Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 861/17

Tatbestand:

Der Kläger ist Apotheker. Er verlangt von der Beklagten, einer gesetzlichen Krankenkasse, die Erteilung einer Auskunft über die Höhe eines nach § 130a Abs. 8 SGB V vereinbarten Rabatts hinsichtlich des Arzneimittels „Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück“ (PZN 06896457) - Wirkstoff Tacrolimus - nach dem Informationsfreiheitsgesetz. Die Beigeladene ist Herstellerin dieses Arzneimittels.

Die Beklagte ist Gesellschafterin der H. AG, die für ihre Gesellschafter Dienstleistungen im Einkaufs-, Versorgungs-, Finanz- und Informationsmanagement erbringt. Dazu zählt auch die Durchführung von Ausschreibungen.

Am 30. März/2. April 2009 schlossen die Beklagte – unter Einschaltung der H. – und die Beigeladene einen Rabattvertrag betreffend das Arzneimittel „Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück“ mit dem Wirkstoff Tacrolimus.

Dieser Rabattvertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

„ § 0

Anwendungsbereich des Vertrages

(1) Dieser Vertrag gilt für Krankenkassen, welche die H. zum Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8 SGB V bevollmächtigt haben oder diesem Vertrag durch Genehmigung beigetreten sind.

(2) Über die Bevollmächtigung oder den Beitritt zu diesem Vertrag entscheidet die H.. Die Vollmacht oder der Beitritt ist gegenüber der H. rechtsverbindlich und schriftlich zu erklären. Nach Vertragsschluss informiert die H. B. über den Beitritt von Krankenkassen und den Zeitpunkt, zu welchem der Beitritt gilt.

(3) …

§ 2

Rabattfall, Rabatthöhe und Rabattberechnung

…

§ 4

Geheimhaltung

(1) Der Inhalt dieser Vereinbarung, insbesondere die Höhe der vereinbarten Rabatte und ihre Berechnung, nicht aber das Bestehen dieser Vereinbarung an sich, unterliegen der Geheimhaltung, sofern dieser Vertrag nichts anderes regelt.

(2) Eine Weitergabe arztbezogener Rabattsummen im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfungen an die Kassenärztliche Vereinigung ist den Krankenkassen jedoch ausdrücklich gestattet. Gesetzliche und gerichtliche Auskunfts- und Informationspflichten der Parteien, insbesondere gegenüber der Aufsichtsbehörde, bleiben von der Geheimhaltungspflicht unberührt.

(3) Soweit im Rahmen der Durchführung dieser Vereinbarung eine Partei Kenntnis von Betriebsgeheimnissen der anderen Partei erhält, werden die entsprechenden Informationen streng vertraulich behandelt. Insbesondere tragen die Parteien jeweils dafür Sorge, dass Dritte keine Kenntnis von diesen Informationen erhalten.

§ 6

Beitritt von Krankenkassen

Initiator des Vertragsabschlusses ist die H., deren Gesellschafter oder Kunden die Krankenkassen sind. Dieser Vertrag gilt für die der H. bereits beigetretenen oder zukünftig beitretenden Krankenkassen, sei es als Gesellschafter oder als Kunde, soweit von Seiten der Krankenkassen ein Interesse besteht …“

Ausweislich eines Vermerks vom 20. Februar 2013 zur „Wahl eines Vergabeverfahrens für die Wirkstoffe Tacrolimus und …“ schrieb die H. AG für mehrere gesetzliche Krankenkassen, darunter die Beklagte, Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Tacrolimus aus. Die H. AG beschrieb die „Ausgangssituation“ in diesem Vermerk als „… open-house-Modell, bestehende Verträge zu allen Marktteilnehmern incl. B. …, daher vollständige Marktabdeckung und Diskriminierungsfreiheit“. Unter dem Punkt „Mögliche Maßnahme“ heißt es unter anderem „Eine Ausschreibung wird wahrscheinlich unwirtschaftlicher sein als ein open-house-Modell unter Einbeziehung des Originators … Ziel: Diskriminierungsfreies, transparentes Verfahren. Neue Verträge mit allen Marktteilnehmern zum 01.05.2013 … Vertragslaufzeit: 2 Jahre … Beitrittsmöglichkeit der Marktteilnehmer jederzeit möglich“. Zum „Umgang mit Reimporteuren“ wurde ausgeführt: „Reimporteure haben die gleiche Möglichkeit, am Vertrag teilzunehmen“.

Die H. AG schrieb alle Marktteilnehmer zu ihrem Vorhaben an, Rabattverträge für den Wirkstoff Tacrolimus abzuschließen.

Am 15. März 2013 schloss die Beklagte mit der B. Pharma GmbH und der I. Pharma GmbH & Co. H.1 KG Rabattverträge ab.

Am 13./15. März 2013 schloss die Beklagte mit der Beigeladenen die 3. Ergänzungsvereinbarung zum bestehenden Rabattvertrag vom 30. März/2. April 2009.

Der Abschluss von Rabattvereinbarungen im Sinne des § 130a Abs. 8 SGB V über die Lieferung von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Tacrolimus wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 19. März 2013 bekannt gemacht. Als Tag der Zuschlagserteilung wurde dort der 15. März 2013 genannt. Die Anzahl der eingegangenen Angebote habe „3“ betragen. Die Wirtschaftsteilnehmer, zu deren Gunsten der Zuschlag erteilt worden sei, seien die Beigeladene, die B. Pharma GmbH und die I. Pharma GmbH & Co. H.1 KG.

Die Laufzeit dieser Rabattverträge betrug jeweils zwei Jahre und endete zum 30. April 2015. Im März 2015 wurden die Verträge mit allen drei Vertragspartnern bis zum 30. Juni 2017 verlängert. Die Rabattvereinbarung mit der Beigeladenen verlängerte die Beklagte nochmals bis zum 30. September 2017.

Mit Schreiben vom 5. August 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Auskunft über die Höhe des rabattierten Preises unter anderem für das Arzneimittel „Prograf 1mg Kapseln 100 St“. Er berief sich dazu auf das Informationsfreiheitsgesetz. Zur Begründung führte er aus, er sei als Apotheker auf die Kenntnis der von der Beklagten tatsächlich gezahlten Preise angewiesen, um bei der Abgabe von Arzneimitteln wirtschaftlich im Sinne des § 12 SGB V handeln zu können.

Mit Bescheid vom 1. September 2014 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Dem Auskunftsanspruch stehe § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG entgegen. Außerdem würde durch eine Übermittlung der Rabatthöhe ein Geschäftsgeheimnis offenbart. Dadurch könne ein wirtschaftlicher Schaden entstehen.

Den dagegen am 29. September 2014 erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2014 zurück.

Der Kläger hat am 24. November 2014 Klage erhoben.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG sei nicht gegeben. Das Bekanntwerden der Rabatte sei nicht geeignet, wirtschaftliche Interessen der Sozialversicherungen zu beeinträchtigen. Die Beklagte habe die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung nicht dargelegt. Sie habe lediglich die Vermutung geäußert, dass die Rabatthöhe im Rahmen zukünftiger Ausschreibungen nur von der Erkenntnis abhängig gemacht werde, welcher Preis knapp unterboten werden müsse. Der streitgegenständliche Rabattvertrag sei zudem nicht in einem Vergabeverfahren geschlossen worden, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Der Informationsanspruch sei auch nicht nach § 6 Satz 2 IFG ausgeschlossen. Es sei nicht hinreichend konkret dargelegt, dass die Wettbewerbsposition der Beigeladenen durch das Bekanntwerden der Rabatthöhe nachteilig beeinflusst werde. Die Rabatte seien immer nur das Ergebnis einer Kalkulation und nicht deren Grundlage. Um den Zugang zu der Kalkulationsgrundlage gehe es aber nicht. Vergaberechtliche Vorschriften wie § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F. stünden dem Auskunftsanspruch nicht - auch nicht über § 3 Nr. 7 IFG - entgegen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Bescheids vom 1. September 2014 und des Widerspruchbescheids vom 27. Oktober 2014 die Höhe des durch Vertrag vom 15. März 2013 mit der beigeladenen B. Pharma GmbH vereinbarten Rabatts für das Arzneimittel Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück (PZN 06896457) - Wirkstoff Tacrolimus - mitzuteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Bei der Ausschreibung Anfang 2013 sei der Abschluss von Rabattverträgen mit einer nicht begrenzten Anzahl an interessierten pharmazeutischen Unternehmen (sog. Open-House-Verfahren) nach dem Zuschlagskriterium niedrigster Preis angestrebt worden. Das Open-House-Verfahren sei gewählt worden, weil der Wirkstoff Tacrolimus seit Dezember 2014 auf der Substitutionsausschlussliste stehe, so dass damit zu rechnen gewesen sei, dass ein Exklusivvertrag mit einem Generikahersteller zu niedrigen Umsatzquoten geführt hätte und deshalb unwirtschaftlich gewesen wäre. Dem Auskunftsbegehren stehe § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG entgegen. Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V spielten eine wichtige Rolle bei der Senkung der Arzneimittelkosten. Sie hätten Einsparungen in Milliardenhöhe ermöglicht. Gemäß § 69 Abs. 2 Satz 4 a. F., § 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V seien bei der Vergabe von Rabattverträgen die Vorschriften des Vergaberechts zu beachten. In einem geheimen Ausschreibungswettbewerb werde der Zuschlag in der Regel nach dem niedrigsten angebotenen Preis erteilt. Die Offenlegung der Rabattverträge hätte zur Folge, dass dieses Instrument seiner Wirksamkeit, die vor allem auf einem funktionierenden, geheimen Ausschreibungswettbewerb beruhe, beraubt werde. Markttransparenz hätte die Konsequenz, dass sich die Arzneimittelversorgung nachhaltig verteuern würde. Die Pharmaunternehmen wären dann nicht mehr verpflichtet, Rabatte mit dem Ziel der Zuschlagserteilung an die Grenzen ihrer finanziellen Möglichkeiten zu kalkulieren. Sie könnten sich an den bisher vereinbarten Rabattsätzen orientieren. Auch aus § 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V ergebe sich, dass der Gesetzgeber die Vertraulichkeit der vereinbarten Rabatthöhe als Funktionsvoraussetzung für das Instrument der Rabattverträge anerkannt habe. Darüber hinaus greife § 6 Satz 2 IFG ein. Bei der Rabatthöhe handele es sich um ein Geschäftsgeheimnis der Beigeladenen. Aus aktuellen Preisangaben könnten Rückschlüsse auf die Kalkulationsgrundlagen der Wettbewerber gezogen werden. Dies gelte auch dann, wenn das Vergabeverfahren abgeschlossen sei. Weiterhin liege der Ausschlussgrund nach § 3 Nr. 7 IFG vor. Die Rabatthöhe sei eine vertraulich übermittelte Information, an deren vertraulicher Behandlung die Beigeladene ein fortbestehendes Interesse habe. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 1 des Rabattvertrags sowie aus § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG sei erfüllt. Arzneimittelvereinbarungen seien für die Beklagte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Sie hätten in den vergangenen Jahren zu Kosteneinsparungen im Milliardenbereich geführt. Aufgrund der Regelung des § 129 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 7 SGB V stießen Rabattvereinbarungen auf Seiten der Arzneimittelhersteller auf großes Interesse. Der dort angelegte Substitutionsmechanismus führe dazu, dass das rabattierte Arzneimittel in der Apotheke vorrangig (auch im Verhältnis zu Importen) abgegeben werden müsse und der Rabattvertragspartner auf diese Weise den Absatz seines Produkts steigern könne. Des Weiteren greife § 6 Satz 2 IFG. Die Rabatthöhe sei ein schützenswertes Geschäftsgeheimnis. Sie lasse für einen Mitbewerber Rückschlüsse auf die Angebotskalkulation zu. Dies gelte insbesondere deshalb, weil den Mitbewerbern - insbesondere auch Reimporteuren, die das Originalpräparat im Ausland einkauften - der Apothekenverkaufspreis für das jeweilige Präparat, aber auch die wesentlichen Kalkulationsparameter für das Arzneimittel bekannt seien. Dies werde durch die Wertung des § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F. gestützt.

