Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1329/17

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren weiter verfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Umsetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. August 2017, mit der er zum Ermittlungsdienst der Bundespolizeiinspektion N. umgesetzt worden ist, wieder als Dienstgruppenleiter der Dienstgruppe A bei der Bundespolizeiinspektion N. einzusetzen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen werde. Die Umsetzung des Antragstellers begegne keinen formellen oder materiellen Bedenken. Ein Beamter habe keinen Anspruch auf Beibehaltung und unveränderte Ausübung des ihm einmal übertragenen konkret-funktionellen Amtes (Dienstpostens), sondern müsse Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereiches durch Umsetzung oder sonstige organisatorische Maßnahmen des Dienstherrn hinnehmen. Dabei könne der Dienstherr den Aufgabenbereich aus jedem sachlichen Grund verändern, solange der neue Dienstposten dem statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Amt des Beamten entspreche. Diese Entscheidung liege im weiten Ermessen des Dienstherrn. Dessen Ermessenserwägungen könnten daher gerichtlich nur darauf überprüft werden, ob sie maßgebend durch einen Ermessensmissbrauch geprägt seien. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung sei für eine auf willkürliche Gründe gestützte Umsetzung nichts ersichtlich. Der Antragsteller habe keine dahingehenden Gründe glaubhaft gemacht. Es könne dabei dahinstehen, ob die intern geäußerten und gegenüber dem Personalrat mit E-Mail vom 15. August 2017 geäußerten dienstlichen Gründe einer unsorgfältigen Personalführung des Antragstellers sowie einer Beschädigung des Vertrauensverhältnisses zur Inspektionsleitung, die der Antragsteller bestreite, die Umsetzung tragen. Die Umsetzung finde ihre Rechtfertigung jedenfalls in dem ferner angeführten Grund, es bedürfe aufgrund eines Personalengpasses einer personellen Umstrukturierung. Aus den Erwägungen der Antragsgegnerin lasse sich nachvollziehbar ein sachlicher Grund für die Umsetzung herleiten. Soweit sich der Antragsteller darauf berufe, er verliere umfassende Personalverantwortung und erleide finanzielle Nachteile im Bereich der Zulagen, könne dies den Antrag ebenfalls nicht begründen, weil ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibe. Der Antragsteller habe darüber hinaus auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein solcher komme in Fällen, in denen – wie vorliegend – eine Vorwegnahme der Hauptsache in Rede stehe, nur dann in Betracht, wenn dem betroffenen Bediensteten ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare Nachteile drohten. Derartiges sei im Falle des Antragstellers nicht zu befürchten. Insbesondere könne eine Umsetzungsentscheidung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden.

Diese Annahmen werden durch das Beschwerdevorbringen des Antragstellers nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der Antragsteller hat auch in Ansehung seines Beschwerdevorbringens (weiterhin) keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen ein Anordnungsanspruch (dazu 1.) und ein Anordnungsgrund (dazu 2.) hergeleitet werden könnten, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

1. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anordnungsanspruch nicht gegeben ist. Anders als der Antragsteller meint, ist die Umsetzungsverfügung vom 30. August 2017 nicht rechtswidrig. Der Antragsteller macht insoweit geltend, das Verwaltungsgericht habe außer Acht gelassen, dass es sich bei der angegriffenen Umsetzung um eine rechtswidrige „Strafumsetzung“ handele. Dies ergebe sich aus einer im Verwaltungsvorgang befindlichen, an den Gesamtpersonalrat der Bundespolizeidirektion B. gerichteten E-Mail vom 15. August 2017. Hierin werde behauptet, das Vertrauensverhältnis zur Inspektionsleitung sei beschädigt; dem Antragsteller solle durch die Umsetzung die Gelegenheit gegeben werden, sein Verhalten selbst zu reflektieren. Aus dem Umstand, dass der Dienstposten, auf den er umgesetzt worden sei, derselben Inspektionsleitung unterstehe wie sein bisheriger Dienstposten und eine Trennung von ihm und der Inspektionsleitung somit nicht beabsichtigt gewesen sein könne, folge, dass bei der Umsetzung der Wille der Antragsgegnerin im Vordergrund gestanden habe, ihn zu disziplinieren. Dem stehe auch nicht die Argumentation der Antragsgegnerin entgegen, er sei auf einen vakanten Dienstposten umgesetzt worden, dessen anderweitige Besetzung nicht zeitnah zu erwarten sei. Eine Umsetzung zum Zwecke der Bestrafung könne nämlich stets nur auf einen vakanten Dienstposten erfolgen. Eine „Strafumsetzung“ sei willkürlich und rechtswidrig. Der Dienstherr sei nicht berechtigt, über die im Bundesdisziplinargesetz genannten Maßnahmen hinausgehende Strafen zu verhängen.

Dieser Vortrag rechtfertigt es nicht, vorliegend von einer „Strafumsetzung“ auszugehen.

