Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1316/18

Gründe:

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Gründe geben Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. März 2017 ist begründet.

I. Es kann offen bleiben, ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt. Denn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 ist jedenfalls aus den nachstehenden materiellen Gründen wiederherzustellen.

II. Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung hat das Verwaltungsgericht zutreffend das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Ordnungsverfügung mit dem Suspensivinteresse des Antragstellers abgewogen und diese Interessenabwägung an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache ausgerichtet.

Jedoch erweist sich die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. März 2017 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.

Der angefochtenen Ordnungsverfügung steht die dem Antragsteller erteilte bestandskräftige tierschutzrechtliche Erlaubnis zum Vermitteln und Abgeben von Hunden und Katzen, die in das Inland verbracht oder eingeführt worden sind, gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vom 31. Juli 2014, geändert durch Bescheide vom 25. August 2014 sowie vom 31. August 2016 und verlängert durch Bescheid vom 31. Juli 2017, entgegen.

Ein Verwaltungsakt, der eine Regelung trifft, die einem anderen Verwaltungsakt widerspricht, der wirksam bleibt, insbesondere nicht zugleich ausdrücklich oder konkludent aufgehoben wird, ist deswegen rechtswidrig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, juris, Rn. 15; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 43 Rn. 43.

1. Die Ordnungsverfügung vom 13. März 2017, mit der dem Antragsteller auferlegt wurde, künftig dafür Sorge zu tragen, dass Hunde innergemeinschaftlich nur verbracht werden, wenn sie von einer über TRACES erzeugten amtstierärztlichen Bescheinigung begleitet werden, widerspricht der Erlaubnis vom 31. Juli 2014 in der Fassung der Bescheide vom 25. August 2014 und vom 31. August 2016.

Der neugefassten Erlaubnis ist nach dem maßgeblichen objektiven Gehalt, die - wohl rechtswidrige - Regelung zu entnehmen, dass der Antragsteller von der Verpflichtung, beim Verbringen eines Hundes oder einer Katze TRACES-Dokumente mitzuführen, befreit wird. Nebenbestimmung Nr. 10 in der ursprünglichen Fassung des Bescheides vom 31. Juli 2014 sah vor, dass über die Aufnahme und Abgabe der Hunde und Katzen Aufzeichnungen zu führen waren, aus denen sich u.a. die Nummer der das jeweilige Tier begleitenden TRACES-Bescheinigung ergeben musste. Nach Nebenbestimmung Nr. 11 waren die ausgestellten Gesundheitszertifikate und TRACES-Dokumente der einzelnen Verbringung zuzuordnen und zu dokumentieren. Diese Nebenbestimmungen wurden auf Betreiben des Antragstellers mit dem Änderungsbescheid vom 25. August 2014 unter Aufhebung der Nebenbestimmung Nr. 11 durch eine neugefasste Nebenbestimmung Nr. 10 ersetzt, wonach ein Transportpapier mitzuführen ist, in dem Herkunft, Eigentümer, Versandort, Beginn der Beförderung, Bestimmungsort sowie die geplante Dauer der Beförderung aufgezeichnet sind. Zwar trifft die Erlaubnis mit der neugefassten Nebenbestimmung Nr. 10 dem Wortlaut nach weder eine positive noch eine negative Regelung zum Mitführen von TRACES-Dokumenten. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich aber, dass eine Freistellung des Antragstellers von der Verpflichtung zum Mitführen dieser Bescheinigungen beabsichtigt ist. Nach der Begründung des Bescheides vom 25. August 2014 soll die neugefasste Nebenbestimmung an die Stelle der vorherigen Regelungen treten und deren Zweck erfüllen, die Rückverfolgbarkeit des Verbleibs der Hunde und Katzen zu ermöglichen. Mit der Änderung entsprach der Antragsgegner dem Wunsch des Antragstellers, keine TRACES-Bescheinigung vorlegen zu müssen, da es ihm - nach seinen Angaben - nicht möglich war, solche in Griechenland zu erlangen.

