Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1585/17

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es, die angefochtene Entscheidung auf den (zweitinstanzlich weiterverfolgten) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 nach Besoldungsgruppe A 13_vz Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_Accounting“ zu befördern, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

wie begehrt zu ändern und die Beförderung des Beigeladenen vorläufig zu unterbinden. Der Antragsteller hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insoweit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Bestehen eines Anordnungsgrundes steht nicht im Streit. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern.

Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Zwar spreche einiges dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sei, weil es an einer substantiellen und nachvollziehbaren textlichen Begründung der Gesamturteile der zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen fehle. Die Kammer folge der Rechtsprechung des Senats, die strukturelle Defizite des angewandten Beurteilungssystems aufgezeigt habe, die sich auch auf die Beurteilungen des Antragstellers und des ausgewählten Konkurrenten auswirkten. Es fehle jedoch an der weiteren Voraussetzung, dass die Auswahl des Antragstellers in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglich erscheine. Das setze voraus, dass seine Chancen, ausgewählt zu werden, (zumindest) als „offen“ zu beurteilen seien. Dies sei hier nicht der Fall. Der Antragsteller sei unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles chancenlos. Das beruhe darauf, dass der Beigeladene – im Unterschied zum Antragsteller – im gesamten Beurteilungszeitraum laufbahnübergreifend höherwertig eingesetzt worden und von seinen unmittelbaren Führungskräften – bei gebotener Gewichtung der höheren Anforderungen des bekleideten Arbeitspostens – auch deutlich besser bewertet worden sei. Damit könne ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller dem Beigeladenen bei einer (neuen) Auswahlentscheidung vorgehe.

Der Antragsteller macht mit seiner Beschwerde dagegen im Kern geltend: Die Annahme des Verwaltungsgerichts, er sei aufgrund eines deutlichen Qualifikationsvorsprungs des Beigeladenen diesem gegenüber in einem neuen Auswahlverfahren von vornherein chancenlos, treffe nicht zu. Vielmehr sei nicht belastbar vorhersehbar, welche Gesamtnoten mit welchem Ausprägungsgrad neue dienstliche Beurteilungen aufweisen werden und welche Reihung sich daraus für den Bewerbervergleich zwischen ihm und dem Beigeladenen ergebe. Die gebotene Berücksichtigung und Gewichtung des höherwertigen Einsatzes des Beigeladenen müsse nicht automatisch dazu führen, dass dieser dem Antragsteller in jedem Falle wiederum vorgehen würde.

Das Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts maßgeblich in Frage, es könne ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem neuen rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren in Konkurrenz zu dem Beigeladenen ausgewählt werde (dazu 1.). Die erstinstanzliche Entscheidung kann auch nicht aus anderen Gründen Bestand haben (dazu 2.).

1. Ein auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann auch bei Feststellung einer solchen Verletzung im Ergebnis nur unter der weiteren Voraussetzung Erfolg haben, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, „offen“ sind. Seine Auswahl muss also (zumindest) möglich sein.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02, – juris, Rn. 13, 14, und vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 43; aus der Senatsrechtsprechung etwa die Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 ff., vom 3. August 2017 – 1 B 434/17 –, juris, Rn. 34 ff., und vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 51 ff.

Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu Mitbewerbern chancenlos sein wird. Eine solche Einschätzung lässt sich für den Antragsteller im Verhältnis zu dem Beigeladenen aber nicht treffen.

Zwar wurde der Beigeladene in dem Beurteilungszeitraum für die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen (1. November 2013 bis 31. August 2015) laufbahnübergreifend um zwei Stufen höherwertig eingesetzt (Stufe T 10; entspricht A 13, A 14 höherer Dienst), der Antragsteller demgegenüber (nur) seinem Statusamt A 12 (entspricht Stufe T 8) angemessen verwendet. Das ist bei der Erstellung rechtsfehlerfreier Neubeurteilungen, die an den Anforderungen des Statusamts zu orientieren sind, gewichtend zu berücksichtigen, weil die Wahrnehmung (deutlich) höherwertiger Aufgaben in der Regel mit – gemessen am innegehabten Statusamt – gesteigerten Anforderungen und einem höheren Maß an Verantwortung verbunden ist.

Vgl. etwa die Beschlüsse des Senats vom 18. Juni 2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 8, und vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 17.

Es lässt sich jedoch nicht zuverlässig prognostizieren, wie sich dieser abstrakte „Beurteilungsvorsprung“ des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller in den Gesamturteilen der neu zu erstellenden Beurteilungen auswirken wird.

a) Die bloße Höherwertigkeit der Tätigkeit vermag angesichts ihres konkreten – mäßigen – Grades für sich nicht die Einschätzung zu tragen, der amtsangemessen eingesetzte Antragsteller werde dem höherwertig eingesetzten Beigeladenen bei einer Neubeurteilung erneut nachgehen und sei deswegen in der Beförderungsauswahl chancenlos. Die Höherwertigkeit der Tätigkeit rechtfertigt im vorliegenden Fall weder einen fixen (Leistungs-)„Aufschlag“ auf die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte noch ermöglicht sie angesichts der unterschiedlichen Notenskalen für die Einzelbewertungen und für das Gesamturteil eine klare Zuordnung des in den dienstlichen Beurteilungen am Statusamt zu messenden Leistungsbildes zu einer bestimmten Gesamtnote mit bestimmtem Ausprägungsgrad. Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht – im Ansatz zutreffend – zusätzlich in den Blick genommen, wie die unmittelbaren Führungskräfte die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen – gegliedert nach Einzelmerkmalen – in ihren Stellungnahmen bewertet haben.

b) Danach verbleiben allerdings beachtliche Unwägbarkeiten, die letztlich dem Beurteilungsspielraum des Beurteilers immanent sind.

