Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1328/15

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten um die Vereinbarkeit der im Land Nordrhein-Westfalen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs verlangten Tariftreue gegenüber sog. „repräsentativen“ Tarifverträgen mit der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG).

1. Der Kläger ist ein in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins verfasster Arbeitgeberverband mit Sitz in Köln. Er vertritt bundesweit die tariflichen sowie arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Belange von gegenwärtig 97 Mitgliedsunternehmen der Eisenbahn-, Berg- und Seilbahn- sowie Kraftverkehrsbranche, die teilweise auch im Land Nordrhein-Westfalen tätig sind und dort insbesondere Leistungen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) erbringen.

Nach der Satzung des Klägers kann jede natürliche oder juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts die Mitgliedschaft erwerben, soweit sie eine Eisenbahn des öffentlichen oder nichtöffentlichen Verkehrs, eine Bahn besonderer Bauart, eine Berg- oder Seilbahn oder ein Kraftverkehrsunternehmen besitzt oder betreibt. Dasselbe gilt für Beteiligungsgesellschaften von Verbandsmitgliedern und der Deutsche Bahn AG sowie für natürliche oder juristische Personen, deren Geschäftstätigkeit darauf gerichtet ist, Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an Mitglieder des Verbands im vorstehenden Sinne zu überlassen, soweit die Arbeitnehmerüberlassung überwiegend an die Mitglieder des Verbands erfolgt. Alle Mitglieder haben die gleichen satzungsmäßigen Rechte und können ihre Mitgliedschaft jederzeit durch eine Austrittskündigung beenden. Tatsächlich handelt es sich bei der Mehrheit der Mitglieder um juristische Personen des öffentlichen Rechts oder um juristische Personen des Privatrechts, die im Wege unmittelbarer oder mittelbarer Unternehmensbeteiligungen entweder vollständig oder überwiegend im Eigentum öffentlich-rechtlicher (Gebiets-) Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts stehen.

Mit der Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und der Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft (EVG) hat der Kläger einen bundesweiten Flächentarifvertrag – den zuletzt durch Tarifvereinbarung vom 23. September 2016 geänderten sog. Eisenbahntarifvertrag (ETV) – abgeschlossen. Darüber hinaus hat der Kläger allein für seine im Land Nordrhein-Westfalen tätigen Mitgliedsunternehmen zur Zeit insgesamt 17 firmenbezogene Verbandstarifverträge vereinbart, die teilweise inhaltlich an den ETV angelehnt sind, aber eine mehr oder weniger große Zahl von Modifikationen enthalten.

Mit § 4 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Januar 2012 (GV NRW S. 17) – im Folgenden: TVgG NRW (2012) – verpflichtete der Beklagte erstmals alle öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB, öffentliche Aufträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene künftig nur an Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichteten, ihren Beschäftigten mit Ausnahme der Auszubildenden bei der Ausführung der Leistung mindestens das im Land Nordrhein-Westfalen für diese Leistung in einem der einschlägigen und „repräsentativen“ mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifverträge vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. Fehlte eine solche Verpflichtungserklärung bei Angebotsabgabe und wurde sie nicht spätestens nach Fristsetzung vom Bieter vorgelegt, war das Angebot nach § 8 Abs. 2 TVgG NRW (2012) von der Wertung auszuschließen.

Welche Tarifverträge als „repräsentativ“ anzusehen waren, hatte gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW (2012) das für Arbeit zuständige Ministerium durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Bei der Feststellung der Repräsentativität eines Tarifvertrages war nach § 21 Abs. 2 TVgG NRW (2012) auf die Bedeutung des Tarifvertrages für die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer abzustellen. Hierbei konnte insbesondere auf die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Beschäftigten (Nr. 1) oder die Zahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat (Nr. 2), Bezug genommen werden. Auf dieser Grundlage erklärte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen durch die Verordnung zur Feststellung der Repräsentativität von Tarifverträgen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs vom 31. Oktober 2012 (GV NRW S. 552) – im Folgenden: RepTVVO (2012) – den durch den Kommunalen Arbeitgeberverband Nordrhein-Westfalen (KAV NRW) geschlossenen Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe vom 25. Mai 2001 in der zuletzt am 9. Mai 2012 geänderten Fassung für den ÖPNV-Bereich Straße sowie 13 weitere Tarifverträge im Bereich des Schienenverkehrs für repräsentativ. Die durch den Kläger seinerzeit vereinbarten Tarifverträge wurden nicht für repräsentativ erklärt.