Eine solche ist regelmäßig nur dann gegeben, wenn die verfügte Personalmaßnahme ausschließlich den Zweck verfolgt, den Beamten für dienstliches oder außerdienstliches Fehlverhalten zu bestrafen. Dagegen liegt ein zureichender dienstlicher Grund für eine Umsetzung vor, wenn die Behörde in rechtmäßiger Weise ein nicht disziplinäres dienstliches Bedürfnis für die Umsetzung des Beamten feststellt, mag sie daneben auch eine Bestrafung des Beamten bezwecken. Allein der Umstand, dass sich das Motiv der „Bestrafung” nicht eindeutig ausschließen lässt, macht eine Umsetzungsverfügung noch nicht rechtswidrig. Es bedarf in einem solchen Fall vielmehr noch der Prüfung, ob nicht aus weiteren, von der etwaigen Absicht einer Bestrafung unabhängigen Gründen ein dienstliches Bedürfnis für die Umsetzung des betroffenen Beamten anzuerkennen ist. Bei dieser Prüfung sind auch keine besonders strengen, sondern die gleichen Prüfungsmaßstäbe anzulegen wie in Fällen, in denen ein Dienststrafverfahren nicht in Betracht kommt.

Vgl. in Bezug auf eine behauptete „Strafversetzung“ schon BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1967 – VI C 58.65 –, juris, Rn. 48 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28. April 1966 – II C 68.63 –, VerwRspr 1967, 306 (307).

Nach diesen Maßgaben ist die von der Antragsgegnerin verfügte Umsetzung des Antragstellers keine rechtswidrige „Strafumsetzung“. Denn sie verfolgt nicht nur den vom Antragsteller thematisierten Zweck, sondern zielt (mit gleichem Gewicht, s. u.) auch darauf ab, einen dringenden Personalbedarf im Ermittlungsdienst zu befriedigen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Umsetzung ausschließlich den Zweck verfolgt, den Antragsteller für ihm vorgeworfenes dienstliches Fehlverhalten zu disziplinieren. Vor diesem Hintergrund mag offen bleiben, ob die Umsetzung, wie die Antragsteller meint, überhaupt schon wegen der Bemerkung, sie solle ihm „Gelegenheit zur Selbstreflexion“ (vgl. die vorerwähnte E-Mail vom 15. August 2017) geben, als Strafmaßnahme eingeordnet werden kann, obwohl sie ausweislich der sonstigen Ausführungen des Dienstherrn insoweit im Kern darauf abzielt, auf „nicht mehr hinnehmbare Defizite in der Aufgabenwahrnehmung als Erstbeurteiler“ (Antrag der Bundespolizeiinspektion N. auf Umsetzung vom 27. Juli 2017) bzw. auf mangelnde Sorgfalt bei Führungsentscheidungen und ein deshalb beschädigtes Vertrauensverhältnis zur Inspektionsleitung (vgl. die E-Mail vom 15. August 2017) zu reagieren, also von dem Dienstherrn gesehenen dienstlichen Belangen Rechnung zu tragen.

Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung in der Verfügung vom 30. August 2017 zunächst allein auf das dienstliche Bedürfnis einer personellen Umstrukturierung im Bereich des Ermittlungsdienstes gestützt. Diese Erwägung war auch bereits sowohl in dem Schreiben der Bundespolizeiinspektion N. an die Bundespolizeidirektion B. vom 27. Juli 2017 gleichgewichtig neben den auf die Person des Antragstellers bezogenen Gründen mitenthalten („Gleichzeitig hat sich die Personalsituation ... deutlich verschärft“; „Vor dem Hintergrund der dargelegten Umstände ...“) als auch in den Schreiben an die Gleichstellungsbeauftragte, an den Personalrat sowie an den Antragsteller vom 1. August 2017 als alleiniger Grund für die beabsichtigte Maßnahme genannt. Die vom Antragsteller in Bezug genommene E-Mail an den Gesamtpersonalrat vom 15. August 2017 gibt nichts dafür her, dass die beabsichtigte Umsetzung des Antragstellers davon abweichend in der Folge ausschließlich seiner Bestrafung dienen sollte. So heißt es einleitend, dass diese Nachricht „in Ergänzung“ zu der Vorlage vom 1. August 2017 erfolge. Die E-Mail schließt mit dem Bemerken, dass die Personalmaßnahme „neben der Bereinigung der personellen Situation im Ermittlungsdienst“ dazu dienen solle, dem Antragsteller Gelegenheit zur Selbstreflektion zu geben. Die Antragsgegnerin hält daher ausdrücklich weiter an der zuvor angegebenen Begründung für die beabsichtigte Umsetzung fest und ergänzt diese lediglich. Auch der Antragsteller stellt nicht in Abrede, dass ein dienstliches Bedürfnis besteht, den Ermittlungsdienst der Bundespolizeiinspektion N. personell umzustrukturieren. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme fern, dass dieser Aspekt gänzlich aus der Luft gegriffen ist und von der Antragsgegnerin nur vorgeschoben wurde, um das wahre und ausschließliche Motiv, den Antragsteller zu sanktionieren, zu verschleiern.