Mit Urteil vom 15. Februar 2017 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Informationsanspruch des Klägers ergebe sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG. Der Anwendungsbereich der Norm sei nicht durch vorrangige Regelungen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG gesperrt. Dem Informationsanspruch stünden keine Ausschlussgründe entgegen. § 6 Satz 2 IFG liege nicht vor. Es fehle am berechtigten Interesse der Beigeladenen an der Geheimhaltung der Rabatthöhe aus dem Vertrag vom 15. März 2013. Es sei nicht ersichtlich, dass die Bekanntgabe des zwischen der Beklagten und der Beigeladenen im Jahr 2013 vereinbarten Rabattsatzes zu wirtschaftlichen Nachteilen bzw. zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsposition der Beigeladenen führen könne. Ein Open-House-Verfahren sei dadurch gekennzeichnet, dass es keinen Bieterwettbewerb um die Zuschlagserteilung für einen Exklusivvertrag gebe, so dass die Marktteilnehmer nicht dem sonst üblichen Preis- und Wettbewerbsdruck ausgesetzt seien. Auch § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG stehe nicht entgegen. Ob Pharmaunternehmen in zukünftigen Ausschreibungsverfahren gezwungen wären, ihre Angebote bis an die Rentabilitätsgrenze zu kalkulieren, richte sich entscheidend nach der Art des gewählten Ausschreibungsverfahrens und nicht danach, ob der zwischen der Beklagten und der Beigeladenen für den Zeitraum von März 2013 bis März 2015 vereinbarte Rabattsatz geheim gehalten werde. Entsprechendes gelte für den Wettbewerb zwischen der Beklagten und anderen Krankenkassen. Schließlich greife § 3 Nr. 7 IFG nicht ein.

Mit Beschluss vom 19. März 2018 hat der Senat die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte ‑ ihr bisheriges Vorbringen ergänzend und vertiefend ‑ im Wesentlichen vor: § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG liege auch deswegen vor, weil die vom Kläger geforderte Informationsgewährung angesichts der schon heute in einer Vielzahl von Fällen an die Krankenkassen gerichteten Informationsbegehren hinsichtlich der Höhe von Rabatten zur Folge hätte, dass die Inhalte von Rabattverträgen generell und umfassend der Vertraulichkeit entzogen würden. Ein echter Wettbewerb zwischen den pharmazeutischen Unternehmen fände dann nicht mehr statt, wodurch sich nachteilige Auswirkungen auf die Einsparungsmöglichkeiten durch Rabattverträge ergäben. Es sei zu erwarten, dass die Anbieter auf der Grundlage der veröffentlichten Informationen aneinander angepasste und damit schließlich - zur Erzielung niedrigerer Rabatte - höhere preisliche Angebote abgeben würden. Der streitgegenständliche Rabattvertrag mit der Beigeladenen sei - anders als im erstinstanzlichen Verfahren fälschlich bzw. missverständlich vorgetragen - nicht im Rahmen eines Open-House-Verfahrens vergeben worden. Zwar habe die Beklagte mit zwei weiteren Arzneimittelherstellern Rabattverträge in einem Open-House-Verfahren geschlossen. Der Rabattvertrag mit der Beigeladenen habe aber nicht dazu gehört. Er stelle vielmehr die Verlängerung des bereits seit dem Jahr 2009 bestehenden Rabattvertrags dar. Er sei im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. abgeschlossen worden. Die Rabattsätze, die mit der Beigeladenen ausgehandelt worden seien, unterschieden sich von denjenigen des Open-House-Vertrags deutlich. Dass die Beklagte die Ergänzungsvereinbarung mit der Beigeladenen zeitlich parallel geschlossen und in der gleichen EU-weiten Bekanntmachung veröffentlicht habe, ändere daran nichts. Die Rabatthöhe sei damit nicht von der Beklagten vorgegeben, sondern zwischen den Vertragsparteien individuell ausgehandelt worden. Der Informationsanspruch des Klägers sei auch gemäß § 6 Satz 2 IFG ausgeschlossen. Es bestehe objektiv ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung. Rabattsätze stellten als Nachlass vom Listenpreis einen Teil der Preisgestaltung dar. Diese falle in den Kernbereich des Geschäftsgeheimnisses. Der Rabattsatz habe unmittelbare Wettbewerbsrelevanz, weil der rabattbereinigte Preis sowohl in den Fällen der Vergabe über das offene Verfahren als auch im Verhandlungsverfahren das ausschlaggebende, wenn nicht sogar das einzige Vergabekriterium sei. Da die Beigeladene vorwiegend über das Merkmal des Preises mit ihren Mitwettbewerbern am Markt konkurriere, drohe ihr im Fall einer Offenbarung eines elementaren Preisgestaltungsmerkmals eine Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition. Hinsichtlich des Wirkstoffs Tacrolimus seien Rabattverträge regelmäßig Gegenstand von Vergabeverfahren. Überdies müsse die Beigeladene im Fall eines Informationszugangs in zukünftigen Verhandlungen mit den Krankenkassen befürchten, konsequent auf den höchsten Rabatt heruntergehandelt zu werden, den sie anderen Kassen eingeräumt habe. Oder aber die Kassen würden solche Höchstrabattsätze als Vorgabe in Open-House-Verfahren verwenden. Ferner sei der Informationsanspruch gemäß § 3 Nr. 7 IFG ausgeschlossen. Die Wertung des § 5 VgV sei zu beachten.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beigeladene ‑ ihr bisheriges Vorbringen ergänzend und vertiefend ‑ im Wesentlichen vor: Es bestehe ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse im Sinne von § 6 Satz 2 IFG. Sie stehe mit ihrem Originalarzneimittel Prograf im Wettbewerb insbesondere mit Generikaherstellern und Importeuren. Die Vertriebs-, Umsatz- und Gewinnchancen aller Marktteilnehmer würden in erheblichem Maß durch Rabattverträge im Sinne des § 130a Abs. 8 SGB V gesteuert und beeinflusst. Die erhebliche Lenkungswirkung von Rabattverträgen werde nicht dadurch aufgehoben, dass Tacrolimus auf der Substitutionsausschlussliste stehe. Der Wettbewerb bestehe im Übrigen nicht nur im Verhältnis zur Beklagten, sondern mit Blick auf sämtliche gesetzlichen Krankenkassen. Würde ein von der Beigeladenen einmal mit einer bestimmten Kasse vereinbarter Rabattsatz im Markt bekannt, hätte dies zwangsläufig eine entsprechende Erwartungshaltung bei allen anderen Kassen zur Folge, dass auch ihnen (mindestens) eben dieser oder vorzugsweise ein noch besserer Rabatt zu gewähren sei. Diese Erwartung sei von der seitens der jeweiligen Krankenkasse gewählten Vergabeart unabhängig. Der bekannt gewordene Rabattsatz könne auch als Rabattsatzvorgabe in einem Open-House-Verfahren verwendet werden. Davon abgesehen treffe es nicht zu, dass das streitgegenständliche Rabattdatum in einem nicht-wettbewerblichen Open-House-Verfahren zustande gekommen und von daher nicht das Ergebnis wettbewerblicher Rabattkalkulation gewesen sei. Das Rabattdatum habe seinen Ursprung in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. (nunmehr § 119 Abs. 5 GWB in Verbindung mit § 14 Abs. 4 VgV). Der mit der Beklagten im Jahr 2009 individuell geschlossene originäre Rabattvertrag sei durch die 3. Ergänzungsvereinbarung verlängert worden. Diese 3. Ergänzungsvereinbarung sei lediglich im zeitlichen Zusammenhang mit einem von der Beklagten mit konkurrierenden Generikaherstellern gesondert durchgeführten Open-House-Verfahren, nicht aber in diesem Open-House-Verfahren selbst zustande gekommen. Die Beklagte habe den parallelen und gesonderten Abschluss der Rabattverträge mit den Generikaherstellern im Open-House-Verfahren sogar dazu genutzt, bei Verhandlung und Abschluss der 3. Ergänzungsvereinbarung einen ganz erheblichen zusätzlichen Preis- und Wettbewerbsdruck auf die Beigeladene auszuüben. Infolgedessen habe die Beigeladene einen signifikant höheren Rabatt als noch im Jahr 2009 gewährt. Sie sei gezwungen gewesen, bei Abschluss der 3. Ergänzungsvereinbarung im Rahmen ihrer Preis-/Absatzkalkulation ihre Kalkulationsspielräume weitgehend auszuschöpfen, um den bestehenden Rabattvertrag unter Zugestehen eines erhöhten Rabattsatzes aufrechtzuerhalten. Die aktuelle wettbewerbliche Relevanz der streitigen Information verdeutliche der Umstand, dass 37 gesetzliche Krankenkassen, darunter die Beklagte, EU-weite Ausschreibungen eingeleitet (vgl. die EU-Auftragsbekanntmachungen vom 14. Juli 2017) und hierauf folgend Rabattverträge über Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tacrolimus geschlossen hätten. Einziges Zuschlagskriterium in diesen Ausschreibungen sei der (niedrigste) Preis gewesen. Auch die Beigeladene habe sich mit einem Angebot vom 10. August 2017 an den Ausschreibungen beteiligt. Die Kalkulation des dabei angebotenen Rabatts sei auf der Grundlage der streitgegenständlichen Rabatthöhe erfolgt. Sie weiche nur unwesentlich von dieser ab. Dies liege daran, dass der in Rede stehende Rabatt nach wie vor marktgerecht sei. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass er seinerzeit ebenfalls in einem wettbewerblich geprägten Umfeld zustande gekommen sei. Daraus folge, dass er auch für künftige und derzeit laufende Vergabeverfahren aussagekräftig sei. Vertragsbeginn des neuen Rabattvertrags sei der 1. Oktober 2017. Er schließe also unmittelbar an den vorhergehenden Rabattvertrag an. Daraus ergebe sich gleichzeitig der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 7 IFG. Dass die Beklagte das Rabattdatum vertraulich erhoben und es ihr von der Beigeladenen vertraulich übermittelt worden sei, stehe aufgrund der von den Vertragsparteien rabattvertraglich vereinbarten Vertraulichkeitsklausel fest. Die Beigeladene habe ein erhebliches und berechtigtes Interesse an der Wahrung dieser Vertraulichkeit. Die Vertraulichkeit des Rabattdatums werde auch durch § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV, § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F. angeordnet. Dies gelte auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens im Hinblick auf die Angebote sowie die Niederschrift über die Angebotsöffnung. Zugleich entfalteten diese Vergaberechtsvorschriften eine prinzipielle Sperrwirkung nach § 1 Abs. 3 IFG. Jedenfalls seien sie entscheidend bei der Prüfung des § 6 Satz 2 IFG sowie des § 3 Nr. 7 IFG zu berücksichtigen.