2. Am 6. März 2013 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben, mit der er die gerichtliche Feststellung begehrt hat, dass ihn die RepTVVO (2012) in seiner durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit verletze und nichtig sei. Die §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW (2012) stellten bereits keine formell und materiell verfassungskonforme Verordnungsermächtigung dar. Der Beklagte verfüge nicht über die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass einer Tariftreueregelung, wie sie in §§ 4 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 TVgG NRW (2012) Ausdruck gefunden habe. Die Regelung der Tariftreue sowie die damit verbundene Verordnungsermächtigung seien ferner zu unbestimmt und genügten nicht den Vorgaben des Art. 20 Abs. 3 GG sowie des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Regelung verstoße darüber hinaus gegen Art. 31 GG i.V.m. § 2 Abs. 1 TVG und §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG sowie gegen Art. 31 GG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG, weil sie sich über die Wirkung der Rechtsnormen von Tarifverträgen hinwegsetze und mit der Einführung des Merkmals der Repräsentativität über die Tariffähigkeit von Koalitionen bestimme. Insbesondere aber begründe die Regelung einen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit des Klägers, der in seiner Betätigungsfreiheit, vor allem mit Blick auf das Ausverhandeln der Vergütung, erheblich beeinträchtigt und in seinem Bestand gefährdet werde. Die aufgrund von §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW (2012) erlassene Rechtsverordnung vertiefe diese Grundrechtsverletzung. Der Beklagte habe sich ausschließlich von den Arbeitnehmerzahlen bei der Feststellung des repräsentativen Tarifvertrags leiten lassen und andere Aspekte, etwa ob bestimmte Tarifverträge in einem bestimmten regionalen Bereich oder innerhalb eines abgrenzbaren Bereichs des ÖPNV besondere Bedeutung aufwiesen, gänzlich außen vor gelassen. Gerade aber im ländlichen Bereich sei die Bedeutung der durch den Kläger vereinbarten Tarifverträge besonders groß. Eine derartige Bevorzugung größerer Koalitionen sei auch nicht zur Beseitigung eines konkreten Missstandes erforderlich. Insbesondere werde der mit dem Tariftreue- und Vergabegesetz bezweckte Schutz vor Niedriglöhnen bereits mit dem Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns sichergestellt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die aufgrund des § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW vom 10. Januar 2012 erlassene Verordnung zur Feststellung der Repräsentativität von Tarifverträgen im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs (RepTVVO) vom 31. Oktober 2012 den Kläger in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt und nichtig ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig, da die beanstandete Rechtsverordnung weder einen Verwaltungsakt darstelle, dessen Nichtigkeit nach § 43 VwGO festgestellt werden könne, noch werde durch sie ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten als Normgeber begründet. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet, da der Kläger nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt werde. Die Verordnung beruhe auf einer verfassungsgemäßen, hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage, zu deren Erlass der Beklagte sich auf seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz aus Art. 70, 72, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG berufen könne. Die Regelung verstoße auch nicht gegen Art. 31 GG. Insbesondere bleibe § 2a Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 97 ArbGG unberührt, wonach die Tariffähigkeit von Koalitionen in einem besonderen Verfahren vor den Arbeitsgerichten überprüft werde. Denn weder die Tariffähigkeit noch die koalitionsmäßige Betätigung des Klägers würden durch das Repräsentativitätserfordernis eingeschränkt. Auch stehe die Tariftreueregelung nicht im Konflikt mit den gesetzlichen Regelungen zur normativen Geltung tarifvertraglicher Regelungen nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Art. 9 Abs. 3 GG sei ebenfalls nicht verletzt. Es läge bereits kein Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit vor. Ein etwaiger Eingriff wäre zudem durch die mit dem Gesetz verfolgten Ziele – Schutz der Arbeitgeber vor einem über die Lohnkosten finanzierten Verdrängungswettbewerb, Schutz der Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping, Schutz der Sozialversicherung vor den Kosten für Transferleistungen und Schutz des Tarifsystems vor einer lohnkostenmotivierten Verdrängung von Tarifverträgen – gerechtfertigt.

Mit Urteil vom 30. April 2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Die durch den Kläger erhobene Feststellungsklage sei nicht statthaft, weil es zwischen dem Kläger und dem Beklagten an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehle. Dabei könne dahinstehen, ob durch die beanstandete Rechtsverordnung in dem Sinne unmittelbar in die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit einer mit ihrem Tarifabschluss unberücksichtigt gebliebenen Koalition eingegriffen werde, dass mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Rechtsschutz gegen sog. „self-executing-Normen“ ausnahmsweise von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen der Koalition und dem Beklagten als Normgeber auszugehen sei. Jedenfalls der Kläger könne durch die beanstandete Rechtsverordnung nicht in seiner Koalitionsfreiheit beeinträchtigt sein, weil er als ganz überwiegend durch in öffentlicher Hand liegende Mitgliedsunternehmen beherrschter Arbeitgeberverband gar nicht grundrechtsfähig sei. Aus demselben Grunde fehle dem Kläger zudem die für die Erhebung der Feststellungsklage erforderliche Klagebefugnis.