Der Beigeladene hat ausweislich der Stellungnahmen seiner unmittelbaren Führungskräfte in seiner Tätigkeit nicht während des gesamten Beurteilungszeitraums hinsichtlich aller Einzelmerkmale „sehr gute“ Leistungen erbracht. Dies gelang ihm zwar für die Teilzeiträume 1. Mai 2014 bis 14. Juni 2014 (ca. 6 Wochen) und 17. August 2014 bis 31. August 2015 (ca. 12 ½ Monate). Demgegenüber wurde seine Leistung in dem sechs Monate umfassenden Teilzeitraum 1. November 2013 bis 30. April 2014 bezüglich der Einzelmerkmale durchgängig nur mit „gut“ bewertet. Im Vergleich dazu wurden dem Antragsteller von seinen unmittelbaren Führungskräften für 14 Monate einheitlich „sehr gute“ Leistungen und für 8 Monate einheitlich „gute“ Leistungen bescheinigt. Damit haben beide zu betrachtenden Beamten gemessen an den Anforderungen ihrer jeweiligen Arbeitsposten in etwa auf dem gleichen Leistungsniveau gelegen.

Die gebotene Mitberücksichtigung der Höherwertigkeit der Tätigkeit des Beigeladenen für die an den Anforderungen des Statusamts zu orientierenden dienstlichen Beurteilungen legt bei diesen sich stark ähnelnden Leistungsbildern zwar tendenziell nahe, dass der Beigeladene in den neu zu erstellenden Beurteilungen einen gewissen Vorsprung vor dem Antragsteller erzielen kann. Ob sich mit Blick darauf im Gesamtergebnis der Beurteilungen aber auch tatsächlich ein Unterschied im Umfang von zumindest einer Teilnote (eines Ausprägungsgrades) ergeben wird, lässt sich nicht hinreichend sicher prognostizieren. Bereits der Gewichtungsspielraum des Beurteilers führt diesbezüglich zu Unwägbarkeiten. Zu berücksichtigen ist aber vor allem, dass das Beurteilungssystem der Deutschen Telekom AG mehrere Bewertungsschritte erforderlich macht. Zunächst müssen die in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte enthaltenen Bewertungsaussagen unter Gewichtung einer etwa vorliegenden höherwertigen Tätigkeit in die Bewertungen der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen transferiert werden. In einem weiteren Schritt müssen sodann die Einzelnoten der Beurteilung – auf der Grundlage unterschiedlicher Notenskalen – einem bestimmten Gesamturteil mit Ausprägungsgrad zugeordnet werden. Vor allem Letzteres birgt zumal in Fällen, in denen es – wie hier – bislang an einer ordnungsgemäßen Begründung der Gesamturteile fehlt, erhebliche zusätzliche Unsicherheiten für die Prognose der Beurteilungsergebnisse. Vor diesem Hintergrund erscheint bei den – bezogen auf ihre Tätigkeiten – annähernd gleichen Leistungsbildern von Antragsteller und Beigeladenem die laufbahnübergreifend um zwei Stufen höherwertige Tätigkeit des Letzteren nicht so gewichtig, dass der Antragsteller von vornherein keine Chance hätte, bei Neubeurteilungen ein zumindest gleiches Beurteilungsergebnis zu erzielen wie der Beigeladene. Dass eine im Ergebnis bessere Beurteilung des Beigeladenen nach den Umständen des Falles gut möglich erscheint, reicht für die Annahme der Chancenlosigkeit des Antragstellers nicht aus.

Der Antragsteller ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt chancenlos, dass der Beigeladene und er für denselben Beurteilungszeitraum (mit bestimmtem Ergebnis) bereits einmal beurteilt wurden. Anders als die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung anzunehmen scheint, geht es hier nicht um die schlichte Beseitigung eines formalen Begründungsmangels, der keine Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Gesamturteile haben könne. Der vom Verwaltungsgericht beschriebene Begründungsmangel der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen der Telekom-Beamten ist vielmehr ein der Anwendung des Beurteilungssystems in der fraglichen Zeit (generell) anhaftender struktureller Rechtsmangel, der die Rechtswidrigkeit der betroffenen Beurteilungen begründet und nicht nachträglich geheilt werden kann. Die Beurteilungen müssen daher notwendig auf der Grundlage einer Gesamtabwägung neu erstellt werden.

Im (als sekundäres Auswahlkriterium) gegebenenfalls noch bedeutsamen Ergebnis der jeweiligen Vorbeurteilungen steht der Antragsteller dem Beigeladenen nicht nach (jeweils „sehr gut Basis“). Auch daraus lässt sich daher nichts für eine etwaige Chancenlosigkeit des Antragstellers herleiten.

2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.

Das Verwaltungsgericht hat – wenn auch nicht entscheidungstragend – in seinem Beschluss ausgeführt, dass die Gesamturteile in den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht den rechtlichen Anforderungen genügen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats ergeben. Damit ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat aufgrund eigener Überzeugungsbildung an. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als solche auch bei Chancenlosigkeit eines Bewerbers nicht entfällt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn dieser hat keinen Antrag gestellt und ist damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten vorläufigen Sicherungszwecks) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), welche dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung für Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr der Antragstellung in der Instanz (hier: Jahr 2017) zu zahlen sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. Februar 2017 erhöht hat. Daraus ergibt sich ein in die festgesetzte Wertstufe fallender Betrag (4.970,34 Euro zuzüglich 11 x 5.087,14 Euro = 60.928,88 Euro; dieser Betrag dividiert durch den Divisor 4 = 15.232,22 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.