Die Beigeladene beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er trägt ‑ sein bisheriges Vorbringen ergänzend und vertiefend ‑ im Wesentlichen vor: Die 3. Ergänzungsvereinbarung sei in einem Open-House-Verfahren zustande gekommen. Die Beklagte habe den Vertrag zunächst selbst als Open-House-Vertrag beschrieben. Es treffe nicht zu, dass die 3. Ergänzungsvereinbarung in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. zustande gekommen sei. Ursächlich für den Abschluss der 3. Ergänzungsvereinbarung sei allein die erneute Ausschreibung von Arzneimittelrabattvereinbarungen für den Wirkstoff Tacrolimus Anfang 2013 gewesen. Die Beklagte habe bei der Ausschreibung beabsichtigt, eine Vielzahl von Rabattverträgen mit einer nicht begrenzten Anzahl interessierter pharmazeutischer Unternehmen abzuschließen, was sie im Anschluss auch getan habe. Vergaberechtliche Regelungen seien in Bezug auf die 3. Ergänzungsvereinbarung nicht anzuwenden. Es fehle mangels Auswahlentscheidung an einem öffentlichen Auftrag. In dieser Konstellation sei eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen der Beklagten im Sinne von § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG nicht gegeben. Die Beklagte zeichne ein vom vorliegenden Verfahren losgelöstes Szenario. Die Rabattsätze ließen keine Rückschlüsse auf die Finanzstruktur, die Struktur der Mitglieder, die Vertragsgestaltungen oder auf sonstige Leistungsdaten zu, die im Fall des Bekanntwerdens geeignet seien, die Leistungserbringung der Beklagten zu erschweren, weil ein Wettbewerb zwischen den pharmazeutischen Unternehmen infolge einer Informationsgewährung nicht mehr stattfinde. Dies würde gleichermaßen für Rabattsätze gelten, die individuell im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. vereinbart worden seien. Im Rahmen von § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG sei nicht pauschal auf das allgemeine wirtschaftliche Interesse an Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V abzustellen. Es sei immer im Einzelfall die Art des gewählten Ausschreibungsverfahrens zu berücksichtigen. Daher sei es unzutreffend, dass Rabattverträge durch den vorliegend zu gewährenden Informationszugang ihrer Wirksamkeit beraubt würden und ein echter Wettbewerb zwischen pharmazeutischen Unternehmen vereitelt würde. Es sei fernliegend anzunehmen, in einem Open-House-Verfahren vereinbarte Rabattpreise könnten Einfluss auf die Angebotskalkulation in einem zukünftig erstmals durchgeführten Bieterwettbewerb haben. Es gebe keinen ersichtlichen Zusammenhang zwischen im Jahr 2013 ohne den in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren üblichen Preis- und Wettbewerbsdruck vereinbarten Rabattpreisen und der Möglichkeit, diese als taugliche Grundlage für die Angebotskalkulation in einem zukünftigen Vergabeverfahren mit Preis- und Wettbewerbsdruck nutzen zu können. Es sei auch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Beklagte zukünftig förmliche Vergabeverfahren für den Wirkstoff Tacrolimus durchführen werde, nachdem dieser Wirkstoff auf der Substitutionsausschlussliste stehe. Sofern erneut ein Open-House-Verfahren durchgeführt werde, biete dieses mangels Wettbewerbs um den Zuschlag und wegen der jederzeitigen Beitrittsmöglichkeit weiterer Marktteilnehmer keinen Anreiz zur Abgabe eines besonders hohen Rabattangebots. Entsprechendes gelte für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F., weil die hierbei vereinbarten Rabatte frei ausgehandelt werden könnten, ohne dass befürchtet werden müsse, von weiteren Teilnehmern überboten zu werden. Ein Ausschlussgrund nach § 6 Satz 2 IFG liege gleichfalls nicht vor. Aufgrund des von der Beklagten durchgeführten Open-House-Verfahrens sei nicht anzunehmen, dass die streitgegenständlichen Preise der Beigeladenen an der Rentabilitätsgrenze kalkuliert worden seien und somit Wettbewerbern der Beigeladenen bei einem Informationszugang wettbewerbliche Vorteile entstehen könnten. Dasselbe gelte für in einem Verfahren gemäß § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. ausgehandelte Preise. Sollten Ausschreibungen für den Wirkstoff Tacrolimus in Zukunft doch in einem echten Vergabeverfahren erfolgen, könne aufgrund des Umstands, dass dann erstmals ein echter Bieterwettbewerb stattfinde, nicht von der Relevanz des ohne einen derartigen Wettbewerb im Jahr 2013 vereinbarten Rabattsatzes ausgegangen werden. Wenig glaubhaft sei, dass die Kalkulation des für die aktuelle Ausschreibung im Jahr 2017 angebotenen Rabatts auf der Grundlage der streitgegenständlichen Rabatthöhe erfolgt sei und nur unwesentlich von dieser abweiche. Es sei weder aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen noch anderweitiger Umstände nachvollziehbar, warum die Beigeladene bei der Kalkulation des Rabattpreises im Jahr 2013 bis an die Rentabilitätsgrenze hätte gehen sollen, wenn zugleich in einem Open-House-Verfahren ein jederzeitiger Beitritt zu einem bestimmten oder zu verhandelnden Rabattsatz möglich gewesen sei, ohne hierbei gezwungen zu sein, einen bestimmten Rabattsatz zu überbieten. Im Jahr 2013 habe insoweit kein wettbewerblich geprägtes Umfeld existiert. Darüber hinaus würden in einem Vergabeverfahren eventuell entstehende wirtschaftliche Einbußen der Beigeladenen gegenüber dem durch den streitgegenständlichen Rabattpreis erzielten Gewinn durch den dann erstmals herrschenden Bieterwettbewerb und den dadurch entstehenden Preisdruck verursacht, nicht aber durch die Bekanntgabe des für März 2013 bis März 2015 vereinbarten Rabatts. § 0 Abs. 1 und 2, § 6 des Rabattvertrags von 2009 sei zu entnehmen, dass ein jederzeitiger Beitritt weiterer Krankenkassen zu dem Rabattvertrag zu identischen Konditionen möglich gewesen sei. Daher überzeuge nicht, dass die Beigeladene befürchten müsse, in Verhandlungen mit weiteren Krankenkassen stets auf den höchsten Rabatt heruntergehandelt zu werden, wenn der streitgegenständliche Rabatt offengelegt würde. Andere Krankenkassen könnten diesen Rabatt einfach dadurch in Erfahrung bringen, dass sie dem Rabattvertrag beiträten. § 3 Nr. 7 IFG greife auch nicht ein. Die Vertraulichkeitsklausel in § 4 des Rabattvertrags könne kein objektiv schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse begründen. Der Anspruch auf Informationszugang stehe nicht zur Disposition der Beteiligten. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV, § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F. stünden dem Informationsanspruch nicht entgegen. Durch diese Normen werde lediglich ein Verbot der Offenlegung bestimmter Inhalte des Vergabevorgangs statuiert.