Art. 9 Abs. 3 GG schütze, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Bestimmung in Art. 19 Abs. 3 GG bedürfe, als sog. „Doppelgrundrecht“ nicht nur das Recht des Einzelnen, zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, sondern auch die Koalition selbst. Die individualrechtliche und kollektivrechtliche Dimension des Grundrechts stünden zwar nicht in einem Rang- und Ableitungsverhältnis zueinander; dies erübrige aber gleichwohl nicht eine selbstständige Prüfung der Grundrechtsfähigkeit einer Koalition. Diese Beurteilung richte sich im Ausgangspunkt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Danach seien juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht grundrechtsberechtigt, sondern als Adressaten der Grundrechte grundrechtsverpflichtet. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den Bereich, in dem juristische Personen des öffentlichen Rechts öffentliche Aufgaben wahrnähmen, aber auch für deren Tätigkeit außerhalb des Bereichs der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, wenn sich die juristischen Personen des öffentlichen Rechts hierbei in keiner grundrechtstypischen Gefährdungslage befänden. Nichts anderes gelte, wenn ein Verwaltungsträger im Fall einer sog. „Eigengesellschaft“ in der Rechtsform des Privatrechts handle, weil er sich nicht durch einen bloßen Rechtsformwechsel selber die Grundrechtsberechtigung verleihen können dürfe. Bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in teils staatlicher, teils privater Trägerschaft hänge die Grundrechtsberechtigung davon ab, ob eine Mehrheitsbeteiligung des Staates vorliege bzw. eine Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand anzunehmen sei. Solange dies der Fall sei, sei die Grundrechtsfähigkeit zu verneinen. Diese Grundsätze seien auch für die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit einer Koalition nach Art. 9 Abs. 3 GG heranzuziehen.

Nach diesem Maßstab sei der Kläger nicht grundrechtsfähig, weil er als eingetragener Verein mehrheitlich durch in öffentlicher Hand liegende, selbst nicht grundrechtsfähige Mitgliedsunternehmen beherrscht werde. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei 95 der seinerzeit insgesamt 105 Mitgliedsunternehmen die Grundrechtsfähigkeit abzusprechen, weil sie ihrerseits ganz oder überwiegend von öffentlich-rechtlichen Körperschaften beherrscht würden und mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs auch eine öffentliche Aufgabe wahrnähmen. Die für Kirchen, Universitäten und Rundfunkanstalten anerkannten Ausnahmen zur Grundrechtsfähigkeit öffentlich-recht-licher Einrichtungen seien auf die Tätigkeit dieser Mitgliedsunternehmen nicht übertragbar. Auch könne dahinstehen, ob – analog zu der durch das Bundesver-waltungsgericht mit Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG begründeten Grundrechtsfähigkeit der Deutsche Telekom AG – aus Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG eine Grundrechts-fähigkeit von Tochterunternehmen der im Eigentum des Bundes stehenden Deutsche Bahn AG anzunehmen sei. Dies beträfe allein zwei Mitgliedsunternehmen des Klägers und ändere an den Mehrheitsverhältnissen nichts Grundlegendes. Im Übrigen komme es wegen des durch die Feststellungsklage verlangten konkreten und überschaubaren Sachverhalts als Bezugspunkt des Feststellungsbegehrens richtigerweise ohnehin nur auf die tatsächliche Tätigkeit des Klägers im Geltungsbereich des Tariftreue- und Vergabegesetzes an. In Nordrhein-Westfalen vertrete der Kläger gegenwärtig ausschließlich die Interessen von 6 Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, 11 gemischt-öffentlichen Unternehmen und einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, an welchem die öffentliche Hand mit 75 Prozent beteiligt sei. Auch habe der Kläger nicht geltend gemacht, dass eines seiner privat beherrschten Mitgliedsunternehmen künftig Leistungen in Nordrhein-Westfalen erbringen wolle.

