Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1584/17

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Sie hat Erfolg, soweit der Antragsteller die vorläufige Untersagung der Besetzung einer der zwei streitbefangenen Beförderungsstellen mit dem Beigeladenen zu 1. begehrt (dazu I.). Im Konkurrenzverhältnis zu dem Beigeladenen zu 2. bleibt der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dagegen wie im Verfahren erster Instanz erfolglos und die Beschwerde war zurückzuweisen (dazu II.).

I. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern, soweit auf den (zweitinstanzlich weiterverfolgten) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 nach Besoldungsgruppe A 13_vz Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_Accounting“ zu befördern, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

die Beförderung (auch) des Beigeladenen zu 1. vorläufig unterbunden werden soll. Der Antragsteller hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insoweit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Bestehen eines Anordnungsgrundes steht nicht im Streit. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern.

Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs (für beide ausgewählten Bewerber) im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Zwar spreche einiges dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sei, weil es an einer substantiellen und nachvollziehbaren textlichen Begründung der Gesamturteile der zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen fehle. Die Kammer folge der Rechtsprechung des Senats, die strukturelle Defizite des angewandten Beurteilungssystems aufgezeigt habe, die sich auch auf die Beurteilungen des Antragstellers und der ausgewählten Konkurrenten auswirkten. Es fehle jedoch an der weiteren Voraussetzung, dass die Auswahl des Antragstellers in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglich erscheine. Das setze voraus, dass seine Chancen, ausgewählt zu werden, (zumindest) als „offen“ zu beurteilen seien. Dies sei hier nicht der Fall. Der Antragsteller sei unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles chancenlos. Das beruhe darauf, dass die Beigeladenen – im Unterschied zum Antragsteller – im gesamten Beurteilungszeitraum laufbahnübergreifend höherwertig eingesetzt worden und von ihren unmittelbaren Führungskräften – bei gebotener Gewichtung der höheren Anforderungen der bekleideten Arbeitsposten – auch deutlich besser bewertet worden seien. Damit könne ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller den Beigeladenen bei einer (neuen) Auswahlentscheidung vorgehe.

Der Antragsteller macht mit seiner Beschwerde dagegen im Kern geltend: Die Annahme des Verwaltungsgerichts, er sei aufgrund eines deutlichen Qualifikationsvorsprungs der Beigeladenen diesen gegenüber in einem neuen Auswahlverfahren von vornherein chancenlos, treffe nicht zu. Vielmehr sei nicht belastbar vorhersehbar, welche Gesamtnoten mit welchem Ausprägungsgrad neue dienstliche Beurteilungen aufweisen werden und welche Reihung sich daraus für den Bewerbervergleich zwischen ihm und den Beigeladenen ergebe. Die gebotene Berücksichtigung und Gewichtung des höherwertigen Einsatzes der Beigeladenen müsse nicht automatisch dazu führen, dass diese dem Antragsteller in jedem Falle wiederum vorgehen würden.

Das Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts maßgeblich in Frage, es könne ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem neuen rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren in Konkurrenz zu dem Beigeladenen zu 1. ausgewählt werde (dazu 1.). Die erstinstanzliche Entscheidung kann insoweit auch nicht aus anderen Gründen Bestand haben (dazu 2.).

1. Ein auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann auch bei Feststellung einer solchen Verletzung im Ergebnis nur unter der weiteren Voraussetzung Erfolg haben, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, „offen“ sind. Seine Auswahl muss also (zumindest) möglich sein.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02, – juris, Rn. 13, 14, und vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 43; aus der Senatsrechtsprechung etwa die Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 ff., vom 3. August 2017 – 1 B 434/17 –, juris, Rn. 34 ff., und vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 51 ff.

Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu Mitbewerbern chancenlos sein wird. Eine solche Einschätzung lässt sich für den Antragsteller im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 1. aber nicht treffen.

Zwar wurde der Beigeladene zu 1. in dem Beurteilungszeitraum für die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen (1. November 2013 bis 31. August 2015) laufbahnübergreifend um zwei Stufen höherwertig eingesetzt (Stufe T 10; entspricht A 13, A 14 höherer Dienst), der Antragsteller demgegenüber (nur) seinem Statusamt A 12 (entspricht Stufe T 8) angemessen verwendet. Das ist bei der Erstellung rechtsfehlerfreier Neubeurteilungen, die an den Anforderungen des Statusamts zu orientieren sind, gewichtend zu berücksichtigen, weil die Wahrnehmung (deutlich) höherwertiger Aufgaben in der Regel mit – gemessen am innegehabten Statusamt – gesteigerten Anforderungen und einem höheren Maß an Verantwortung verbunden ist.