Der Auslegung, dass der Antragsgegner mit dem Änderungsbescheid vom 25. August 2014 den Antragsteller verbindlich von dem Mitführen von TRACES-Bescheinigungen freigestellt hat, steht nicht entgegen, dass die Beteiligten daneben informell vereinbart haben, dass der Antragsteller das Verbringen eines Tieres nach Deutschland jeweils 24 Stunden zuvor dem Antragsgegner formlos anzeigt. Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob diese Vereinbarung als bloße für den Antragsgegner unverbindliche Duldung einer von der Rechtslage abweichenden Vorgehensweise einzuordnen ist. Denn jedenfalls gilt dies nicht für die durch förmlichen Änderungsbescheid vorgenommene Streichung der Nebenbestimmungen Nr. 10 und 11 zur Erlaubnis und der damit verbundenen Freistellung vom dem Erfordernis einer TRACES-Bescheinigung.

2. Der Antragsgegner hat die Erlaubnis vom 31. Juli 2014 in der Fassung der Bescheide vom 25. August 2014 und vom 31. August 2016 auch nicht durch die angefochtene Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 hinsichtlich der Freistellung von dem Mitführen von TRACES-Bescheinigungen teilweise aufgehoben. Eine ausdrückliche Aufhebung ist der Ordnungsverfügung nicht zu entnehmen. Mit der Ordnungsverfügung wurde die Erlaubnis auch nicht konkludent teilweise aufgehoben. Eine konkludente teilweise Aufhebung ist grundsätzlich möglich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 6 C 20.05 -, juris, Rn. 100 m.w.N.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 244 m.w.N.

Es ist aber nicht in jedem Erlass einer widersprechenden Entscheidung eine konkludente Aufhebung zu erblicken. Vielmehr muss der Wille, den vorausgegangenen Verwaltungsakt aufzuheben, erkennbar sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 6 C 20.05 -, juris, Rn. 100 m.w.N.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 246 m.w.N.

Daran fehlt es hier. Zwar hat der Antragsgegner in der Begründung der Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 den ursprünglichen Inhalt der Erlaubnis vom 31. Juli 2014 und die Änderung der Nebenbestimmungen Nr. 10 und 11 durch Bescheid vom 25. August 2014 dargestellt und mitgeteilt, auf Weisung der Aufsichtsbehörde rücke er von der bisherigen Praxis ab. Aus der Verfügung geht aber nicht hervor, dass damit die Erlaubnis geändert bzw. teilweise aufgehoben werden soll. Vielmehr hat sich der Antragsgegner auf die Ermächtigung zum Erlass von Ordnungsverfügungen aus § 24 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Vorbeugung vor und Bekämpfung von Tierseuchen (Tiergesundheitsgesetz - TierGesG) berufen und ist dem Bescheid auch im Übrigen zu entnehmen, dass dieser neben der Erlaubnis stehen soll. Für diese Intention des Antragsgegners spricht des Weiteren, dass er in dem Bescheid vom 31. Juli 2017, mit dem die tierschutzrechtliche Erlaubnis verlängert wurde, von einer Änderung abgesehen und stattdessen den Hinweis aufgenommen hat, die Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 bleibe von dem Verlängerungsbescheid unberührt.

Für die Anordnung in der Ordnungsverfügung wäre mithin nur Raum, wenn der Antragsgegner die Erlaubnis auf der Grundlage der §§ 48 oder 49 VwVfG NRW mit Wirkung für die Zukunft teilweise geändert hätte, was - wie dargelegt - nicht geschehen ist.

III. Wenngleich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 schon aus den unter II. dargelegten Gründen wiederherzustellen ist und es damit auf die weiteren mit dem Beschwerdevorbringen geäußerten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Ordnungsverfügung nicht ankommt, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Fortgang auf Folgendes hin:

1. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts dürfte § 8 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das innergemeinschaftliche Verbringen sowie die Einfuhr und Durchfuhr von Tieren und Waren (Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung - BmTierSSchV) auf die von dem Antragsteller durchgeführten Transporte von Hunden und Katzen von Griechenland und anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar sein.