3. Hiergegen hat der Kläger am 22. Mai 2015 die durch das Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt.

Mit Wirkung zum 30. April 2016 hat das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen aufgrund von §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW (2012) die Verordnung zur Feststellung der Repräsentativität von Tarifverträgen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs vom 5. April 2016 (GV NRW S. 196) – im Folgenden: RepTVVO (2016) – erlassen, die die mit der Klage ursprünglich beanstandete RepTVVO (2012) ersetzt. Mit der Rechtsverordnung hat das Ministerium 6 Tarifverträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf der Straße sowie weitere 19 Tarifverträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf der Schiene für repräsentativ erklärt. Die durch den Kläger vereinbarten Tarifverträge sind erneut nicht berücksichtigt worden. Das TVgG NRW (2012) selbst ist zunächst durch das Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentliche Aufträge vom 31. Januar 2017 (GV NRW S. 273) und sodann durch das aufgrund von Art. 2 des Gesetzes zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I – vom 22. März 2018 (GV NRW S. 172) mit Wirkung zum 30. April 2018 eingeführte Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Mindestlohn bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – im Folgenden: TVgG NRW (2018) – ersetzt worden. Dabei sind die maßgeblichen Vorschriften – bei Modifizierungen im Einzelnen – im Kern vergleichbar geblieben. § 2 Abs. 2 TVgG NRW (2018) verpflichtet bei öffentlichen Aufträgen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene das beauftragte Unternehmen, seinen Beschäftigten mit Ausnahme der Auszubildenden bei der Ausführung des Auftrags wenigstens das in Nordrhein-Westfalen für diese Leistung in einem einschlägigen und „repräsentativen“ mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifvertrag vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. § 3 Abs. 1 TVgG NRW (2018) ermächtigt das für Arbeit zuständige Ministerium durch Rechtsverordnung festzulegen, welcher Tarifvertrag oder welche Tarifverträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs „repräsentativ“ sind. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 TVgG NRW (2018) ist bei der Feststellung der Repräsentativität eines oder mehrerer Tarifverträge auf die Bedeutung des oder der Tarifverträge für die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer abzustellen. Hierbei kann insbesondere auf die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Beschäftigten oder die Zahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag abgeschlossen hat, Bezug genommen werden.

