Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 141/18

Gründe:

I. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO analog). Insoweit wird der angefochtene Beschluss gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog klarstellend für wirkungslos erklärt.

II. Im Übrigen (d.h. bezüglich der Anordnung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 3. November 2017) ist die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die von dem Antragsteller fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, unbegründet.

1. Erfolglos macht der Antragsteller geltend, in der Ordnungsverfügung fehle es an einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Diese Vorschrift normiert lediglich ein formelles Begründungserfordernis. Es bedarf regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt rechtfertigen. Geringere Begründungsanforderungen gelten ausnahmsweise in Fällen besonderer Dringlichkeit, etwa bei Verfügungen, die sich durch Zeitablauf alsbald erledigen, oder dann, wenn nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung erheblichen Gefahren oder der Begehung von Straftaten vorbeugen kann. In solchen Fällen reicht es aus, wenn diese besonderen Gründe benannt werden und deutlich gemacht wird, dass sie ein solches Gewicht haben, das ein besonderes öffentliches Interesse gerade an der sofortigen Vollziehung zu belegen fähig ist. Ob die zur Begründung der Vollziehungs-anordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind, ist unerheblich.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2013 - 5 B 592/13 -, juris, Rn. 6 f., vom 18. Mai 2012 - 13 B 427/12 -, juris, Rn. 3 ff., vom 8. August 2008 ‑ 13 B 1022/08 -, juris, Rn. 2 f., und vom 10. September 2003 - 13 B 1313/03 -, juris, Rn. 1 f., jeweils m.w.N.

Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Ordnungsverfügung vom 3. November 2017 (Seite 7) genügt diesen Anforderungen. Der Antragsgegner hat unter Bezugnahme auf den Einzelfall („Vorrang vor Ihrem karitativen Interesse“) ausgeführt, dass er den Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung erkannt und diese zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher für erforderlich gehalten hat („… und im schlechtesten Fall Verbraucher sogar erkranken könnten“).

Genügt die der angefochtenen Ordnungsverfügung beigefügte Begründung des Sofortvollzugs den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, ist ohne Belang, dass sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts hierzu nicht verhält.

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung zutreffend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung mit dem Suspensivinteresse des Antragstellers abgewogen. Dabei hat es in seine Interessenabwägung die voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache eingestellt und sodann ein besonderes und über die festgestellte Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung wegen der Gefahren für die Verbraucher bei Mängeln hinsichtlich der Lebensmittelsicherheit bejaht (Seite 5 des Beschlussabdrucks).

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Bewertung.

a) Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, hat der Antragsgegner die Anordnungen der Ordnungsverfügung zutreffend auf Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz gestützt. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht feststellt, um sicherzustellen, dass der Lebensmittelunternehmer Abhilfe schafft. Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße. Die Regelung stellt in ihrem Anwendungsbereich eine umfassende und abschließende Ermächtigungsgrundlage dar, die aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts Vorschriften des nationalen Rechts, darunter § 39 Abs. 2 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB), vorgeht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 3 C 7.14 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2014 - 13 B 1250/14 -, juris, Rn. 10 f., jeweils m.w.N.

b) Diese Ermächtigungsgrundlage sowie die Regelungen des Lebensmittelrechts, insbesondere des EU-Lebensmittelrechts, finden Anwendung auf den Antragsteller, da er Lebensmittelunternehmer im Sinne des Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (Basis-VO) ist. Danach sind Lebensmittelunternehmer die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden. Nach Art. 3 Nr. 2 Basis-VO sind Lebensmittelunternehmen alle Unternehmen, gleichgültig, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder nicht und ob sie öffentlich oder privat sind, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen.

aa) Die N. Tafel, die Tätigkeiten ausübt, die mit dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängen, ist ein Unternehmen im Sinne des Art. 3 Nr. 2 Basis-VO. Der Begriff „Unternehmen“, der Teil der Definition des Lebensmittelunternehmens in Art. 3 Nr. 2 Basis-VO ist, wird seinerseits in der Basis-VO nicht definiert. Er setzt die Ausübung einer Tätigkeit mit einem bestimmten Ziel und einer zuvor fixierten Ordnung voraus. Die für ein Unternehmen charakteristische Organisation der Tätigkeit kann allerdings sehr oberflächlich sein, eine schriftliche Fixierung ist nicht erforderlich. Erfasst werden deshalb auch vorübergehende Zusammenschlüsse natürlicher oder juristischer Personen, die nach einer gemeinsamen, nur in Umrissen bestehenden Vorstellung Lebensmittel herstellen oder vertreiben.

