viele dieser Beamten höherwertig beschäftigt würden, zusätzlich erschwert werde. Hinzu trete, dass die bereits angesprochene Inkongruenz der Notenskalen für die Einzelbewertungen und für das Gesamturteil die Begründung des letzteren noch einmal deutlich anspruchsvoller mache. Gleichwohl rechtfertigten all diese – zum Teil "hausgemachten" – Schwierigkeiten es nicht, die oben eingehend dargelegten Anforderungen an eine nachvollziehbare Begründung insbesondere des Gesamturteils abzusenken oder sogar der Sache nach auf eine solche Begründung zu verzichten. Vor diesem Hintergrund spricht nach der Einschätzung des Senats viel dafür, dass die Antragsgegnerin insbesondere im Falle der Beibehaltung des gewählten Notensystems einen deutlich höheren Aufwand in personeller und/oder zeitlicher Hinsicht betreiben muss, um rechtssichere Beurteilungen zu erteilen und die Beförderungsverfahren weniger störungsanfällig zu gestalten.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2017 – 1 B 261/17 –, juris, Rn. 35.

4. Schließlich dringt die Antragsgegnerin auch mit ihrem Vorbringen nicht durch, der Antragsteller sei auch im Falle einer neuen Beurteilung, die die vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Mängel meide, bei einer neuen Auswahlentscheidung selbst dann „chancenlos“, wenn er in der neu erstellten Beurteilung die beste Gesamtnote „hervorragend“ mit dem höchsten Ausprägungsgrad „++“erzielen würde. Zum einen sei ein Vergleich der Vorbeurteilungen nicht möglich, weil nicht sämtliche zu vergleichende Beamte über eine Vorbeurteilung verfügten. Zum anderen liege der Antragsteller bei einem Vergleich der Vorbeurteilungen hinter den Beamten, die in der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilung mit „hervorragend ++“ beurteilt wurden.

Diese Argumentation greift nicht durch. Eine Auswahl des Antragstellers erscheint vielmehr aus folgenden Gründen zumindest möglich.

a) Es ist zunächst nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller die Spitzengesamtnote „Hervorragend“ mit dem höchsten Ausprägungsgrad „++“ erreichen kann.

In Anbetracht der aufgezeigten Begründungsdefizite, des laufbahnübergreifenden, um drei Besoldungsstufen höherwertigen Einsatzes und der in der Stellungnahme seiner unmittelbaren Führungskraft durchweg vergebenen Spitzennoten ist nicht sicher vorherzusehen, welche Gesamtnote mit welchem Ausprägungsgrad der Antragsteller bei einer ordnungsgemäßen Neubeurteilung erreichen wird. In einem solchen Fall lässt sich die zu vergebene Gesamtnote nicht von vornherein in bestimmter Weise nach oben „deckeln“.

Vgl. im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 1 B 186/17 –, juris, Rn. 36, bei einem (nur) um zwei Besoldungsstufen höherwertigem Einsatz und einer bisherigen Beurteilung mit „Gut ++“.

Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man die Vorschrift des § 50 Abs. 2 BLV in die Betrachtung einbezieht. Danach soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich.

Unabhängig davon, dass bereits erhebliche Zweifel bestehen, ob § 50 Abs. 2 BLV auf Fälle der vorliegenden Art überhaupt Anwendung finden kann und das danach praktizierte System rechtskonform ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2017– 1 B 186/17 –, juris, Rn. 27 ff., 36,

kann dem Antragsteller bei einer Neubeurteilung nicht allein mit Hinweis auf § 50 Abs. 2 BLV die Gesamtbestnote versagt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 42.

b) Erfolgschancen des Antragstellers, für eine der streitgegenständlichen Beförderungsstellen ausgewählt zu werden, lassen sich ferner nicht überzeugend mit dem Argument verneinen, dass die Antragsgegnerin bei gleichem Beurteilungsgesamtergebnis als weiteres Differenzierungskriterium die Vorbeurteilung heranzieht. Es kommt bei einem neuen Auswahlverfahren nach Neubeurteilung jedenfalls nicht zwingend auf dessen Vorbeurteilung an. Dies ergibt sich daraus, dass es derzeit völlig offen erscheint, welche Gestalt die Beförderungsliste nach der gebotenen Neubeurteilung haben wird. Denn die Antragsgegnerin wird es voraussichtlich nicht damit bewenden lassen können, nur den Antragsteller neu zu beurteilen. Es spricht nämlich Erhebliches dafür, dass eine rechtsfehlerfreie neue Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin voraussetzt, dass auch für die (meisten) Beigeladenen und andere derzeit noch vor dem Antragsteller platzierte Beamte neue Beurteilungen erstellt werden. Schon die in zahlreichen Beförderungsverfahren der Antragsgegnerin gewonnenen Erkenntnisse des Senats über deren Beurteilungspraxis,

vgl. hierzu exemplarisch: OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris,

rechtfertigen ohne Weiteres die Annahme, dass auch etliche der übrigen dienstlichen Beurteilungen der Beförderungsrunde 2017 und damit grundsätzlich auch die Beurteilungen der Beigeladenen und anderer Beamter an vergleichbaren Begründungsmängeln leiden wie die Beurteilung des Antragstellers.

Auch der von der Antragsgegnerin hervorgehobene Umstand, dass die aktuell vor dem Antragsteller platzierten Beamten wie dieser in sämtlichen Einzelmerkmalen die Spitzennote zuerkannt bekommen hätten, jedoch noch höherwertiger eingesetzt gewesen seien als der Antragsteller, greift nicht durch. Er führt jedenfalls nicht zwingend zu der Annahme, dass diese – auch im Falle der Neuerstellung der Beurteilungen – im Vergleich zu dem schon deutlich höherwertig eingesetzten Antragsteller besser beurteilt werden müssten und so in jedem Falle bei einer erneuten Auswahlentscheidung vor ihm zu platzieren wären.

Um lediglich die Möglichkeit einer Beförderungschance des Antragstellers feststellen zu können, bedurfte es (in diesem Verfahren) keiner Beiziehung der Personal- bzw. Verwaltungsverfahrensakten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 162 Abs. 3 VwGO). Im Übrigen stehen diese auf der Seite der unterlegenen Antragsgegnerin.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Zwecks vorläufiger Sicherung) derjenigen Bezüge(ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung am 2. Mai 2018 für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 9_Vz+Z) bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2018 zu zahlen waren; die zwischenzeitlich beschlossene Besoldungserhöhung hat mangels Absehbarkeit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung außer Betracht zu bleiben. Daraus ergibt sich unter Mitberücksichtigung der für die Amtszulage geltenden Regelungen der im Tenor festgesetzte Streitwert (3.332,37 + 286,59 Euro = 3.618,96 Euro x 3 = 10.856,88 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.