Der Kläger hat seine Klage unter Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren eingetretenen Rechtsänderungen geändert, verfolgt sein ursprüngliches Klageziel aber der Sache nach weiter. Zur Begründung der Berufung trägt er im Wesentlichen vor: Anders als durch das Verwaltungsgericht angenommen sei die Klage zulässig. Als tariffähiger Arbeitgeberverband sei er selber ungeachtet der Grundrechtsfähigkeit seiner Mitglieder unmittelbar durch Art. 9 Abs. 3 GG berechtigt. Dieser schütze nämlich neben dem koalitionsfähigen Individuum – unabhängig von der Regelung des Art. 19 Abs. 3 GG und der hierzu entwickelten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen – auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer Organisation und ihrer Tätigkeit, soweit diese in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen liege. Das Verwaltungsgericht vermenge in unzulässiger Weise die zu Art. 19 Abs. 3 GG entwickelte „Durchgriffstheorie“ und die „Lehre vom Doppelgrundrecht“ des Art. 9 Abs. 3 GG. Aber auch auf dem Boden der allgemeinen Grundrechtslehre erweise sich die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit durch das Verwaltungsgericht als fehlerhaft. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lasse erkennen, dass die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des Privatrechts nur dann zu verneinen sei, wenn diese derart im Eigentum der öffentlichen Hand stehe, dass sie durch die öffentliche Hand beherrscht werde, und sie zudem bestimmungsgemäß öffentliche Aufgaben wahrnehme und in gerade dieser Funktion von dem angegriffenen Hoheitsakt betroffen sei. An diesen Voraussetzungen fehle es hier in zweifacher Weise. Zum einen werde er nicht in dem geforderten Sinne durch die öffentliche Hand beherrscht. Er sei privatrechtlich verfasst und werde durch einen Vorstand geleitet, dem die laufenden Geschäfte oblägen. Die Mitglieder könnten lediglich über die Hauptversammlung Einfluss auf seine Tätigkeit nehmen. Ein für die Annahme eines Beherrschens erforderliches „Durchregieren“ der öffentlichen Hand in seinen Aufgabenbereich sei damit ausgeschlossen. Auch Art und Umfang des Einflusses der öffentlichen Hand auf die Mitgliedsunternehmen selbst ließen sich letztendlich nur durch eine Analyse der Satzungen der Mitgliedsunternehmen feststellen. Schließlich befinde sich die Mitgliederstruktur anders als bei einem typischen gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in einem steten Wandel. Für die Bejahung der Grundrechtsfähigkeit müsse es ausreichen, dass eine Mitgliedschaft privaten und öffentlichen Unternehmen gleichermaßen offenstehe. Zum anderen vernachlässige das Verwaltungsgericht die funktionale Differenzierung nach der Art der Aufgabenwahrnehmung. Ihm seien gerade keine hier in Rede stehenden hoheitlichen oder öffentlichen Aufgaben übertragen worden, aus denen sich eine Staatsnähe ergäbe, die ihrerseits einen Verzicht auf grundrechtliche Abwehrrechte erfordern bzw. rechtfertigen könnte. In diesem Sinne habe das Bundesverfassungsgericht etwa die Grundrechtsfähigkeit von Innungen ungeachtet ihrer Rechtsform nur für den Bereich der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben ausgeschlossen. Hiernach müsse auch seine Grundrechtsfähigkeit bejaht werden, weil er lediglich die Rechte seiner Mitglieder in ihrer Funktion als Arbeitgeber vertrete und damit – selbst wenn die Durchführung öffentlichen Personennahverkehrs als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren sein sollte – ausschließlich im Bereich nichtöffentlicher Aufgabenwahrnehmung tätig werde. Die öffentlich beherrschten Mitgliedsunternehmen befänden sich hier in einer Doppelrolle als grundrechtsgebundene Hoheitsträger einerseits und als grundrechtsberechtigte Arbeitgeber andererseits, die den auf arbeitsrechtlicher Grundlage beschäftigten Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes als Privatrechtssubjekte gegenüberträten. In ihrer Funktion als Arbeitgeber seien die Mitgliedsunternehmen hier wie ein Bürger der Normsetzung des Beklagten unterworfen. Im Übrigen sei die Klage aus den bereits erstinstanzlich darlegten Erwägungen weiterhin begründet. Auch das Verwaltungsgericht gehe ausweislich seines Vorlagebeschlusses vom 27. August 2015 in der Rechtssache 6 K 2793/13 von der Verfassungswidrigkeit der Tariftreubestimmungen aus, auch wenn das eingeleitete Normenkontrollverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen in Folge einer Hauptsachenerledigung im Ausgangsverfahren mit Beschluss vom 21. Juni 2016 – VerfGH 10/15 – ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden sei.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 30. April 2015 festzustellen, dass ihn die aufgrund von § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW vom 10. Januar 2012 erlassene und auch nach § 3 Abs. 1 TVgG NRW vom 22. März 2018 fortgeltende Verordnung zur Feststellung der Repräsentativität von Tarifverträgen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs vom 5. April 2016 in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt und nichtig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach seiner Rechtsauffassung hat das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die durch das Bundesverfassungsgericht zur Bestimmung der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen entwickelten Grundsätze seien auch für die Beurteilung der Grundrechtsberechtigung von Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG heranzuziehen. In systematischer Hinsicht stelle sich die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit als eine erweiterte Ausprägung der durch Art. 9 Abs. 1 GG garantierten Vereinigungsfreiheit dar. Ebenso wie die Vereinigungsfreiheit zugunsten eines gemeinsam verfolgten Zwecks nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen weitergehenden Schutz vermitteln könne als einem individuell verfolgten, könne die kollektive Dimension der Koalitionsfreiheit nicht losgelöst von der individuellen Dimension der Koalitionsfreiheit betrachtet werden. Insofern könne auch die Grundrechtsberechtigung einer Koalition nicht über diejenige ihrer Mitglieder hinausreichen, so dass der Kläger den „Durchgriff“ des Verwaltungsgerichts auf die Grundrechtsfähigkeit seiner Mitgliedsunternehmen zu Unrecht beanstande. Dabei komme es im Ergebnis auch nicht darauf an, ob sich der Grundrechtsschutz einer Koalition erst aus einem Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG oder unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG ergebe. Die fehlende Grundrechtsfähigkeit des Klägers sei letztendlich Folge des Umstandes, dass es sich bei der Mehrheit seiner Mitgliedsunternehmen um nach Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebundene Unternehmen in öffentlicher Hand handele; auf die Rechtsform des Klägers als juristische Person des Privatrechts dürfe es nicht ankommen. Das Verwaltungsgericht habe auch zu Recht auf die aktuelle und tatsächliche Mitgliederstruktur und nicht auf die Satzung des Klägers und die danach für private und öffentliche Unternehmen gleichermaßen eröffnete Mitgliedschaft abgestellt. Auf die Bestimmungen der Satzung könne es schon deshalb nicht ankommen, weil der Kläger es sonst selbst in der Hand hätte, durch Satzungsänderung über seine Grundrechtsfähigkeit zu entscheiden. Im Übrigen sei die tatsächliche Mitgliederstruktur historisch durch den traditionell als Teil der Daseinsvorsorge in öffentlicher Hand betriebenen ÖPNV bedingt und verhältnismäßig konstant. Die Frage der Grundrechtsfähigkeit des Klägers sei daher keineswegs von zufälligen „Momentaufnahmen“ abhängig. Im Übrigen verteidigt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Verfassungsmäßigkeit der mit dem Klageantrag angegriffenen Rechtsverordnung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist auch mit dem im Berufungsverfahren schon aus Gründen der Sachdienlichkeit gemäß §§ 91 Abs. 1 Alt. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässigerweise geänderten Klageantrag als unzulässig abzuweisen. Die Klage ist zwar als Feststellungsklage im Sinne von § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft (1.). Dem Kläger fehlt aber für die von ihm begehrte Feststellung einer Verletzung seiner Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG die auch für die Erhebung der Feststellungsklage entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis, weil er aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht grundrechtsfähig ist (2.).