Die Regelung dürfte nicht auf der Grundlage der Abgrenzungsnorm des § 1 Abs. 3 BmTierSSchV durch die Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 576/2013 vom 12. Juni 2013 über die Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 998/2003 verdrängt werden. Art. 6 dieser Verordnung erlaubt das Verbringen von Hunden und Katzen von einem Mitgliedstaat in einen anderen, wenn sie gekennzeichnet und gegen Tollwut geimpft sind, weitere Gesundheitsanforderungen erfüllen und für sie ein Ausweis nach näherer Maßgabe mitgeführt wird. Eine amtstierärztliche Bescheinigung nach dem TRACES-System ist danach nicht erforderlich. Die Verordnung findet aber nur auf die Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken Anwendung (Art. 2 Abs. 1). Nach den Definitionen der Begriffe „Verbringung zu anderen als Handelszwecken“, „Heimtier“ und „Halter“ in Art. 3 der Verordnung (EU) Nr. 576/2013 setzt das voraus, dass das Tier von seinem Halter oder einer ermächtigten Person bei der Verbringung mitgeführt wird. Halter kann dabei nur eine natürliche Person sein. Der Antragsteller als juristische Person kommt damit als Halter nicht in Betracht. Da nur der Halter eine andere natürliche Person zur Verbringung ermächtigen kann, ist dies dem Antragsteller ebenfalls nicht möglich.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - C-301/14 -, juris, Rn. 39; BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2016 - 3 C 23.15 -, juris, Rn. 17.

Aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen dürfte es zweifelhaft sein, dass die Person, die das Tier beim Verbringen nach Deutschland begleitet, als Halter im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 576/2013 einzuordnen ist. Ferner dürfte keine „Verbringung zu anderen als Handelszwecken“ (Art. 3 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 576/2013) vorliegen, die weder den Verkauf eines Heimtieres noch den Übergang des Eigentums an diesem bezwecken darf. Nach der Vorgehensweise des Antragstellers werden die nach Deutschland verbrachten Tiere dauerhaft an Dritte, sog. Paten, abgegeben. Die Verordnung soll es allein dem Halter oder einer von ihm bevollmächtigten Person ermöglichen, Heimtiere ohne großen bürokratischen Aufwand - etwa auf einer Urlaubsreise - mitzuführen. Sie soll dagegen nicht die Verbringung von Tieren zum Zweck der Abgabe an Dritte erleichtern. Daher dürfte es für den „Eigentumsübergang“ im Sinne der Verordnung unerheblich sein, dass der Antragsteller nach der Gestaltung seiner Patenschaftsverträge den Paten die Tiere nicht im sachenrechtlichen Sinne übereignet und das Eigentum nach § 985 BGB bei ihm verbleibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2016 - 3 C 23.15 -, juris, Rn. 18.

2. Dagegen dürfte § 8 Abs. 1 Satz 1 BmTierSSchV kein gewerbsmäßiges innergemeinschaftliches Verbringen im Sinne des § 4 BmTierSSchV voraussetzen. Letztgenannte Vorschrift begründet eine Pflicht zur Anzeige und Registrierung u.a. für Betriebe, die gewerbsmäßig Tiere innergemeinschaftlich verbringen. Diese Pflicht war Gegenstand der vorstehend zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich der Antragsgegner in der Begründung der Ordnungsverfügung vom 13. März 2017 gestützt hat. Abgesehen davon, dass im Einzelfall §§ 4 und 8 BmTierSSchV nebeneinander anwendbar sein können, ist keine zwingende Verbindung zwischen den Normen ersichtlich. Daher können - vom Verwaltungsgericht nur hilfsweise angestellte - Überlegungen zur Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit des Antragstellers dahinstehen.