Am 23. August 2018 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden. Dabei hat die Beigeladene nähere Angaben zum Zustandekommen und zum Hintergrund der 3. Ergänzungsvereinbarung gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den Inhalt des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen haben Erfolg.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 1. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 27. Oktober 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG, ihm die Höhe des durch die 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 zum Rabattvertrag vom 30. März/2. April 2009 mit der Beigeladenen vereinbarten Rabatts für das Arzneimittel „Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück“ (PZN 06896457) ‑ Wirkstoff Tacrolimus - mitzuteilen.

Zwar liegen die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG vor (dazu 1.) und ist der geltend gemachte Informationsanspruch nicht gemäß § 1 Abs. 3 IFG ausgeschlossen (dazu 2.). Allerdings greift der Ausschlussgrund des § 6 Satz 2 IFG ein (dazu 3.). Die weiterhin in Betracht kommenden Ablehnungstatbestände nach § 3 Nr. 6 Alt. 2, Nr. 7 und Nr. 4 IFG sind hingegen nicht gegeben (dazu 4.).

1. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG liegen vor.

Nach dieser Vorschrift hat jeder nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen.

§ 1 Abs. 1 Satz 1 IFG statuiert einen möglichst weitreichenden, grundsätzlich voraussetzungslosen und als Jedermann-Recht konzipierten Informationszugangsanspruch. Das Bestehen dieses Anspruchs hängt nicht davon ab, dass der Antragsteller ein rechtliches oder berechtigtes Interesse an der Information geltend macht.

Vgl. zur Grundregel des voraussetzungslosen Informationszugangs etwa BVerwG, Urteile vom 17. März 2016 - 7 C 2.15 -, juris Rn. 25, vom 25. Juni 2015 - 7 C 1.14 -, juris Rn. 37, Beschluss vom 9. November 2010 - 7 B 43.10 -, juris Rn. 9; OVG NRW, Urteile vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 -, juris Rn. 41, vom 18. Oktober 2017 - 15 A 530/16 -, juris Rn. 48, vom 5. Mai 2017 - 15 A 1578/15 -, juris Rn. 67, und vom 24. Mai 2016 - 15 A 2051/14 -, juris Rn. 30; siehe weiterhin die Begründung des Entwurfs des Informationsfreiheitsgesetzes, BT-Drs. 15/4493, S. 6 und 7.

Die Beklagte ist eine Behörde des Bundes im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG,

zum Behördenbegriff dieser Norm vgl. BVerwG, Urteile vom 15. November 2012 - 7 C 1.12 -, juris Rn. 22, und vom 3. November 2011 - 7 C 3.11 -, juris Rn. 11, unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs des Informationsfreiheitsgesetzes, BT-Drs. 15/4493, S. 7; OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 -, juris Rn. 41, Beschluss vom 2. November 2010 ‑ 8 A 475/10 -, juris Rn. 42 ff.,

und damit ein tauglicher Anspruchsgegner des streitgegenständlichen Informationsanspruchs.

Die Beklagte ist als gesetzliche Krankenkasse eine rechtsfähige Körperschaft mit Selbstverwaltung (vgl. § 4 Abs. 1 SGB V). Als solche nimmt sie Verwaltungsaufgaben als sozialer Versicherungsträger in bundeseigener Verwaltung (vgl. dazu auch Art. 87 Abs. 2 Satz 1, 86 GG) wahr und untersteht nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, § 16 der Satzung der Beklagten vom 1. Januar 2010 der Aufsicht des Bundesversicherungsamts.

Vgl. insofern auch Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 164.

Das Informationsbegehren des Klägers bezieht sich auf amtliche Informationen im Sinne des § 2 Nr. 1 Satz 1 IFG.

Diese Vorschrift definiert eine amtliche Information als jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. Die Zugehörigkeit zu einem konkreten Verwaltungsvorgang ist keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer amtlichen Information. Nicht erfasst werden lediglich private Informationen, die nicht mit der amtlichen Tätigkeit zusammenhängen. Nach dem Urheber der Information wird grundsätzlich nicht differenziert.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. Januar 2018 ‑ 15 A 28/17 -, juris Rn. 55, vom 24. Mai 2016 ‑ 15 A 2051/14 -, juris Rn. 30, und vom 16. Juni 2015 - 8 A 2429/14 -, juris Rn. 45 und 50, unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs eines Informationsfreiheitsgesetzes, BT-Drs. 15/4493, S. 8 f.

Danach handelt es sich bei dem streitbefangenen Rabattdatum um eine amtliche Information im Sinne des § 2 Nr. 1 Satz 1 IFG. Diese Rabatthöhe ist in der Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V zwischen der Beklagten und der Beigeladenen - einem pharmazeutischen Unternehmen - in der Gestalt der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 enthalten. Mit dem Abschluss eines derartigen Rabattvertrags nimmt die Beklagte eine ihr gesetzlich zugewiesene Aufgabe im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung und der Kostenerstattung für verordnete Arzneimittel (vgl. insoweit § 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 11, § 129 Abs. 1 Satz 5 SGB V) wahr.

2. Der Informationsanspruch ist nicht durch die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 IFG ausgeschlossen.

Dieser sieht vor, dass Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen mit Ausnahme des § 29 VwVfG und des § 25 SGB X vorgehen.

Er dient der Sicherung des Vorrangs des Fachrechts gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz. Eine Sperrwirkung kann demnach nur eine Norm entfalten, die einen mit dem Informationsanspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz identischen sachlichen Regelungsgegenstand hat. Damit sind die Voraussetzungen für den Nachrang des Informationsfreiheitsgesetzes allerdings nicht abschließend umschrieben. Wenn und soweit die Bestimmung des § 1 Abs. 3 IFG dem Fachrecht Geltung verschaffen will, bedarf es des Weiteren der Prüfung, ob sich die spezialgesetzliche Bestimmung als abschließend versteht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 2017 - 7 C 24.15 -, juris Rn. 12, vom 15. November 2012 - 7 C 1.12 -, juris Rn. 46, und vom 3. November 2011 - 7 C 4.11 -, juris Rn. 9, Beschluss vom 9. November 2010 - 7 B 43.10 -, juris Rn. 8; OVG NRW, Urteile vom 15. Mai 2018 - 15 A 25/17 -, juris Rn. 98, vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 -, juris Rn. 60, und vom 5. Mai 2017 - 15 A 1578/15 ‑, juris Rn. 57.

Gemessen daran ist der Informationszugang nicht aufgrund von § 1 Abs. 3 IFG gesperrt.

Eine spezialgesetzliche Bestimmung im Sinne von § 1 Abs. 3 IFG enthielt weder § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F., noch beinhaltet sie der ab dem 18. April 2016 an seine Stelle getretene § 5 Abs. 1, Abs. 2 VgV.

§ 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F. besagte, dass die Angebote und ihre Anlagen sowie die Dokumentation über die Angebotsöffnung auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln sind.

Sofern in der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge selbst oder in anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 VgV keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben. Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VgV). Bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen muss der öffentliche Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 VgV). Die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sind auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV).

§ 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F., § 5 Abs. 1, Abs. 2 VgV regelten bzw. regeln damit nicht den (anspruchsförmig ausgestalteten) Zugang zu Informationen, sondern schlossen bzw. schließen ihn aus.

Vgl. dazu im Einzelnen auch OVG LSA, Urteil vom 31. Mai 2016 - 3 L 314/13 -, juris Rn. 37; VG Bremen, Urteil vom 14. Mai 2018 - 4 K 646/17 -, juris Rn. 29; VG Berlin, Urteil vom 9. März 2017 ‑ 2 K 111.15 -, juris Rn. 31; VG Stuttgart, Urteil vom 17. Mai 2011 - 13 K 3505/09 -, juris Rn. 54 ff.; Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 341 (für die Phase nach Abschluss des Vergabeverfahrens).

Im Anschluss daran entfaltet auch § 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V keine Sperrwirkung nach § 1 Abs. 3 IFG.

Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V sind im Falle der Kostenerstattung nach § 129 Abs. 1 Satz 5 SGB V die der Krankenkasse entgangenen Rabatte nach § 130a Abs. 8 SGB V sowie die Mehrkosten im Vergleich zur Abgabe eines Arzneimittels nach § 129 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB V zu berücksichtigen; die Abschläge sollen pauschaliert werden.

§ 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V weist somit keinerlei Bezug zur Regelung eines Informationsanspruchs im Hinblick auf nach § 130a Abs. 8 SGB V vereinbarte Rabatte auf.

Dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V von der Vorstellung ausgegangen ist, dass die Vertragsparteien einer Rabattvereinbarung sich regelmäßig zu Stillschweigen über die Rabatthöhe verpflichten,

vgl. insoweit die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung, BT-Drs. 17/2413, S. 18,

ändert daran nichts.

Auch § 15 Abs. 1, Abs. 2 SGB I schließt den vom Kläger erhobenen Informationsanspruch nicht aus.

§ 15 Abs. 1 SGB I regelt, dass die nach Landesrecht zuständigen Stellen, die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung verpflichtet sind, über alle sozialen Angelegenheiten nach diesem Gesetzbuch Auskünfte zu erteilen. Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf die Benennung der für die Sozialleistungen zuständigen Leistungsträger sowie auf alle Sach- und Rechtsfragen, die für die Auskunftsuchenden von Bedeutung sein können und zu deren Beantwortung die Auskunftsstelle imstande ist (§ 15 Abs. 2 SGB I).