Vgl. Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 101 (Stand: November 2012), Art. 3 Rn. 17;Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO/HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 3 BasisVO Rn. 5.

Dieses weite Begriffsverständnis entspricht dem Ziel des EU-Lebensmittelrechts, die Lebensmittelsicherheit im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit der Menschen in der EU zu gewährleisten, indem die Lebensmittelkette von der Primärproduktion bis zur Abgabe an den Endverbraucher einbezogen wird (vgl. Art. 1 Abs. 1, Erwägungsgründe 1, 2 und 12 Basis-VO). Dieser Zielrichtung und der Systematik des EU-Lebensmittelrechts entsprechend ist der Begriff „Lebensmittelunternehmer“ in Abgrenzung zur Definition des Endverbrauchers zu verstehen. Endverbraucher ist der letzte Verbraucher eines Lebensmittels, der das Lebensmittel nicht im Rahmen der Tätigkeit eines Lebensmittelunternehmens verwendet (Art. 3 Nr. 18 Basis-VO).

Vgl. Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO/HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 3 BasisVO Rn. 2.

Gemessen daran erfüllt die N. Tafel die Voraussetzungen eines Unternehmens im Sinne des Art. 3 Nr. 2 Basis-VO. Der Antragsteller als Träger der N. Tafel besteht in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins nach eigenen Angaben seit rund 20 Jahren. Er verfügt zumindest über eine grundlegende Organisationsstruktur, die es ermöglicht, 100 Helfer zu koordinieren und 2.000 Bedürftige pro Woche mit Lebensmitteln zu versorgen.

bb) Nach der Definition des Lebensmittelunternehmens, die ausdrücklich Unternehmen einschließt, die nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind (Art. 3 Nr. 2 Basis-VO), ist es für die Behandlung des Antragstellers als Lebensmittelunternehmer ohne Bedeutung, dass er ausschließlich mildtätige und soziale Zwecke verfolgt.

Diese Zwecke, die gesellschaftliche Anerkennung genießen, gebieten es nicht, den Antragsteller vom Anwendungsbereich des EU-Lebensmittelrechts auszunehmen. Zwar werden die Tafeln und ähnliche soziale Einrichtungen bei Anwendung des Lebensmittelrechts vor allem durch die - hier nicht mehr streitgegenständliche - Dokumentation zur Rückverfolgbarkeit von Lebensmitteln und andere Pflichten mit einem nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand belastet. Dem steht aber das hohe Gut der Lebensmittelsicherheit gegenüber, für die unabhängig davon, ob ein Lebensmittel im kommerziellen Handel vertrieben oder von einer gemeinnützigen Organisation an Bedürftige kostenlos oder zu einem symbolischen Preis abgegeben wird, im uneingeschränkt zu beachtenden Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit der Menschen ein einheitlicher Standard gelten muss. Daher haben sich Bestrebungen, die Tafeln und vergleichbare Organisationen vom Regime des Lebensmittelrechts auszunehmen,

vgl. Mettke, ZLR 2005, 1 ff.; Meyer, in: Meyer/ Streinz, LFGB/BasisVO/HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 18 BasisVO Rn. 10 m.w.N.,

nicht durchgesetzt.

Vgl. Europäische Kommission, Bekanntmachung vom 16. Oktober 2017, EU-Leitlinien für Lebensmittelspenden, C (2017) 6872 final, S. 17.

Stattdessen wurde unter Beteiligung des zuständigen Bundesministeriums und der Tafeln Einigkeit über ein vereinfachtes Dokumentationsverfahren erzielt.