3. Unbeschadet der im konkreten Fall entgegenstehenden Erlaubnis vom 31. Juli 2014 in der aktuellen Fassung dürfte der Antragsteller nach § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anlage 3 Nr. 7 Spalte 2 BmTierSSchV abstrakt verpflichtet sein sicherzustellen, dass beim Verbringen von Hunden und Katzen aus anderen EU-Mitgliedstaaten nach Deutschland eine amtstierärztliche Bescheinigung mitgeführt wird, die in Übereinstimmung mit dem TRACES-System erstellt wurde. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BmTierSSchV dürfen Tiere und Waren der in Anlage 3 Spalte 1 der Verordnung genannten Arten oder Verwendungszwecke innergemeinschaftlich nur verbracht werden, wenn sie von einer dort für sie in Spalte 2 genannten gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebenen Bescheinigung begleitet sind. Anlage 3 Nr. 7 BmTierSSchV schreibt für Hunde und Hauskatzen vor, dass neben einem Heimtierausweis, aus dem u.a. hervorgeht, dass das Tier eine Tollwutimpfung erhalten hat, eine amtstierärztliche Bescheinigung nach Muster des Anhangs E Teil 1 der Richtlinie 92/65/EWG in der jeweils geltenden Fassung mitzuführen ist. Diese Bestimmung des deutschen Rechts gilt für den Antragsteller unmittelbar.

Aus der Entscheidung 2004/292/EG der Kommission vom 30. März 2004 zur Einführung des TRACES-Systems und zur Änderung der Entscheidung 92/486/EWG und aus dem zugrunde liegenden Art. 20 der Richtlinie 90/425/EWG vom 26. Juni 1990 zur Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im Handel mit lebenden Tieren und Erzeugnissen innerhalb der Union im Hinblick auf den Binnenmarkt folgt keine über die nationale Regelung hinausgehende Verpflichtung des Antragstellers. Daher kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Art. 20 der Richtlinie 90/425/EWG an die Europäische Kommission und die Entscheidung der Kommission an die Mitgliedstaaten, also beide Bestimmungen nicht unmittelbar an den Einzelnen gerichtet sind. Die Entscheidung 2004/292/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, sich am TRACES-System zu beteiligen, insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass Teile I und II der Veterinärbescheinigungen für den Handel erfasst werden (Art. 3 Abs. 2 lit. a). Damit betrifft die Entscheidung - ebenso wie die Verordnung (EG) Nr. 599/2004 der Kommission vom 30. März 2004 zur Festlegung einheitlicher Musterbescheinigungen und Kontrollberichte für den innergemeinschaftlichen Handel mit Tieren und Erzeugnissen tierischen Ursprungs - Einzelheiten des Austauschs zwischen den Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit der Verbringung von Tieren, insbesondere die Ausgestaltung der mitzuführenden amtstierärztlichen Bescheinigung. Diese Verwaltungsregelungen haben keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Antragsteller. Ihm wird über die Verpflichtung aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anlage 3 Nr. 7 Spalte 2 BmTierSSchV, eine amtstierärztliche Bescheinigung nach Muster des Anhangs E Teil 1 der Richtlinie 92/65/EWG in der jeweils geltenden Fassung mitzuführen, hinaus keine weitergehende Verpflichtung auferlegt.

4. Der aus der Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung folgenden Verpflichtung des Antragstellers zum Mitführen einer dem TRACES-System entsprechenden amtstierärztlichen Bescheinigung dürfte - auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit - nicht entgegenstehen, dass die zuständigen Stellen in Griechenland dem Antragsteller nach seinen Angaben von Einzelfällen abgesehen die TRACES-Bescheinigungen nicht ausstellen. Dem Antragsteller ist es grundsätzlich möglich, in Griechenland TRACES-Bescheinigungen zu erlangen. Das ergibt sich aus einer vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 vorgelegten Aufstellung. Sollte in Griechenland ein Defizit der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben bestehen, müsste der Antragsteller erforderlichenfalls die Ausstellung der Bescheinigungen dort gerichtlich durchsetzen. Dies kann aber nicht zu einer Herabsetzung der Anforderungen an das Verbringen der Tiere nach deutschem Recht führen. Der Antragsteller hat zwar vorgetragen, alle Bemühungen, die griechischen Stellen zur Ausstellung der Bescheinigungen zu bewegen, seien gescheitert. Aus seinem Vorbringen ergibt sich aber nicht, dass er vergeblich gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 3 GKG und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die Einwände nicht erhoben worden sind.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.