1. Die Klage ist als Feststellungsklage im Sinne von § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft, weil zwischen den Beteiligten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Streit steht, an dessen baldiger Klärung der Kläger ein berechtigtes Interesse hat, ohne dass er für die Inanspruchnahme individuellen Rechtsschutzes auf gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangige Rechtsmittel zu verweisen wäre.

a) Zwischen dem Kläger und dem Beklagten steht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO im Streit. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses muss zudem ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 28 f., vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 –, BVerwGE 129, 199 = juris, Rn. 21, und – 7 C 13.06 –, NVwZ 2007, 1311 (1313) = juris, Rn. 2, und vom 23. Januar 1992 – 3 C 50.89 –, BVerwGE 89, 327 (329) = juris, Rn. 29 f.; Glaser, in: Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2013, § 43 Rn. 35; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 12; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 5.

Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Anders liegt es dagegen, wenn die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, in der Wirklichkeit gegebenen Sachverhalt streitig ist, so dass die Rechtmäßigkeit der Norm als – wenn auch streitentscheidende – Vorfrage aufgeworfen wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 24 f., vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 –, BVerwGE 129, 199 = juris, Rn. 20, und – 7 C 13.06 –, NVwZ 2007, 1311 (1313) = juris, Rn. 20, und vom 28. Juni 2000 – 11 C 13.99 –, BVerwGE 111, 276 (278) = juris, Rn. 29 f.; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 9, 9a; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 25.

Steht mit der Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in diesem Sinne auch die Frage nach der Gültigkeit einer Rechtsnorm im Raum, aus der die streitigen Rechte oder Pflichten unmittelbar folgen, eröffnet sich ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dabei grundsätzlich nicht zwischen dem Normgeber und dem Normadressaten, sondern zwischen dem Normadressaten und dem Rechtsträger der Vollzugsbehörde, die als Normanwender die im Streit stehende Rechtsnorm durchzusetzen oder ihre Befolgung zu überwachen hat. Hierfür ist ungeachtet des Umstandes, dass eine Norm „self-executing“ ist, d.h. dass sich aus ihr unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, hinreichend, dass für eine Vollzugsbehörde die Möglichkeit besteht, die Rechtsnorm gegenüber dem Normadressaten zu konkretisieren oder zu individualisieren und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse zu treffen. Ein auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichteter Rechtsbehelf des Normadressaten unmittelbar gegenüber dem Norm-geber kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Rechtsnorm un-mittelbar Rechte und Pflichten des Normadressaten begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug vorgesehen oder möglich ist, und effektiver Rechtsschutz für den Normadressaten nur im Verhältnis zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber gewährt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 28 ff., vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 –, BVerwGE 129, 199 = juris, Rn. 21 ff., und – 7 C 13.06 –, NVwZ 2007, 1311 (1313) = juris, Rn. 21 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2017 – 13 B 762/17 ‑, NVwZ-RR 2018, 54 (56) = juris, Rn. 13, und vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 –, NVwZ-RR 2018, 43 (44) = juris, Rn. 19; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 44; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 25 ff.; eingehend zum Ganzen zuletzt Engels, NVwZ 2018, 1001 ff. m.w.N.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Gegenstand des zwischen dem Kläger und dem Beklagten als Normgeber bestehendes Streits ist die Anwendung der beanstandeten Rechtsverordnung auf einen konkreten Sachverhalt, nämlich auf die Betätigung des Klägers als Arbeitgeberverband, die sich namentlich in der Vereinbarung eines bundesweiten Flächentarifvertrags sowie weiterer 17 firmenbezogener Verbandstarifverträge jeweils mit Bedeutung für die im Land Nordrhein-Westfalen im Bereich des ÖPNV tätigen Mitgliedsunternehmen des Klägers manifestiert. Streitig ist, ob der Beklagte von den Mitgliedsunternehmen des Klägers bei der Ausführung öffentlicher Aufträge im Bereich des ÖPNV die Zahlung eines in einem durch die beanstandete Rechtsverordnung für repräsentativ erklärten Tarifvertrag vorgesehenen Entgelts mit der Folge verlangen darf, dass die durch den Kläger vereinbarten Tarifverträge insoweit faktisch verdrängt würden, oder ob dem Kläger gegen die beanstandete Rechtsverordnung ein Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG zusteht. Mit der Feststellungsklage kann dabei auch ausnahmsweise ein Rechtsverhältnis unmittelbar gegenüber dem Normgeber festgestellt werden, weil die Rechtsverordnung im Hinblick auf das geltende gemachte Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG dem Kläger gegenüber einer weiteren Konkretisierung oder Individualisierung durch behördliche Anordnungen für den Einzelfall nicht zugänglich ist.