Vgl. Mettke, ZLR 2005, 1 f.; Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO/HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 18 BasisVO Rn. 11.

cc) Der Einordnung als Lebensmittelunternehmer steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller nur lokal, jedenfalls nicht in anderen EU-Staaten tätig ist und seiner Tätigkeit daher keine Binnenmarktrelevanz beimisst. Er weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Basis-VO u.a. auf Art. 95 EGV (jetzt Art. 114 AEUV) gestützt wurde, welcher der Rechtsangleichung im Binnenmarkt dient. Werden die in den Mitgliedstaaten geltenden Vorschriften auf dieser Grundlage angeglichen, um ein Hemmnis für den Binnenmarkt zu beseitigen, das sich aus divergierenden nationalen Bestimmungen ergeben kann, bedeutet das aber nicht, dass das angeglichene Recht nur auf potenziell binnenmarktrelevante Sachverhalte Anwendung findet.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - C-465/00 -,juris, Rn. 41 f.; Korte, in: Calliess/Ruffert, EUV/ AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 114 AEUV Rn. 44, jeweils m.w.N.

c) Hinsichtlich der Anordnung in Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung, mit der dem Antragsteller auferlegt wurde, dass zu den Öffnungszeiten der N. Tafel zumindest eine Person vor Ort sein muss, die auch Zugriff auf alle Lagerbereiche der Lebensmittel hat, liegen die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 vor.

aa) Der Antragsteller hat gegen eine Vorschrift des Lebensmittelrechts der EU oder des nationalen Lebensmittelrechts (Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 Basis-VO),

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 ‑ 3 C 7.14 -, juris, Rn. 12,

verstoßen, nämlich gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 LFGB. Nach dieser Regelung ist der Inhaber von Grundstücken und Betriebsräumen, in oder auf denen Erzeugnisse hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) LFGB), verpflichtet, Überwachungsmaßnahmen zu dulden und die in der Überwachung tätigen Personen zu unterstützen, insbesondere ihnen auf Verlangen Räume und Behältnisse zu öffnen. An diese Duldungs- und Mitwirkungspflichten sind im Interesse der Effektivität der Überwachung strenge Anforderungen zu stellen. Den Beamten der Lebensmittelüberwachung ist die Kontrolle von Räumen und verschlossenen Behältnissen grundsätzlich unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zu ermöglichen.

Vgl. KG Berlin, Beschluss vom 12. Februar 1985 - 5 Ws (B) 472/84 -, LMRR 1985, 11 = LRE 18, 44; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102 (Stand: Juli 2012), § 44 Rn. 16, 26; Meyer, in: Meyer/ Streinz, LFGB/BasisVO/HCVO, 2. Aufl. 2012, § 44 LFGB Rn. 6, 11, jeweils m.w.N.

Diesen Vorgaben hat der Antragsteller nicht genügt. Bei der Überprüfung der Räume an der Klever Straße 26 in Moers, deren Inhaber im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 LFGB der Antragsteller ist, am 19. September 2017 konnte ein Raum nicht geöffnet werden, zu dem auch der anwesende Vorsitzende des Vereins keinen Schlüssel besaß. Bei einer weiteren Kontrolle am 18. Oktober 2017 konnten dieser Raum sowie vier von fünf Kühlschränken nicht überprüft werden, da diese verschlossen waren und nach Angaben der anwesenden Helferinnen nur die abwesende Frau L. , Mitglied des Vorstands des Antragstellers, über einen Schlüssel verfügte.

bb) Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Antragsgegner habe verkannt, dass ihm Ermessen eröffnet sei.

Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 882/2004 verpflichtet die zuständige Behörde, bei Feststellung eines Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht Maßnahmen zu ergreifen, und räumt ihr (nur) hinsichtlich der Art der Maßnahmen eine Spielraum ein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2014 - 13 B 1250/14 -, juris, Rn. 16; Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. April 2015 - 20 ZB 15.106 -, juris, Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2014 - 9 S 1273/13 -, juris, Rn. 26.

Das EU-Recht unterscheidet nicht wie das deutsche Recht streng zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite und Ermessen auf der Rechtsfolgenseite.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 1 C 37.14 -, juris, Rn. 19; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40 Rn. 8, jeweils m.w.N.

Dessen ungeachtet besteht Einigkeit, dass bei der Anwendung des EU-Rechts der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist.

Vgl. zu Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004: OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2014 - 13 B 1250/14 -, juris, Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2014 - 9 S 1273/13 -, juris, Rn. 26.

Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob darüber hinaus bei der Überprüfung von Maßnahmen deutscher Behörden, die EU-Recht anwenden, die Regeln des deutschen Rechts zur Kontrolle von Ermessensentscheidungen gelten.

Vgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40 Rn. 10, 54 m.w.N.; zum Beurteilungsspielraum BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 1 C 37.14 -, juris, Rn. 21.

Denn der Antragsgegner hat durch die Wahl einer konkreten, auf den Einzelfall abgestimmten Anordnung zum Ausdruck gebracht, dass ihm der eröffnete Spielraum bewusst war, und zudem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet.

Die angeordnete Maßnahme ist geeignet, die effektive Überwachung der Einhaltung lebensmittelrechtlicher Vorschriften zu gewährleisten, indem sie die unverzügliche Zugänglichkeit aller Bereiche sichert, in denen der Antragsteller Lebensmittel lagert.

Es kann offen bleiben, ob die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nach § 44 Abs. 1 LFGB während der Betriebszeiten stets die Anwesenheit einer Person voraussetzt, die dem kontrollierenden Beamten Zugang zu allen Räumen und Zugriff auf den Inhalt aller Behältnisse verschaffen kann, oder ob es mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall genügen kann, dass eine Person, die über alle erforderlichen Schlüssel verfügt, zuverlässig in einer Zeitspanne herbeigerufen werden kann, welche den Ablauf der Kontrolle nicht unzumutbar beeinträchtigt.

Denn der Antragsteller hat jedenfalls nicht hinreichend dargelegt, dass in seinem Fall die vorgesehene Rufbereitschaft die effektive Überwachung sicherstellt. Zwar hat er vorgetragen, mindestens eine der drei in der aushängenden Schlüsselliste mit Telefonnummern benannten Personen sei schnell zu erreichen. Es fehlt aber an konkreten Angaben dazu, in welcher Zeitspanne regelmäßig eine dieser Personen vor Ort sein kann. So ist offen geblieben, wie lange die benannten Personen für die Anreise zu den Räumen an der L1. Straße .. in N. benötigen, wie der Antragsteller sicherstellt, dass mindestens eine dieser Personen während der Öffnungszeiten der Tafel erreichbar und in der Lage ist, sich im Bedarfsfall sofort dorthin zu begeben. Ohne Kenntnis dieser Informationen kann nicht angenommen werden, dass das Herbeirufen einer der benannten Personen eine Kontrolle nicht nur unzumutbar verzögern würde. Vielmehr dürfte es bei lebensnaher Betrachtung nur unter sehr günstigen Umständen, d.h. bei sehr kurzer von der herbeigerufenen Person zurückzulegender Wegstrecke und Lebensumständen, die stets ein sofortiges Aufbrechen zulassen, möglich sein, eine unzumutbare Verzögerung der Kontrolle zu vermeiden.

Dem Antragsteller ist es unter Berücksichtigung seiner vorgetragenen Belange auch zumutbar, dafür Sorge zu tragen, dass während der Öffnungszeiten eine Person vor Ort ist, die Zugriff auf alle Räume und Behältnisse, insbesondere Kühlschränke hat. Es ist ein berechtigtes Interesse des Antragstellers daran anzuerkennen zu vermeiden, dass Lebensmittel und Materialien entwendet werden. Dieses Interesse deckt sich mit dem gemeinnützigen Zweck, die gespendeten Lebensmittel möglichst vollständig Bedürftigen zur Verfügung zu stellen. Es belastet den Antragsteller indes nicht im Übermaß, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, damit zugleich die im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotene Überwachung effektiv durchgeführt werden kann. Selbst wenn es sich unter den gegebenen Umständen nicht einrichten lässt, dass stets eine der drei mit Schlüsseln ausgestatteten Personen vor Ort ist, dürfte es beispielsweise möglich sein, jeweils einen der an einem Tag anwesenden Helfer zu bestimmen, der zuverlässig ist, Zugriff auf alle Räume und Kühlschränke hat und Sorge dafür trägt, dass die Spenden nur zweckentsprechend ausgegeben werden.

III. Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils aus § 154 Abs. 2 VwGO und beruht hinsichtlich des übereinstimmend für in der Hauptsache erledigten Teils auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Insoweit entspricht es billigem Ermessen, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da er die betroffenen Anordnungen in Ziffern 1, 5, 8 und 9 der Ordnungsverfügung nach ausführlicher Erörterung im Termin am 27. April 2018 akzeptiert hat.

IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.