Vgl. etwa die Beschlüsse des Senats vom 18. Juni 2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 8, und vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 17.

Es lässt sich jedoch nicht zuverlässig prognostizieren, wie sich dieser abstrakte „Beurteilungsvorsprung“ des Beigeladenen zu 1. gegenüber dem Antragsteller in den Gesamturteilen der neu zu erstellenden Beurteilungen auswirken wird.

a) Die bloße Höherwertigkeit der Tätigkeit vermag angesichts ihres konkreten – mäßigen – Grades für sich nicht die Einschätzung zu tragen, der amtsangemessen eingesetzte Antragsteller werde dem höherwertig eingesetzten Beigeladenen zu 1. bei einer Neubeurteilung erneut nachgehen und sei deswegen in der Beförderungsauswahl chancenlos. Die Höherwertigkeit der Tätigkeit rechtfertigt im vorliegenden Fall weder einen fixen (Leistungs-)„Aufschlag“ auf die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte noch ermöglicht sie angesichts der unterschiedlichen Notenskalen für die Einzelbewertungen und für das Gesamturteil eine klare Zuordnung des in den dienstlichen Beurteilungen am Statusamt zu messenden Leistungsbildes zu einer bestimmten Gesamtnote mit bestimmtem Ausprägungsgrad. Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht – im Ansatz zutreffend – zusätzlich in den Blick genommen, wie die unmittelbaren Führungskräfte die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen – gegliedert nach Einzelmerkmalen – in ihren Stellungnahmen bewertet haben.

b) Danach verbleiben allerdings beachtliche Unwägbarkeiten, die letztlich dem Beurteilungsspielraum des Beurteilers immanent sind.

Der Beigeladene zu 1. hat ausweislich der Stellungnahmen seiner unmittelbaren Führungskräfte in dem (Gesamt-)Beurteilungszeitraum nur für weniger als zwei Monate hinsichtlich aller Einzelmerkmale „sehr gute“ Leistungen gezeigt. Hinsichtlich der übrigen Teilzeiträume sind ihm in der Mehrzahl der Einzelmerkmale „gute“ Leistungen und nur in geringerem Maße auch „sehr gute“ Leistungen bescheinigt worden. Dagegen haben die unmittelbaren Führungskräfte des Antragstellers diesen in einem Zeitraum von 14 Monaten durchgängig mit „sehr gut“ und in einem Zeitraum von acht Monaten durchgängig mit „gut“ bewertet. Lässt man die höherwertige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. zunächst unberücksichtigt, ginge der Antragsteller diesem wohl sogar vor. Bei diesem Befund unterscheiden sich die Leistungsbilder des Antragstellers und Beigeladenen zu 1. jedoch auch bei einer Einbeziehung der höherwertigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. nicht von vornherein in einem Maße, dass die Chancenlosigkeit des Antragstellers bei einer neuen Auswahlentscheidung klar ersichtlich wäre.

Die Gesamturteile müssen bei dieser Sachlage keineswegs zwingend genauso ausfallen wie zuvor. Anders als die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung anzunehmen scheint, geht es auch nicht um die schlichte Beseitigung eines formalen Begründungsmangels, der keine Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Gesamturteile haben könne. Der vom Verwaltungsgericht beschriebene Begründungsmangel der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen der Telekom-Beamten ist vielmehr ein der Anwendung des Beurteilungssystems in der fraglichen Zeit (generell) anhaftender struktureller Rechtsmangel, der die Rechtswidrigkeit der betroffenen Beurteilungen begründet und nicht nachträglich geheilt werden kann. Die Beurteilungen müssen daher notwendig auf der Grundlage einer Gesamtabwägung neu erstellt werden.

Im Rahmen dieser Neubeurteilung muss zum einen unter Gewichtung der höherwertigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. im Verhältnis zum Antragsteller und zum anderen unter nachvollziehbarer Zuordnung der unterschiedlichen Bewertungsskalen für die Einzelmerkmale und für das Gesamturteil der Beurteilung in der Begründung erstmals überhaupt hinreichend verdeutlicht werden, warum sich im konkreten Fall für den betroffenen Beamten aus den vorgesehenen Einzelbewertungen ein bestimmtes Gesamturteil schlüssig und nachvollziehbar ergibt. Das eröffnet jedenfalls in einer gewissen Bandbreite ohne weiteres auch Raum, die Gesamturteile der Beurteilungen auf der Grundlage der bei deren Bildung vorzunehmenden (bislang nicht hinreichend erkennbaren) Gewichtungen anders festzulegen als in den bisherigen rechtswidrigen Beurteilungen. Da nach alledem nicht sicher absehbar ist, ob der Beigeladene zu 1. im Falle einer Neubeurteilung das Gesamturteil „Hervorragend Basis“ halten wird, muss der Antragsteller – angesichts einer schlechteren Vorbeurteilung“ – auch nicht zwingend die Endnote „Hervorragend +“ erreichen, um als für die Beförderungsauswahl aussichtsreich bewertet werden zu können.