Der Antragsteller dringt auch mit seinem Argument nicht durch, gegen den Strafcharakter der Umsetzung könne nicht angeführt werden, die Umsetzung erfolge auch zur Beendigung einer personellen Vakanz, weil eine „Strafumsetzung“ immer nur auf einen unbesetzten Dienstposten erfolgen könne. Dieser Einwand lässt außer Acht, dass eine Umsetzung zwar einen freien und besetzbaren Dienstposten voraussetzt, ein solcher allerdings auch erst durch organisatorische Maßnahmen geschaffen werden kann, um eine vom Dienstherrn beabsichtigte Strafumsetzung zu ermöglichen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Der Dienstposten des stellvertretenden Leiters des Ermittlungsdienstes der Bundespolizeiinspektion N. war, was der Antragsteller nicht bestreitet, seit längerer Zeit unbesetzt, wurde also von der Antragsgegnerin nicht erst zur Realisierung einer den Antragsteller disziplinierenden Umsetzung geschaffen oder durch die Um- oder Versetzung anderer Beamter „freigeräumt“.

In Anbetracht des dem Dienstherrn zustehenden weiten organisatorischen Ermessens ist es für die Rechtmäßigkeit der Umsetzungsverfügung ohne Belang, ob – was der Antragsteller in der Beschwerdebegründung in Abrede stellt – eine besondere Dringlichkeit für die Besetzung des Dienstpostens des stellvertretenden Leiters des Ermittlungsdienstes bestand. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist es nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen missbräuchlich oder willkürlich ausgeübt hätte.

2. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt auch nicht die Annahme, der Antragsteller könne sich auf einen Anordnungsgrund berufen.

Eine – hier begehrte – einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) kann nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erlassen werden, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen – vergleichbar wichtigen – Gründen nötig erscheint. Diese den sog. Anordnungsgrund umschreibenden Tatbestandsmerkmale machen deutlich, dass die begehrte Regelung für den Antragsteller dringend sein muss. Es muss also besondere Gründe geben, die es unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) im Einzelfall als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines in Rede stehenden Anspruchs – wie im Regelfall – auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2011– 1 B 1130/10 –, juris, Rn. 7.

Da durch die begehrte Regelung – die Rückumsetzung des Antragstellers bis zueiner rechtskräftigen Entscheidung über seinen gegen die Umsetzung gerichteten Widerspruch – die Hauptsache zumindest zeitweise vorweggenommen werden würde, gelten im vorliegenden Fall für die Annahme eines Anordnungsgrundes erhöhte Anforderungen. Eine Ausnahme von dem grundsätzlich bestehenden Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile, die sich auch bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgleichen ließen, erforderlich ist und der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgte effektive Rechtsschutz nur auf diese Weise erlangt werden kann. Ob eine solche besondere Dringlichkeit gegeben ist, richtet sich nach den näheren Umständen des Einzelfalles.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2001 – 1 B 789/01 –, juris, Rn. 5 m. w. N.

In Anwendung dieser Grundsätze ist auch im Lichte der Beschwerdebegründung nicht erkennbar, dass das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache – hier bezogen auf die Aufhebung/ Rückgängigmachung der unter dem 30. August 2017 verfügten und bereits erfolgten Umsetzung – für den Antragsteller unzumutbar im zuvor genannten Sinne wäre. Insofern führt der Antragsteller im Begründungsschriftsatz aus, das Verwaltungsgericht verkenne, dass bei einer Strafumsetzung grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache und einen Anordnungsgrund bejaht werden müssten. Durch eine beamtenrechtliche Bestrafung werde nämlich der betroffene Beamte in seinem Grundrecht aus Art. 103 Abs. 2 GG verletzt, wonach keine Strafe ohne Gesetz angeordnet werden dürfe. Daher sei es ihm nicht zuzumuten, eine zeitlich befristete Strafmaßnahme zunächst zu dulden, über deren Rechtmäßigkeit erst anschließend in einem Hauptsacheverfahren entschieden werde.

Der Antragsteller dringt mit dieser Rüge schon deswegen nicht durch, weil es sich bei der streitgegenständlichen Umsetzung – wie oben ausgeführt – um keine rechtswidrige „Strafumsetzung“ handelt. Deshalb kann dahinstehen, ob im Falle einer „Strafumsetzung“ an das Bestehen eines Anordnungsgrundes weniger strenge Anforderungen zu stellen sind, als dies bei sonstigen Fällen einer Vorwegnahme der Hauptsache der Fall wäre.

Schließlich ist nicht erkennbar, dass der Antragsteller nicht auch durch ein Obsiegen in einem Hauptsacheverfahren von der von ihm empfundenen „Bestrafung“ vollständig rehabilitiert werden könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, welche der Senat in Anwendung der Regelung des § 63 Abs. 3 GKG unter Änderung der durch das Verwaltungsgericht erfolgten Festsetzung vornimmt, beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Eine Halbierung des Auffangwerts erscheint im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung und einer insoweit lediglich zeitlich befristeten Vorwegnahme der Hauptsache angemessen.

Vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 – 1 B 1130/10 –, juris, Rn. 16.

Die die vorstehende Erwägung ebenfalls berücksichtigende Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.