Dem Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses steht dabei unter den gegebenen Umständen auch nicht entgegen, dass die umstrittene Rechtsverordnung den Kläger selbst nicht unmittelbar zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet, weil das durch den Kläger gegenüber dem Beklagten behauptete Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich auch vor mittelbaren Beeinträchtigungen einer koalitionsgemäßen Betätigung schützt, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen klassischen Grundrechtseingriffen gleichkommen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. –, BVerfGE 146, 71 = juris, Rn. 135 f.; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 47 ff.; BSG, Urteil vom 17. Februar 2011 – B 10 EG 17/09 R –, SozR 4-7837 § 2 Nr. 7 = juris, Rn. 46; Jarass, in: ders./Pieroth, Grundgesetz, 14. Auflage 2014, Art. 9 Rn. 45.

Derartige mittelbare Beeinträchtigungen könnten sich hier etwa daraus ergeben, dass die durch den Beklagten verlangte Tariftreue zugunsten eines für repräsentativ erklärten Tarifvertrags gerade vor dem Hintergrund einer dominierenden Nachfragemacht öffentlicher Auftraggeber im Bereich des ÖPNV das Konkurrenz- und Kräfteverhältnis zwischen den in Nordrhein-Westfalen tätigen Koalitionen zu Lasten des Klägers verändert, weil nicht für repräsentativ erklärte Tarifverträge im Hinblick auf einen so zentralen Bereich wie die Entgeltregelungen weitgehend an Bedeutung verlieren.

Vgl. hierzu eingehend VG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 27. August 2015 – 6 K 2793/13 –, NWVBl. 2015, 477 (480 ff.) = juris, Rn. 163 ff. mit insoweit zustimmenden Anmerkungen von Greiner/Kleinert, RdA 2016, 229 (230) und Herbert/Schrag, ZTR 2015, 691 (692).

Ob das durch den Kläger geltend gemachte Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG tatsächlich besteht, ist für die Annahme eines streitigen konkreten Rechtsverhältnisses im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung hingegen nicht abschließend zu klären.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 46.

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert auch nicht bereits am Fehlen eines von § 43 Abs. 1 VwGO vorausgesetzten berechtigten Interesses des Klägers an der baldigen Feststellung. Der Kläger ist von der faktischen Wirkung der beanstandeten Rechtsverordnung gegenwärtig betroffen, weil seine Mitgliedsunternehmen, soweit sie Leistungen im Bereich des ÖPNV im Land Nordrhein-Westfalen erbringen oder erbringen wollen, nicht die Entgeltregelungen der durch ihn vereinbarten Tarifverträge, sondern die Entgeltregelungen der für repräsentativ erklärten Tarifverträge anderer Koalitionen zu beachten haben. Der Kläger hat damit im Ausgangspunkt ein berechtigtes wirtschaftliches, ideelles und rechtliches Interesse daran, die Rechtmäßigkeit dieser mittelbaren Wirkung gerichtlich überprüfen zu lassen.

c) Zur Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses bestehen für den Kläger keine Rechtsschutzmöglichkeiten, die gegenüber der Erhebung der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangig wären. Er muss sich – anders als durch den Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht – insbesondere nicht auf die Möglichkeit einer allgemeinen Leistungsklage im Sinne einer auf die Beteiligung der eigenen Tarifverträge an der Repräsentativerklärung gerichteten Normerlassklage verweisen lassen. Die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO erfasst nach ständiger Rechtsprechung nur Fälle, in denen das mit der Feststellungsklage erstrebte Ziel sich gleichermaßen oder besser mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen lässt. Davon kann nicht die Rede sein, wenn die Feststellungsklage dem Rechtsschutzziel des Klägers besser Rechnung trägt als eine Gestaltungs- oder Leistungsklage, weil der eigentliche Streitpunkt dadurch unmittelbar zur Entscheidung gestellt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Dezember 2015 ‑ 10 C 18.14 –, Buchholz 430.4 Versorgungsrecht Nr. 56 = juris, Rn. 14, und vom 26. März 2015 – 7 C 17.12 –, Buchholz 451.221 § 24 KrW-/AbfG Nr. 7 = juris, Rn. 17 m.w.N.; Glaser, in: Gärditz, Ver-waltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2018, § 43 Rn. 75; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsamm-lung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 43.