2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.

Das Verwaltungsgericht hat – wenn auch nicht entscheidungstragend – in seinem Beschluss ausgeführt, dass die Begründungen der Gesamturteile in den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht den rechtlichen Anforderungen genügen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats ergeben. Damit ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat aufgrund eigener Überzeugungsbildung an. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als solche auch bei Chancenlosigkeit eines Bewerbers nicht entfällt.

II. Die Beschwerde ist allerdings nicht begründet, soweit der Rechtsschutzantrag des Antragstellers die Beförderungsstelle einbezieht, die mit dem Beigeladenen zu 2. besetzt werden soll. Insoweit vermag das Beschwerdevorbringen die tragende Argumentation in dem angefochtenen Beschluss nicht zu entkräften.

Im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 2. ist der Antragsteller im Falle einer rechtsfehlerfreien Neubeurteilung klar erkennbar chancenlos. Seine Auswahl erscheint nicht möglich. Das ergibt sich auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände, bei denen auf Seiten des Beigeladenen zu 2. sowohl der im Verhältnis zum Beigeladenen zu 1. graduell deutlicheren Höherwertigkeit des Einsatzes als auch dem sehr homogenen Leistungsbild mit durchgängigen Spitzeneinzelnoten in der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft ein starkes und letztlich ausschlaggebendes Gewicht beizumessen ist.

Der Beigeladene zu 2. wurde in dem Beurteilungszeitraum als Postamtsrat in einer Verwendung der Wertigkeit AT 1-2 eingesetzt. Das liegt – auch in diesem Falle laufbahnübergreifend – (mindestens) 3 Stufen über einer amtsangemessenen Verwendung. Unbeschadet der damit verbundenen sehr hohen Anforderungen und großen Verantwortung sind die Leistungen des Beigeladenen zu 2. im gesamten Beurteilungszeitraum in der Stellungnahme seiner unmittelbaren Führungskraft in sämtlichen 7 Einzelmerkmalen mit der Höchstnote „sehr gut“ bewertet worden, was in eine dienstliche Spitzenbeurteilung mit dem Gesamturteil „hervorragend ++“ mündete. Davon ausgehend hat sich der Beigeladene zu 2. in dem Beurteilungszeitraum bei einem sehr homogenen Leistungsbild als ein herausragend leistungsstarker Beamter erwiesen. Dass der Antragsteller ihn bei der Erstellung neuer Beurteilungen im Leistungsvergleich überholen oder auch nur gleichziehen könnte, erscheint allenfalls theoretisch denkbar, tatsächlich aber bei lebensnaher Betrachtung ausgeschlossen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO. Eine Kostenteilung entsprechend § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO war trotz des formal teilweisen Unterliegens des Antragstellers nicht vorzunehmen. Der Antragsteller war nämlich, was die Rechtsbeziehung zu der Antragsgegnerin betrifft, mit seinem Begehren der Sache nach in vollem Umfang erfolgreich. Dieses Begehren war – unabhängig von der Zahl der in das Auswahlverfahren einbezogenen Stellen bzw. der Zahl der beizuladenden Mitbewerber – darauf gerichtet, wegen einer in dem konkreten Auswahlverfahren vorgekommenen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs diesen Anspruch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zu sichern. Dieses Ziel hat der Antragsteller im Ergebnis voll erreicht. Darauf, wie viele Beförderungsstellen im gegebenen Fall für die erstrebte Sicherung „blockiert“ werden (müssen), kommt es für die Kostenverteilung unter den Hauptbeteiligten – wie übrigens auch für den Streitwert – nicht an.

Vgl. (im Ergebnis) auch bereits den Beschluss des Senats vom 30. August 2018 – 1 B 1046/18 –, juris, Rn. 42.

Ferner entspricht es hier nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn diese haben jeweils keinen Antrag gestellt und sind damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten vorläufigen Sicherungszwecks) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), welche dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung für Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr der Antragstellung in der Instanz (hier: Jahr 2017) zu zahlen sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. Februar 2017 erhöht hat. Daraus ergibt sich ein in die festgesetzte Wertstufe fallender Betrag (4.970,34 Euro zuzüglich 11 x 5.087,14 Euro = 60.928,88 Euro; dieser Betrag dividiert durch den Divisor 4 = 15.232,22 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.