§ 15 SGB I kommt eine „Wegweiserfunktion“ zu, weil der Einzelne häufig nicht übersehen kann, welche Sozialleistungen für ihn in Betracht kommen und an welchen Sozialleistungsträger er sich wenden muss. Die Vorschrift soll verhindern, dass derjenige, der Sozialleistungen in Anspruch nehmen will oder muss, von einer Stelle an die andere Stelle verwiesen wird.

Vgl. etwa Öndül, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl. 2018, § 15 SGB Rn. 19.

Daraus folgt, dass sich die Auskunftspflicht nach § 15 SGB I nicht auf Angelegenheiten bezieht, die keine sozialen Angelegenheiten nach dem Sozialgesetzbuch darstellen. Eine Auskunftspflicht zu anderen Angelegenheiten ist nicht vorgesehen.

Vgl. BSG, Beschluss vom 4. April 2012 - B 12 SF 1/10 R -, juris Rn. 13, vom 29. Oktober 1985 ‑ 11a RK 6/84 -, juris Rn. 14.

Infolgedessen wird das Auskunftsbegehren des Klägers nicht von § 15 SGB I erfasst, weil er zu der Beklagten in keiner derartigen sozialrechtlichen Rechtsbeziehung steht und sein Informationsbegehren keiner sozialen Angelegenheit im Verständnis der Norm dient.

3. Allerdings ist der Informationsanspruch des Klägers durch § 6 Satz 2 IFG ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift darf Zugang zu Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nur gewährt werden, soweit der Betroffene eingewilligt hat.

Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Sinne des § 6 Satz 2 IFG sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge zu verstehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse im Sinne von § 6 Satz 2 IFG ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (Wettbewerbsrelevanz). Hierfür muss die prognostische Einschätzung nachteiliger Auswirkungen im Falle des Bekanntwerdens der Information nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden. Der erforderliche Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abgeschlossene Vorgänge ohne Bezug zum heutigen Geschäftsbetrieb betreffen. Dabei kommt es nicht maßgeblich auf die Beurteilung der Geheimhaltungsbedürftigkeit durch den Inhaber des Geheimnisses an.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2017 - 7 C 31.15 -, juris Rn. 64 f. (zu § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UIG), vom 17. März 2016 - 7 C 2.15 -, juris Rn. 35, und vom 27. November 2014 - 7 C 12.13 ‑, juris Rn. 28 und 30, Beschluss vom 24. September 2009 - 7 C 2.09 -, juris Rn. 58 f. (zu § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UIG); OVG NRW, Urteile vom 18. Oktober 2017 - 15 A 530/16 -, juris Rn. 84, vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 -, juris Rn. 143, vom 2. Juni 2015 - 15 A 2062/12 -, juris Rn. 81, und vom 19. März 2013 - 8 A 1172/11 -, juris Rn. 125.

100

Geschäftsgeheimnisse zielen auf den Schutz kaufmännischen Wissens. Sie betreffen alle Konditionen, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens maßgeblich bestimmt werden können. Dazu gehören unter anderem Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Marktstrategien, Bezugsquellen, Informationen zur Kreditwürdigkeit oder Kalkulationsunterlagen. Auch konkrete Vertragsgestaltungen, das heißt ein bestimmtes Vertragswerk, können als Geschäftsgeheimnis geschützt sein.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2015 ‑ 20 F 4.14 -, juris Rn 20, Beschlüsse vom 13. Februar 2014 - 20 F 11.13 -, juris Rn. 8 f., vom 28. November 2013 - 20 F 11.12 -, juris Rn. 8, und vom 19. Januar 2012 - 20 F 3.11 -, juris Rn. 8, Urteil vom 28. Mai 2009 - 7 C 18.08 -, juris Rn. 13.

102

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem in der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 zwischen der Beklagten und der Beigeladenen im Rahmen einer Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V hinsichtlich des Arzneimittels „Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück“ (PZN 06896457) - Wirkstoff Tacrolimus - ausgehandelten Rabatt um ein durch § 6 Satz 2 IFG geschütztes Geschäftsgeheimnis, dessen Offenbarung - der die Beigeladene widerspricht - der Kläger nicht verlangen kann. Dieser Rabatt ist dem begehrten Informationszugang entzogen.

103

3.1 Die von der Beklagten und der Beigeladenen in § 2 Abs. 2 der Rabattvereinbarung in Gestalt der 3. Ergänzungsvereinbarung ausgehandelte Rabatthöhe stellt ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 6 Satz 2 IFG dar.

104

Dieser Rabatt stellt exklusives kaufmännisches Wissen dar, das auf einer spezifischen (Preis-)Kalkulation der Beigeladenen beruht. Die Höhe des Rabatts lässt für Wettbewerber Rückschlüsse auf die Gewinnmarge der Beigeladenen sowie ‑ zusammen mit anderen Erkenntnissen ‑ auf deren kalkulatorische Grundlagen zu. Der mit den Arzneimittelpreisen und anderweitigen Marktbedingungen vertraute Wettbewerber kann nämlich davon ausgehen, dass die Beigeladene nur einen Rabatt anbietet, der für sie noch profitabel, aber zugleich nicht zu gering ausfällt, um ihre Chancen als potentielle Vertragspartnerin von gesetzlichen Krankenkassen und Versorgerin mit dem betreffenden Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tacrolimus nicht zu gefährden. Weitere Informationen zur Preiskalkulation wie Einkaufs- und Einstandspreise, die in die Rabattgestaltung eingegangen sind, wären zusätzliche Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Sie sind aber für die Qualifizierung des Rabatts als solchem als Geschäftsgeheimnis unerheblich. Der Rabatt ist zudem nicht offenkundig. Er ist nur den Vertragsparteien der Rabattvereinbarung bekannt. Die Beklagte und die Beigeladene haben sich zudem in § 4 Abs. 1 der Rabattvereinbarung insbesondere mit Blick auf die Höhe des vereinbarten Rabatts und seine Berechnung zur Geheimhaltung verpflichtet.

105

3.2 Die Beigeladene hat an der Nichtweitergabe der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 6 Satz 2 IFG. Es ist nachvollziehbar und plausibel, dass ein Bekanntwerden dieser Rabatthöhe - auch heute noch - geeignet ist, die Wettbewerbsposition der Beigeladenen nachteilig zu beeinflussen. Der Rabatt hat daher für sie nach wie vor Wettbewerbsrelevanz.

106

3.2.1 Die prinzipielle Wettbewerbsrelevanz der in Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V festgelegten Rabatthöhen ergibt sich für ein pharmazeutisches Unternehmen wie die Beigeladene aus der krankenversicherungsrechtlichen Bedeutung dieser Art von Vereinbarungen und ihrem steuernden Einfluss auf die Arzneimittelversorgung bzw. -beschaffung.

107

Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren (§ 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V). Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen Unternehmern an die Krankenkassen zu vergüten (§ 130a Abs. 8 Satz 5 SGB V). Die Vereinbarung von Rabatten nach Satz 1 soll für eine Laufzeit von zwei Jahren erfolgen (§ 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V).

108

Zusätzlich zu den gesetzlich vorgeschriebenen Rabatten können die Krankenkassen oder ihre Verbände danach weitere Rabatte vereinbaren. Der Anreiz für pharmazeutische Unternehmer zum Abschluss derartiger Vereinbarungen liegt in der Bevorzugung rabattierter Arzneimittel im Rahmen der Ersetzung wirkstoffgleicher Arzneimittel nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Diese Vorschrift sieht vor, dass die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V mit Wirkung für die Krankenkasse besteht, soweit hierzu in Verträgen nach Absatz 5 nichts anderes vereinbart ist. Das Substitutionsgebot in § 129 SGB V wurde eingeführt, um die Wirksamkeit von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V zu erhöhen. Vorrangig soll der Wettbewerb der pharmazeutischen Unternehmer um günstige Preise gestärkt werden. Die Einsparungen kommen den Krankenkassen zugute.

109

Vgl. Luthe, in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2017, § 130a juris Rn. 35, mit Hinweis auf den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG), BT-Drs. 16/3100, S. 143, sowie BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 49/12 R -, juris Rn. 16 f.

110

Damit ist der Abschluss einer Rabattvereinbarung für ein pharmazeutisches Unternehmen grundsätzlich von herausgehobener wettbewerblicher Bedeutung. Nach Maßgabe des Substitutionsgebots des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V scheiden nicht rabattierte Arzneimittel (und deren Hersteller und Vermarkter) gleichsam aus dem Marktgeschehen aus, weil sie von dem Apotheker zulasten der Krankenkasse nicht abgegeben werden dürfen.

111

Die generelle wettbewerbliche Relevanz von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V unterstreicht überdies § 69 Abs. 3 SGB V. Dieser schreibt - als Rechtsgrundverweisung - auch für Rabattverträge, soweit es sich bei diesen um öffentliche Aufträge handelt, die Anwendung des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, mithin der §§ 97 ff. GWB, vor.

112

Vgl. dazu Luthe, in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2017, § 130a Rn. 40; Engelmann, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, § 69 Rn. 123.1; Engelmann/Schlegel, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, § 130a Rn. 47.

113

3.2.2 Darüber hinaus hat die Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 auch eine konkrete sowie gegenwärtige Wettbewerbsrelevanz für die Beigeladene im Sinne des § 6 Satz 2 IFG. Diese Wettbewerbsrelevanz besteht zum einen im Verhältnis der Beigeladenen zu ihren Wettbewerbern (dazu 3.2.2.1) und zum anderen in ihrem Verhältnis zu anderen gesetzlichen Krankenkassen, mit denen sie in Zukunft Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V abschließen könnte (dazu 3.2.2.2).

