Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1146/17

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Mai 2017 erneut eingestellten Besetzungsverfahren zu 6 zu besetzenden Stellen als „Supporter Projektmanagement“, Stellen-ID 36631, fortzuführen und über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

mit dem angefochtenen Beschluss zu Recht abgelehnt, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Besetzungsverfahren abzubrechen, den dafür geltenden formellen und materiellen Anforderungen genügt. Die dagegen von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Grundsatz beschränkt ist, rechtfertigen nicht die begehrte Abänderung dieses Beschlusses. Mit dem Beschwerdevorbringen wird ein – hier allein streitiger – Anordnungsanspruch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Die Antragstellerin kann einen Anspruch auf Fortsetzung des durch die Antragsgegnerin beendeten Auswahl- und Besetzungsverfahrens entgegen ihrer Auffassung nicht auf den Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG stützen (dazu 1.). Der geltend gemachte Anspruch findet eine Grundlage auch nicht in einer Verletzung des Willkür-, Missbrauchs- und Manipulationsverbotes, denn für einen entsprechenden Sachverhalt besteht hier kein objektiver Anhalt (dazu 2.). Die Beschwerde zeigt schließlich nicht (hinreichend) auf, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Beendigung des ursprünglich eingeleiteten förderlichen Auswahl- und Besetzungsverfahrens an formellen Rechtsfehlern leidet; das gilt insbesondere mit Blick auf die angezweifelte Zuständigkeit des handelnden Mitarbeiters (dazu 3.).

1. Die Antragstellerin kann eine Fortführung des streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens nicht auf der Grundlage ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen. Sie ist nämlich durch den Abbruch insoweit nicht in ihrer subjektiven Rechtsstellung betroffen.

Die gemeinhin unter dem Begriff „Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens“ zusammengefassten Fallgruppen unterliegen im Hinblick auf einen Anspruch der Bewerber auf Fortsetzung des Verfahrens nicht allesamt den gleichen rechtlichen Anforderungen und Maßgaben. Das betrifft namentlich die Frage, ob ein solcher Abbruch zugleich eine subjektive Rechtsstellung der Bewerber, nämlich den aus Art. 33 Abs. 2 GG (i. V. m. § 9 Satz 1 BBG) abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruch berührt oder jedenfalls berühren kann. Der Dienstherr ist dementsprechend bei der Entscheidung über den Abbruch eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauswahl begonnenen Auswahlverfahrens zur Besetzung eines (zumindest für einen Teil der Bewerber) höherwertigen Dienstpostens je nach betroffener Fallgruppe in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden. Das Beschwerdevorbringen misst diesen nachfolgend näher erläuterten, der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung zu entnehmenden Unterschieden keine ausreichende Bedeutung bei.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn (noch weiterhin) eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle(n) nicht mehr zur Verfügung steht/stehen oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos und geht damit– ähnlich wie bei der rechtsbeständigen Ernennung eines Mitbewerbers – auch der Bewerbungsverfahrensanspruch unter.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 16, m. w. N., und Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16; ferner OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 1 B 1068/15 –, juris, Rn. 12; Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 19 ff.

Von diesen, zur endgültigen Beendigung des Auswahlverfahrens führenden Abbruchfällen, sind die Fälle zu unterscheiden, in denen der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, er hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. (Nur) In jenen Fällen ist Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Denn ein Abbruch solcher Art betrifft – anders als die oben genannten Fälle – nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung von dessen Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es – bezogen auf diese Fallgruppe – für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 17 bis 19, ferner den Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16 bis 18, und bereits das Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 16 bzw. 17; entsprechend differenzierend wohl auch BVerwG (1. Wehrdienstsenat), Beschluss vom 27. Februar 2014 – 1 WB 7.13 –, juris, Rn. 28 i. V. m. Rn. 29; siehe ferner Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 20, 21; zur Bedeutung der Neuausschreibung für eine mögliche Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den Abbruch eines Auswahlverfahrens auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris, Rn. 22 („darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen“); zur fehlenden Bindung des Dienstherrn an Art. 33 Abs. 2 GG auch bei dem nachträglichem Entschluss, einen Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 1 B 628/16 –, juris, Rn. 14.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die angegriffene Entscheidung der Antragsgegnerin, das streitbefangene Auswahlverfahren – nach zwischenzeitlicher kurzzeitiger Fortsetzung aufgrund verwaltungsgerichtlicher Verpflichtung – erneut abzubrechen, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin bereits im Ausgangspunkt nicht verletzen, weil sie nicht in eine durch diesen Anspruch vermittelte subjektive Rechtsstellung eingreift. Die Antragsgegnerin hat hier den Abbruch nicht auf Gründe gestützt, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. Sie will den nach statusgleichen Versetzungen verbliebenen Teil der ausgeschrieben gewesenen Stellen (Dienstposten) vielmehr in Ausübung ihres Organisationsermessens aus Gründen fehlenden Bedarfs nicht wieder besetzen. Eine Neuausschreibung der konkret betroffenen Stellen ist weder erfolgt noch geplant. Damit hat sich das konkrete Auswahlverfahren erledigt; es ist gegenstandslos geworden.

Die Antragstellerin hat nichts vorgetragen, was hieran in tatsächlicher Hinsicht Zweifel erwecken würde. Soweit sie ohne nähere Begründung gleichwohl im Ergebnis davon ausgeht, dass Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG für das vorliegende Verfahren Bedeutung habe (vgl. Seite 4 und 5 der Beschwerdebegründung vom 26. September 2017), insbesondere dahin, dass der von der Antragsgegnerin geltend gemachte reduzierte Bedarf einer genaueren inhaltlichen, wegen des mehrfach hintereinander erfolgten Verfahrensabbruchs ggf. sogar verschärften gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden müsse, fehlt es dafür wegen der fehlenden subjektiven Rechtsbetroffenheit an einer Grundlage.

2. Eine – wie hier – allein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn hergeleitete Entscheidung über den endgültigen Abbruch eines Auswahl-/Besetzungsverfahrens unterliegt allenfalls einem (allseits zu beachtenden) Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das lediglich eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht.

Vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 21, m. w. N.; möglicherweise selbst dies in Frage stellend: OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 1 B 628/16 –, juris, Rn. 14.

Für einen etwaigen Missbrauch der Organisationsgewalt oder für ein sonstiges willkürliches Verhalten der Antragsgegnerin bezüglich ihrer Entscheidung über den Abbruch des streitbefangenen Auswahlverfahrens ist aber hier Hinreichendes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Insbesondere gibt es keinen Anhalt dafür, dass die Antragsgegnerin mit dem Vorbringen, die Stellen würden eingespart und nicht neu ausgeschrieben, über ihre wahren Absichten getäuscht hätte. Sollte tatsächlich noch eine Neuausschreibung erfolgen, stände die Antragstellerin im Übrigen nicht rechtsschutzlos da. Sie hätte vielmehr die Möglichkeit, ein Abänderungsverfahren analog § 80 Abs. 7 VwGO durchzuführen oder die Missbrauchs- bzw. Manipulationsabsicht im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens geltend zu machen.

Soweit das Beschwerdevorbringen – gestützt auf Art. 33 Abs. 2 GG – es als „besonders kritisch“ bezeichnet, dass die Antragsgegnerin den behaupteten weggefallenen Bedarf genau auf die Positionen bezogen habe, die sie nicht statusgleich vergeben hat, vermag das die Annahme einer willkürlichen Ausübung des Organisationsermessens ersichtlich nicht zu tragen. Der Dienstherr kann ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren aufgrund seiner Organisationsgewalt etwa auch dadurch zur (teilweisen) Erledigung bringen, dass er sich nachträglich dazu entschließt, die Stellen ämtergleich zu besetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 36 ff.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin musste die Antragsgegnerin zum Zwecke der Willkürprüfung keine genaueren Angaben zum Inhalt des geltend gemachten Wegfalls des Bedarfs machen. Unter welchen Umständen ein Personalbedarf für bestimmte Stellen/Dienstposten als bestehend bzw. als weggefallen einzuschätzen ist, wird im Kern allein durch eine bewertende Entscheidung des Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens bestimmt. Dabei deutet regelmäßig schon der Umstand, dass die fraglichen Stellen/Dienstposten tatsächlich nicht (mehr) besetzt werden, auf das Vorliegen von Sachgründen für einen aufgrund der Organisationsgewalt vorgenommenen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hin. Bei einer solchen Sachlage gibt es jedenfalls dann, wenn – wie hier – konkrete gegenteilige Anhaltspunkte fehlen, erst recht keine Grundlage für die Annahme, der Verzicht auf eine Neubesetzung sei missbräuchlich und/oder beruhe auf unsachlichen Motiven. Es ist im Rahmen der Willkürprüfung nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt in Richtung auf solche, von einem Bewerber lediglich vermutete gegenteilige Anhaltspunkte weiter auszuforschen.

Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin für erforderlich gehaltenen Angaben zum konkreten Zeitpunkt des Wegfalls des Bedarfs. Auf diesen Zeitpunkt kommt es bereits für die Frage der Rechtmäßigkeit der Abbruchentscheidung nicht an. Denn jedenfalls unter den hier vorliegenden Umständen ist nicht der Auffassung der Antragstellerin zu folgen, dass sich der erneute Verfahrensabbruch zwingend auf einen neu aufgetretenen Sachgrund stützen lassen muss. Hatte eine Bewerberin – wie hier die Antragstellerin – die Verpflichtung ihres Dienstherrn zur Fortsetzung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens nach Maßgabe der tragenden Begründung der gerichtlichen Entscheidung (hier: VG Köln, Beschluss vom 22. März 2017 – 15 L 3052/16 –) allein deswegen erstritten, weil die Entscheidung des Dienstherrn über einen vorangegangenen Verfahrensabbruch bestimmten formellen Anforderungen (hier: Pflicht zur schriftlichen Dokumentation) nicht genügt hatte, so hat dies den materiellen Grund für diesen Abbruch nicht verbraucht. Das in solchen Fällen nicht wegen geänderter konzeptioneller Vorstellungen des Dienstherrn oder einer Neubewertung der Situation, sondern allein aufgrund der Bindung an die gerichtliche Entscheidung zunächst wieder fortgeführte Auswahlverfahren kann vielmehr nach Beseitigung/Heilung des gerichtlich festgestellten Mangels ein weiteres Mal aus demselben Sachgrund abgebrochen werden. Die Annahme der fehlenden Heilbarkeit eines solchen Mangels in dem konkreten Besetzungsverfahrens könnte dazu führen, dass Dienstposten, die aufgrund einer während des Besetzungsverfahrens getroffenen Organisationsentscheidung des Dienstherrn tatsächlich eingespart werden sollen, am Ende bedarfswidrig doch besetzt werden müssten, weil eine den zuvor vorgekommenen Fehler vermeidende Abbruchentscheidung nicht erneut auf den Sachgrund des fehlenden Bedarfs gestützt werden dürfte. Eine tragfähige rechtliche Grundlage für eine derart weit reichende Beschränkung der Organisationsgewalt ist namentlich für die hier vorliegende Fallgruppe einer fehlenden Betroffenheit des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Ansatz erkennbar.

3. Das Beschwerdevorvorbringen lässt schließlich nicht (hinreichend) hervortreten, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren in der geschehenen Weise abzubrechen, an formellen Rechtsfehlern leidet. Inwieweit solche Fehler in Fällen, in denen das Handeln des Dienstherrn subjektive Rechte des Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG – wie hier – gar nicht berührt, überhaupt erfolgreich gerügt werden können,

vgl. dazu (verneinend) etwa Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 24,

kann deswegen offen bleiben.

Die Beschwerde hat zunächst nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts in Frage gestellt, dass der Grund für den Abbruch den rechtlichen Anforderungen entsprechend schriftlich dokumentiert wurde.

Sie tritt allerdings der in dem angegriffenen Beschluss in Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung entgegen, Herr Dr. G. als Leiter der Organisationseinheit(en) BPR, TPR und GPP sei für die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens zuständig gewesen. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin greift nicht durch. Es setzt sich bereits nicht in ausreichendem Maße mit dem Argument des Verwaltungsgerichts auseinander, bei dem vorliegenden Verfahrensabbruch sei es weder um eine Ernennung noch um eine vorgelagerte Auswahlentscheidung gegangen, so dass die diesbezüglichen Zuständigkeitsvorschriften hier keine Anwendung fänden.

Das Verwaltungsgericht hat für die Frage der Zuständigkeit namentlich darauf abgehoben, dass die streitige Abbruchentscheidung keine dem § 12 BBG unterfallende Maßnahme sei. Sie habe weder eine beamtenrechtliche Ernennung noch eine dieser vorgelagerte Auswahlentscheidung zum Inhalt gehabt. Die Antragsgegnerin habe deswegen den zuständigen Mitarbeiter aufgrund ihrer Organisationsgewalt bestimmen dürfen, ohne an die Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ernennung gebunden zu sein.

Die Antragstellerin meint demgegenüber, die Organisationsgewalt dürfe sich nicht über einschlägige abstrakt-generelle Zuständigkeitsregelungen hinwegsetzen. Das gelte hier konkret für die Anordnung zur Übertragung beamtenrechtlicher Befugnisse und Zuständigkeiten im Bereich der Deutschen Telekom AG in der Fassung vom 16. Dezember 2015 (DTAGÜbertrAnO). Dort sei dem Betrieb TPS und im Besonderen dem Betriebsteil TPS-BPR keine dienstrechtliche Befugnis zur Vornahme von Auswahlentscheidungen übertragen worden. Damit fehle es auch an der korrespondierenden Befugnis zum Abbruch von Auswahlverfahren.

Dieses Vorbringen greift jedenfalls zu kurz. Es unterstellt unausgesprochen, dass jedweder Abbruch eines Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens in Ausübung der dienstrechtlichen Befugnisse des Vorstands der Deutschen Telekom AG erfolgt (vgl. § 1 Abs. 1 DTAGÜbertrAnO) – Hervorhebung nur hier. Das überzeugt nicht. Wie sich aus den obigen Ausführungen zu Gliederungspunkt 1. dieses Beschlusses ergibt, gibt es unterschiedliche Fallgruppen des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens. Im Unterschied zur Vornahme der Auswahlentscheidung berühren diese nicht allesamt die durch den Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte subjektive Rechtsstellung der Bewerber.

Vgl. zur – dort der Auswahlentscheidung korrespondierenden – Zuständigkeit für den Abbruch eines Auswahlverfahrens, bei dem die betroffenen Stellen noch weiter vergeben werden sollen, Bay. VGH, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 –, juris, Rn. 18 i. V. m. Rn. 2 ff.

Sie können ihre Grundlage vielmehr auch allein in der Organisationsgewalt des Dienstherrn finden. Ein solcher Fall ist nach dem Vorstehenden hier gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt – entsprechend den Maßgaben für den Streitwert erster Instanz – aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.