114

3.2.2.1 Eine Offenlegung des streitgegenständlichen Rabatts würde die Wettbewerbsposition der Beigeladenen im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern nachteilig beeinflussen. Wüssten Wettbewerber der Beigeladenen, welchem Rabatt diese in der 3. Ergänzungsvereinbarung mit der Beklagten zugestimmt hat, würden sie in Zukunft in die Lage versetzt, sich an diesem Rabatt beim Wettbewerb um den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V hinsichtlich des Wirkstoffs Tacrolimus zu orientieren und ihn zu überbieten. Infolge dieser einseitigen Informationsverlagerung würde die Wettbewerbs- und Verhandlungsposition der Beigeladenen erheblich geschwächt.

115

Zwar ist die 3. Ergänzungsvereinbarung nicht nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach § 69 Abs. 3 SGB V (bzw. § 69 Abs. 2 Satz 4 SGB V a. F.), §§ 97 ff. GWB geschlossen worden.

116

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt gemäß § 119 Abs. 1 GWB, der seinerseits ab dem 18. April 2016 gültig ist und im Wesentlichen auf § 101 GWB a. F. beruht, im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft.

117

Die 3. Ergänzungsvereinbarung ist in keinem dieser Verfahren, auch nicht in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Sinne von § 101 Abs. 5 GWB a. F., § 3 Abs. 4 VOL/A-EG a. F. (heute: § 119 Abs. 5 GWB, § 14 Abs. 4 VgV) zustande gekommen.

118

Das Verhandlungsverfahren ist ein Verfahren, bei dem sich der öffentliche Auftraggeber mit oder ohne Teilnahmewettbewerb an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Angebote zu verhandeln. Es ist intransparenter als andere Vergabeverfahren, weil eine Auftragsbekanntmachung entfällt. Der Auftraggeber fordert Unternehmen unmittelbar zur Abgabe von Erstangeboten auf. Deshalb muss das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung die absolute Ausnahme bleiben und nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gewählt, ist darzulegen, wieso es zu ihm keine Alternativen gibt.

119

Vgl. Willweber, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Stand 12. Oktober 2018, § 14 VgV Rn. 67 ff.; Ganske, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht 4. Aufl. 2018, § 119 GWB, juris Rn. 34.

120

Ausgehend davon ist die 3. Ergänzungsvereinbarung nicht in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb geschlossen worden. Dessen Merkmale sind nicht gegeben. Im Vermerk der H. AG vom 20. Februar 2013 zur „Wahl eines Vergabeverfahrens für die Wirkstoffe Tacrolimus und …“, der die Ausschreibung von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für mehrere gesetzliche Krankenkassen, darunter die Beklagte, vorbereitete, ist von einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und dessen besonderen (Ausnahme-)Voraussetzungen nicht die Rede. In diesem Vermerk heißt es unter anderem „Eine Ausschreibung wird wahrscheinlich unwirtschaftlicher sein als ein open-house-Modell unter Einbeziehung des Originators … Ziel: Diskriminierungsfreies, transparentes Verfahren. Neue Verträge mit allen Marktteilnehmern zum 01.05.2013 … Vertragslaufzeit: 2 Jahre … Beitrittsmöglichkeit der Marktteilnehmer jederzeit möglich“. Daraus geht hervor, dass kein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden sollte. Vielmehr sollte ein Open-House-Verfahren zur Anwendung gelangen, wobei gleichzeitig angestrebt wurde, auch mit der Beigeladenen als Originator des Wirkstoffs Tacrolimus einen Rabattvertrag zu schließen. Die Besonderheit bestand insoweit lediglich darin, wie die Beigeladene im Erörterungstermin am 23. August 2018 erläutert hat, dass mit ihr bereits seit dem Jahr 2009 ein Rabattvertrag existierte. Dessen Verlängerung erschien der Beklagten aus Gründen der Patientensicherheit wünschenswert, weil Tacrolimus ein sensibler Wirkstoff ist, der als Immunsuppressivum nach Organtransplantationen zum therapeutischen Einsatz gelangt und deshalb mit besonderer Sorgfalt zu handhaben ist. Mit der Beigeladenen lag schon eine Rabattvertragsbeziehung vor, die trotz des seit dem Jahr 2010 gegebenen generischen Wettbewerbs verlängert werden sollte, um die Versorgung mit dem in Rede stehenden Wirkstoff in jedem Fall auch in der Zukunft zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund handelten die Beklagte und die Beigeladene ab dem Spätjahr 2012 die 3. Ergänzungsvereinbarung aus. Das Open-House-Verfahren wurde dann nach dem Vorbringen der Beklagten bzw. der für sie handelnden H. AG im Erörterungstermin am 23. August 2018 initiiert, um sich nicht dem Einwand der Wettbewerberdiskriminierung auszusetzen.

121

Allein der Umstand, dass die 3. Ergänzungsvereinbarung nicht das Resultat eines förmlichen Vergabeverfahrens ist, lässt die dargelegte Wettbewerbsrelevanz des in ihr enthaltenen Rabatts für die Beigeladene allerdings nicht entfallen. Er bedeutet zunächst nur, dass der Informationszugang nicht unmittelbar durch § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F./§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV (als im Rahmen von § 6 Satz 2 IFG zu beachtende Wertungsnormen und/oder in Verbindung mit § 3 Nr. 7, Nr. 4 IFG) versperrt ist.

122

Ein Entfallen wäre nur anzunehmen, wenn die Beklagte und die Beigeladene die 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 im Rahmen eines Open-House-Verfahrens geschlossen hätten oder die Wettbewerbsrelevanz der vereinbarten Rabatthöhe seither durch den Zeitablauf und die mit diesem einhergehenden Veränderungen der Marktbedingungen erloschen wäre.

123

Beides ist jedoch nicht der Fall.

124

Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass in seinem Rahmen jedes - geeignete und interessierte - Unternehmen jederzeit einen Vertrag mit einem Auftraggeber schließen bzw. einem solchen Vertrag während dessen Laufzeit beitreten kann, wenn es die von diesem im Vorhinein festgelegten Vertragsbedingungen akzeptiert. Es handelt sich dabei um eine vergaberechtsfreie „Zulassung“.

125

Vgl. im Hinblick auf einen Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V: OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. August 2014 - VII-Verg 13/14 ‑, juris Rn. 33, vom 11. Januar 2012 - VII-Verg 57/11 -, juris Rn. 57.

126

Da es bei einem Vertragssystem wie dem Open-House-Modell an einer echten Auswahl eines Angebots fehlt, stellt es auch aus der europarechtlichen Sicht des Art. 1 Abs. 2a) der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30. April 2004, S. 114) keinen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne des Vergaberechts dar.

127

Vgl. EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - C-410/14 -, juris Rn. 38 und 42.

128

Jedoch hat die Beigeladene - wie ausgeführt - vor dem Abschluss der 3. Ergänzungsvereinbarung gerade nicht am Open-House-Verfahren teilgenommen, sondern diese Verlängerung des bereits existierenden Rabattvertrags in eigenständigen Verhandlungen mit der Beigeladenen vor und losgelöst von diesem Verfahren vereinbart. Daraus folgt, dass die in § 2 Abs. 2 der Rabattvereinbarung in der Gestalt der 3. Ergänzungsvereinbarung niedergelegte Rabatthöhe nicht ohne Wettbewerbsdruck auf eine bloße Vorgabe der Beklagten hin zustande gekommen ist. Sie bleibt damit schützenswertes Ergebnis einer spezifischen Preiskalkulation der Beigeladenen, mit der sich diese ihre Marktstellung als Originator des Wirkstoffs Tacrolimus im Verhältnis zu Generikaherstellern und Reimporteuren erhalten will. Im Erörterungstermin am 23. August 2018 hat die Beigeladene angegeben, dass es im Jahr 2013 sieben Konkurrenzunternehmen bezüglich des Wirkstoffs Tacrolimus gab und dass es heute noch deren sechs sind. Dieser Wirkstoff wird daher in einem wettbewerblich geprägten Marktumfeld vertrieben.

129

Die Wettbewerbsrelevanz der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 ist ebenso wenig durch den Zeitablauf und die mit diesem verbundenen Marktumfeldveränderungen weggefallen.

130

Die Schutzwürdigkeit vertraulicher Informationen wird in der Regel mit der Zeit abnehmen. So hängt es vom jeweils aktuellen geschäftlichen Umfeld ab, ob der Informationszugang mit wirtschaftlichen Nachteilen für das Unternehmen verbunden ist. Folglich können Angaben, wenn sie als veraltet anzusehen sind, ihre Bedeutung verlieren.

131

Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 4. November 2015 - 7 C 4.14 -, juris Rn. 31.

132

Daran anschließend mag sich eine widerlegliche Vermutung dahingehend aufstellen lassen, dass Angaben, die geheim oder vertraulich waren, aber mindestens fünf Jahre alt sind, aufgrund des Zeitablaufs grundsätzlich als nicht mehr aktuell und deshalb als nicht mehr vertraulich anzusehen sind, wenn nicht ausnahmsweise die Partei, die sich auf die Vertraulichkeit beruft, nachweist, dass sie trotz ihres Alters immer noch wesentlicher Bestandteil ihrer eigenen oder der wirtschaftlichen Stellung eines betroffenen Dritten sind.

133

Vgl. EuGH, Urteil vom 14. März 2017 - C-162/15 P -, juris Rn. 64.

134

Gemessen daran ist der streitgegenständliche Rabatt nicht wegen des schieren Zeitablaufs obsolet.

135

Die 3. Ergänzungsvereinbarung hatte zunächst eine Laufzeit von zwei Jahren. Sie wurde dann bis zum 30. Juni 2017 und noch einmal bis zum 30. September 2017 verlängert. Der neue Rabattvertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen hinsichtlich des Wirkstoffs Tacrolimus läuft seit dem 1. Oktober 2017 (wiederum mit einer zweijährigen Laufzeit) und schließt damit unmittelbar an den vorherigen Vertrag an. Er beruht diesmal auf einer EU-weiten Ausschreibung aufgrund der EU-Auftragsbekanntmachung vom 14. Juli 2017 mit dem Zuschlagskriterium niedrigster Preis.

136

Dies bedeutet zum einen, dass die Vergabe von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V auch aktuell in einen wettbewerblich determinierten Marktgeschehen stattfindet, in dem die Beigeladene sich gegenüber Wettbewerbern behaupten muss. Zum anderen geht daraus die fortbestehende wettbewerbliche Bedeutung der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung hervor. Diese hatte infolge der Verlängerung des Rabattvertrags von 2013 bis 2017 Geltung und war nach dem Vorbringen der Beigeladenen mit einer nur unwesentlichen Abweichung Grundlage für das neue Angebot vom 10. August 2017, auf das die Beigeladene den Zuschlag für den ab dem 1. Oktober 2017 gültigen Rabattvertrag erhalten hat. Ist die Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung danach immer noch marktgerecht, würde die Beigeladene gegenüber Wettbewerbern einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden, wenn diese bekannt würde. Bei neuerlichen Ausschreibungen wüssten Wettbewerber, mit welchem Rabatt sie im Hinblick auf den Wirkstoff Tacrolimus zum Zuge kommen könnten. Sie könnten mit diesem Wissen ihre Angebotskalkulation zum Nachteil der Beigeladenen einrichten und anpassen.

137

Im Weiteren ist die Wettbewerbsrelevanz des Rabatts aus der 3. Ergänzungsvereinbarung für die Beigeladene nicht zwischenzeitlich dadurch entfallen, dass der Wirkstoff Tacrolimus seit dem Jahr 2014 auf der Substitutionsausschlussliste des § 129 Abs. 1a) SGB V steht.

138

Die Substitutionsausschlussliste dient dazu, Versicherte vor möglichen Auswirkungen durch einen ärztlich nicht kontrollierten Austausch wirkstoffidentischer Arzneimittel in der Apotheke zu schützen. In der Substitutionsausschlussliste sind Arzneimittel aufgeführt, die von den Apotheken nicht durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden dürften (vgl. § 129 Abs. 1a) Satz 2 SGB V). Im Regelfall sind diese nämlich ansonsten nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V zur Abgabe eines preisgünstigen, wirkstoffidentischen Arzneimittels verpflichtet, sofern der verordnende Arzt dies nicht ausdrücklich untersagt.

139

Vgl. LSG Berlin-Bbg. Urteil vom 24. Februar 2017 - L 1 KR 80/14 KL -, juris Rn. 82.

140

Auch wenn der Substitutionsausschluss die (Lenkungs-)Wirkung von Rabattverträgen bei der Abgabe von ihm erfasster Arzneimittel damit zumindest relativiert, lässt er gleichwohl den Wettbewerb um den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V nicht entfallen. Wie die Beklagte und die Beigeladene in der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 21. November 2018 erläutert haben, besteht dieser Wettbewerb zumindest im Verhältnis der Beigeladenen zu Reimporteuren fort, die das von ihr hergestellte Präparat Prograf mit dem Wirkstoff Tacrolimus im europäischen Ausland zu günstigeren Marktpreisen erwerben und anschließend umetikettiert auf den deutschen Markt wiedereinführen. Wären diese Reimporteure - und nicht die Beigeladene - Partei einer Rabattvereinbarung gemäß § 130a Abs. 8 SGB V, wären sie gegenüber dieser im Vorteil, weil die Abgabepflicht nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V wieder (zu ihren Gunsten) zum Tragen käme. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, warum im Jahr 2017 hinsichtlich des Wirkstoffs Tacrolimus trotz des Substitutionsausschlusses eine öffentliche Ausschreibung stattgefunden hat.

141

Abgesehen davon haben die Beklagte und die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überzeugend dargelegt, dass sich der Wettbewerb im Falle eines Substitutionsausschlusses auf die Ebene der ärztlichen Verordnung des Wirkstoffs Tacrolimus vorverlagert. Demzufolge ist in den gängigen ärztlichen Arzneiverordnungssoftwaren hinterlegt, welche Arzneimittel rabattiert sind und welche nicht. Um dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V zu genügen und sein eigenes Budget nicht zu belasten, wird sich der verordnende Arzt typischerweise für das rabattierte Arzneimittel entscheiden. Auch insoweit behält eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V selbst bei bestehendem Substitutionsausschluss ihre wettbewerbliche Relevanz.

142

3.2.2.2 Zum anderen liegt die Wettbewerbsrelevanz der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 im Verhältnis der Beigeladenen zu anderen gesetzlichen Krankenkassen, mit denen sie in Zukunft Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V abschließen könnte.

143

Hätten diese Krankenkassen Kenntnis von der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung, wüssten sie, zu welchen Konditionen die Beigeladene im Jahr 2013 bereit war, eine individuell ausgehandelte Rabattvereinbarung zu schließen. Sie setzte sich dem Risiko aus, dass die Krankenkassen nicht gewillt wären, mit ihr zu einem niedrigeren als dem in der 3. Ergänzungsvereinbarung enthaltenen Rabatt abzuschließen. Die Beigeladene würde dadurch einem zusätzlichen Wettbewerbsdruck auch im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen ausgesetzt, der ihre Wettbewerbsposition nachteilig beeinflusste. Sie wäre in ihrer Rabattgestaltung nicht mehr so frei wie ihre Wettbewerber.

144

Die Vertragsklauseln der § 0 Abs. 1 und 2, § 6 des Rabattvertrags vom 30. März/2. April 2009 stehen dieser Sichtweise nicht entgegen. Sie lassen es nicht zu, dass sich ohnehin jede gesetzliche Krankenkasse durch einen schlichten Beitritt zu dieser Rabattvereinbarung ohne Weiteres Kenntnis von dem Rabatt verschaffen könnte. Die Beklagte und die Beigeladene haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass die Landschaft der gesetzlichen Krankenkassen sich aus verschiedenen, miteinander grundsätzlich nicht verbundenen Gruppierungen zusammensetzt. Während Betriebskrankenkassen wie die Beklagte Gesellschafter der H. AG sind und sich dieser beim Abschluss von Rabattvereinbarungen bedienen, sind demnach Ortskrankenkassen und Ersatzkassen anders organisiert. Folglich ist realistisch nicht zu erwarten, dass die letztgenannten Krankenkassen dem von der H. AG betreuten Vertragssystem und dem konkreten Rabattvertrag beitreten. Die zwischen der Beigeladenen und der Beklagten vereinbarten Rabatte bleiben damit Krankenkassen, die nicht am Vertragssystem der H. AG teilnehmen, verborgen.

145

Eine andere Bewertung ergibt sich schließlich nicht aus § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V.

146

Nach dieser Vorschrift haben zur Sicherung der wirtschaftlichen Verordnungsweise die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen sowie die Krankenkassen und ihre Verbände die Vertragsärzte auch vergleichend über preisgünstige verordnungsfähige Leistungen und Bezugsquellen, einschließlich der jeweiligen Preise und Entgelte zu informieren sowie nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse Hinweise zu Indikation und therapeutischen Nutzen zu geben.

147

Hintergrund dieser Bestimmung ist, dass die Vertragsärzte bei verordnungsfähigen Leistungen insbesondere im Arzneimittelbereich angesichts des kaum transparenten Produktangebots auf Informationen und Hinweise über deren Preiswürdigkeit und therapeutischen Nutzen angewiesen sind. Daher sollen die entsprechenden Informationsanforderungen als Pflichtaufgabe vorgegeben werden. Es soll erreicht werden, dass der Arzt diejenigen Informationen in vergleichender Aufstellung erhält, die ihm eine wirtschaftliche und qualitätsmäßigere Verordnung erleichtern.

148

Vgl. zum Ganzen Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss) zum Entwurf eines Gesetzes - Drucksache 14/6309 - zur Ablösung des Arzneimittel- und Heilmittelbudgets (Arzneimittelbudget-Ablösungsgesetz - ABAG), BT-Drs. 14/7170, S. 13; Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG), BT-Drs. 15/1525, S. 96; Klückmann, in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand Mai 2013, § 73 Rn. 36 f.

149

Von diesem Informationsanliegen werden nach § 130a Abs. 8 SGB V vereinbarte Rabatte, das heißt Rabatthöhen, nicht erfasst. Sie sind - anders als die Tatsache des Bestehens eines Rabattvertrags als solche - für eine Information der Vertragsärzte über Preise und Entgelte irrelevant, weil sie bereits in die Preisbildung für das betreffende Arzneimittel eingeflossen sind. Verglichen werden können sollen Preise und Kosten, nicht aber Rabatte im Vorfeld der Preisfestsetzung und Kostenbildung.

150

151
A. A. Merx, A & R 2007, 195, 200.

152

4. Die außerdem in Betracht kommenden Ablehnungstatbestände nach § 3 Nr. 6 Alt. 2, Nr. 7 und Nr. 4 IFG sind dagegen nicht gegeben.

153

4.1 Nach § 3 Nr. 6 IFG besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn das Bekanntwerden der Information geeignet wäre, fiskalische Interessen des Bundes im Wirtschaftsverkehr oder wirtschaftliche Interessen der Sozialversicherungen zu beeinträchtigen.

154

§ 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG soll die fiskalischen Interessen des Bundes nur vor Beeinträchtigungen bewahren, soweit öffentliche Stellen wie ein privater Dritter mit der Absicht der Gewinnerzielung am Markt auftreten, wenn also öffentliche Stelle und Private sich auf der Ebene der Gleichordnung gegenüberstehen. Dies folgt aus der Wendung „im Wirtschaftsverkehr“. Die fiskalischen Interessen des Bundes werden davon ausgehend maßgeblich durch das Haushaltsrecht bestimmt.

155

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. Januar 2018 ‑ 15 A 28/17 -, juris Rn. 134, und vom 19. März 2013 - 8 A 1172/11 -, juris Rn. 36 und Rn. 40, Beschluss vom 6. Mai 2015 - 15 A 1041/13 -.

156

Darüber hinaus macht § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG den Ausschluss des Informationszugangs ausdrücklich davon abhängig, dass das Bekanntwerden der Information geeignet wäre, fiskalische Interessen des Bundes zu beeinträchtigen („wenn“). Dies kann nicht in Anknüpfung an Kriterien wie erwerbswirtschaftliche Betätigung oder privatrechtliche Gleichordnung pauschal unterstellt werden, sondern bedarf der näheren Prüfung im jeweiligen Einzelfall. Eine anderslautende Betrachtungsweise liefe der Sache nach auf eine Bereichsausnahme hinaus. Eine solche hat der Gesetzgeber mit § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG ebenso wenig normiert wie - mit Ausnahme des § 3 Nr. 8 IFG - mit den übrigen Tatbeständen des § 3 IFG.

157

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 ‑ 7 C 12.13 -, juris Rn. 24 und Rn. 27; OVG NRW, Urteile vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 ‑, juris Rn. 136, und vom 19. März 2013 ‑ 8 A 1172/11 -, juris Rn. 43, Beschluss vom 6. Mai 2015 - 15 A 1041/13 -.

158

Weiterhin erfordert § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG eine Beeinträchtigung des Schutzguts von hinreichendem Gewicht. Dies folgt aus dem Gebot einer prinzipiell engen Auslegung der Ausnahmetatbestände des § 3 IFG. Dieses Begriffsverständnis stellt § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG nicht unter einen Abwägungsvorbehalt. Vielmehr wird hierdurch festgelegt, ab welcher „Eingriffsintensität“ § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG die ihm zukommende Ausschlusswirkung entfaltet. Ein Beurteilungsspielraum besteht nicht.

159

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 ‑ 7 C 12.13 -, juris Rn. 26 ff. und Rn. 33; OVG NRW, Urteile vom 30. Januar 2018 - 15 A 28/17 ‑, juris Rn. 137, und vom 19. März 2013 ‑ 8 A 1172/11 -, juris Rn. 50 ff., Beschluss vom 6. Mai 2015 - 15 A 1041/13 -.

160

In diesem systematischen Kontext soll § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG - ohne eine Bereichsausnahme zu sein - Sozialversicherungsträger vor einer Ausforschung durch Mitbewerber schützen, soweit sie als Marktteilnehmer im Wettbewerb stehen. Informationen dürfen danach zurückgehalten werden, soweit den Sozialversicherungsträgern Nachteile im Wettbewerb drohen und dadurch die beschriebene Beeinträchtigungsschwelle überschritten wird.

161

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 2018 ‑ 15 A 28/17 -, juris Rn. 138, mit weiteren Nachweisen.

162

Eine derartige Situation ist nicht anzunehmen.

163

Durch die Offenbarung der Rabatthöhe aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 würde der Beklagten keine hinreichend gewichtige Interessenbeeinträchtigung im Sinne von § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG drohen. Es handelt sich dabei um eine Einzelinformation, die in einer besonderen Vertragskonstellation generiert wurde. Die Wirksamkeit des Instruments des Rabattvertrags nach § 130a Abs. 8 SGB V bliebe davon unberührt. Wie ausgeführt, wäre die Offenlegung des Rabatts für manche gesetzliche Krankenkasse unter Umständen sogar günstig, weil ihre Verhandlungsposition gegenüber der Beigeladenen dadurch gestärkt würde. Falls eine Krankenkasse zum Abschluss eines bestimmten Rabattvertrags ein förmliches Vergabeverfahren gemäß § 69 Abs. 3 SGB V, § 119 Abs. 1 GWB durchführte, bliebe die Vertraulichkeit der Angebotsunterlagen wegen § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV im Übrigen über den Abschluss des Vergabeverfahrens hinaus gewahrt. Die Beklagte und andere gesetzliche Krankenversicherungen müssen nicht befürchten, das allgemeine Interesse am Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V könnte einbrechen, wenn der begehrte Informationszugang gewährt würde.

164

4.2 Der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 7 IFG liegt ebenfalls nicht vor.

165

Danach besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht bei vertraulich erhobener oder übermittelter Information, soweit das Interesse des Dritten an einer vertraulichen Behandlung im Zeitpunkt des Antrags auf Informationszugang noch fortbesteht.

166

Vertraulich sind solche Informationen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Dies setzt eine Übereinkunft über die Vertraulichkeit zwischen der informationspflichtigen Stelle und dem Dritten voraus. Darüber hinaus ist ein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit erforderlich. Die Gesetzessystematik und der Zweck der Vorschrift gebieten eine in diesem Sinne einschränkende Auslegung. § 3 IFG schützt ausweislich der amtlichen Überschrift besondere öffentliche Belange. Die in den Nummern 1 bis 8 geregelten Ausschlusstatbestände sind eng zu verstehen. Damit wäre nicht vereinbar, wenn bereits der Umstand, dass eine Information vertraulich erhoben oder übermittelt wird, für sich genommen ohne Hinzutreten eines objektiv anzuerkennenden Schutzbedürfnisses zum Ausschluss des Informationszugangs führte. Der Anspruch auf Informationszugang wäre zur Disposition der am Informationsaustausch Beteiligten gestellt. Einen derart weitreichenden Versagungsgrund wollte der Gesetzgeber mit § 3 Nr. 7 IFG nicht schaffen. Für ein einschränkendes Verständnis spricht auch, dass das „Interesse des Dritten an einer vertraulichen Behandlung“ im Zeitpunkt des Antrags auf Informationszugang fortbestehen muss. Dieses Erfordernis weist darauf hin, dass die Vertraulichkeit nur bei einem berechtigten Interesse geschützt sein soll. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass die vertraulich übermittelte Information nicht als solche, sondern im öffentlichen Interesse der Aufgabenerfüllung der Behörden geschützt werden soll, die in besonderem Maße auf Informationen der Bürger angewiesen sind, die regelmäßig nur unter der Bedingung der Verschwiegenheit zu erlangen sind. Die Zielsetzung des § 3 Nr. 7 IFG ist daher doppelter Natur. Die Regelung bezweckt den Schutz des Informanten im Interesse der behördlichen Aufgabenerfüllung.

167

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 -, juris Rn. 24.

168

Ein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit einer Information liegt vor, wenn bei ihrer Offenbarung dem Informanten Nachteile drohen und deshalb (zukünftig) die ordnungsgemäße Erfüllung der behördlichen Aufgabe, welche auf die vertrauliche Übermittlung von Informationen angewiesen ist, gefährdet ist. Es besteht folglich ein funktionaler Zusammenhang zwischen behördlicher Aufgabenerfüllung und dem Informantenschutz. Der Dritte genießt nur insoweit Schutz vor Nachteilen, als die Behörde auf eine vertrauliche Informationsübermittlung angewiesen ist.

169

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 -, juris Rn. 25.

170

Diese Konstellation liegt nicht vor.

171

Die Beklagte könnte ihre Aufgaben als gesetzliche Krankenversicherung auch dann ordnungsgemäß erfüllen, wenn die (Einzel-)Information des Rabattdatums aus der 3. Ergänzungsvereinbarung vom 13./15. März 2013 an den Kläger herausgegeben würde. Die Vertraulichkeitsvereinbarung in § 4 Abs. 1 des Rabattvertrags reicht für sich genommen nicht aus, um § 3 Nr. 7 IFG auszufüllen. Die Beteiligten können über diese Art des Vertraulichkeitsschutzes nicht disponieren. Außerdem sieht § 4 Abs. 2 Satz 2 des Rabattvertrags ohnehin vor, dass gesetzliche Auskunfts- und Informationspflichten der Parteien - wie nach dem Informationsfreiheitsgesetz - von der Geheimhaltungspflicht unberührt bleiben.

172

4.3 Schließlich greift § 3 Nr. 4 IFG nicht ein.

173

Ihm zufolge besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt.

174

§ 3 Nr. 4 IFG nimmt den in anderen Regelungen vorgesehenen Vertraulichkeits- und Geheimnisschutz auf, der auch unter Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes uneingeschränkt gewährleistet sein soll. Der Gesetzgeber hat mit § 3 Nr. 4 IFG entschieden, dass der Anspruch auf Informationszugang nicht Informationen erfasst, die einer anderweit begründeten Pflicht zu Vertraulichkeit und Geheimhaltung unterliegen, diese Pflicht sich vielmehr gegenüber dem Anspruch auf Informationszugang durchsetzt. Das Informationsfreiheitsgesetz begründet selbst keine Pflichten zu Vertraulichkeit und Geheimhaltung, so dass deren Voraussetzungen im Informationsfreiheitsgesetz nicht zu regeln waren. Das Informationsfreiheitsgesetz setzt den Bestand solcher Pflichten vielmehr voraus.

175

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2016 - 7 C 3.15 ‑, juris Rn. 13, und vom 29. Oktober 2009 ‑ 7 C 21.08 -, juris Rn. 21.

176

Gemessen daran sind die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 IFG zu verneinen. Dem Informationsanspruch des Klägers steht keine anderweitig, das heißt außerhalb des Informationsfreiheitsgesetzes geregelte Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht entgegen. Namentlich gilt insoweit aus den oben angeführten Gründen nicht § 17 Abs. 3 VOL/A-EG a. F./§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV. Siedelt man die in § 4 Abs. 1 des Rabattvertrags vereinbarte Vertraulichkeit (auch) bei § 3 Nr. 4 IFG an, gilt das zuvor Gesagte entsprechend.

177

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

178

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, Nr. 11, 711 ZPO.

179

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die grundsätzliche Bedeutung besteht im Hinblick auf Inhalt und Reichweite von § 6 Satz 2 IFG für in Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V vereinbarte Rabatte, auch wenn der Rabattvertrag nicht in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben worden ist.