So verhält es sich hier, weil der Kläger bereits die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 TVgG NRW (2012) bzw. nunmehr § 3 Abs. 1 TVgG NRW (2018) bestreitet und dem Beklagten damit die Befugnis abspricht, die Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich des ÖPNV überhaupt von der Tariftreue zugunsten eines durch ihn für repräsentativ erklärten Tarifvertrags abhängig machen zu dürfen, auch wenn die Beschwer des Klägers in tatsächlicher Hinsicht aus der Nichtberücksichtigung seiner eigenen Tarifverträge folgt. Hingegen steht das Vorliegen der nach § 21 Abs. 2 TVgG NRW (2012) bzw. nunmehr § 3 Abs. 2 TVgG NRW (2018) erforderlichen Voraussetzungen für eine Repräsentativerklärung zugunsten der durch den Kläger geschlossenen Tarifverträge als für die Begründung eines Leistungsanspruchs zusätzliches Prüfungselement jedenfalls nicht vordergründig im Streit. Auch erwiese sich die Behauptung eines solchen Leistungsanspruchs vom Rechtsstandpunkt des Klägers aus als selbstwidersprüchlich.

Vgl. im Übrigen zur Statthaftigkeit der Feststellungsklage bei sog. Normerlassklagen auch BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 9 C 10.07 –, BVerwGE 130, 52 = juris, Rn. 13; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 43.

Im Übrigen erbringt der Kläger nicht selber Leistungen im Bereich des ÖPNV. Er kann daher eine Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses auch nicht inzident auf dem Vergaberechtsweg herbeiführen.

2. Die Feststellungsklage ist jedoch deshalb unzulässig, weil der Kläger nicht klagebefugt ist. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage setzt über das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung hinaus in entsprechender Anwendung jedenfalls des Rechtsgedankens aus § 42 Abs. 2 VwGO eine Klagebefugnis voraus. Sie ist damit nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein, entweder weil er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder weil von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte abhängen.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 2014 – 4 C 35.13 –, NVwZ 2015, 656 (660) = juris, Rn. 51, vom 27. Mai 2009 – 8 C 10.08 –, NVwZ 2009, 1305 (1306) = juris, Rn. 24, vom 28. Juni 2000 – 11 C 13.99 –, BVerwGE 111, 276 (279) = juris, Rn. 32, und vom 26. Januar 1996 ‑ 8 C 19.94 –, BVerwGE 100, 262 (264) = juris, Rn. 20; Happ, in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 38a; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 31.

An der erforderlichen Klagebefugnis fehlt es nur dann, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers durch das festzustellende Rechtsverhältnis verletzt sein könnten.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –, BVerwGE 153, 246 = juris, Rn. 15, vom 27. Mai 2009 – 8 C 10.08 –, NVwZ 2009, 1305 (1306) = juris, Rn. 24, vom 28. Juni 2000 – 11 C 13.99 –, BVerwGE 111, 276 (279 f.) = juris, Rn. 32, und vom 28. Februar 1997 – 1 C 29.95 –, BVerwGE 104, 115 (118) = juris, Rn. 18; Happ, in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 42 Rn. 93; Gärditz, in: ders., Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2018, § 42 Rn. 107.

Das ist hier der Fall. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die gerichtliche Feststellung, durch die beanstandete Rechtsverordnung und die mit dieser getroffenen Entscheidung des Verordnungsgebers über die Repräsentativerklärung von Tarifvereinbarungen Dritter in seinen durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Rechten verletzt zu sein. Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist in erster Linie ein Freiheitsrecht. Als sog. Doppelgrundrecht schützt es nicht nur Einzelne in ihrer Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst und zwar in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und in ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht etwa von vornherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen.

Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. –, BVerfGE 146, 71 = juris, Rn. 130 ff., Beschlüsse vom 26. März 2014 – 1 BvR 3185/09 –, NJW 2014, 1874 (1875) = juris, Rn. 23, vom 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 –, BVerfGE 116, 202 (217 ff.) = juris, Rn. 64 ff., vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97 –, BVerfGE 103, 293 (304) = juris, Rn. 42, und vom 27. April 1999 – 1 BvR 2203/93 –, BVerfGE 100, 271 (282) = juris, Rn. 49.

Trotz des damit in subjektiver Hinsicht grundsätzlich auch einer Koalition selbst zukommenden Grundrechtsschutzes kann sich der Kläger hier nicht mit Aussicht auf Erfolg auf eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG berufen, weil er – obgleich in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts verfasst – als ein mehrheitlich von Mitgliedsunternehmen in öffentlicher Hand getragener Arbeitgeberverband aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht grundrechtsfähig ist.

a) Es ist in mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass sich inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, die vollständig oder jedenfalls mehrheitlich vom Staat beherrscht werden, nicht auf die materiellen Grundrechte des Grundgesetzes berufen können.

Vgl. in diesem Sinne die eigene Rechtsprechung zusammenfassend zuletzt BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (58) = juris, Rn. 238, und Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 187 und 190.

aa) Im Hinblick auf inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts hat das Bundesverfassungsgericht das Fehlen ihrer Grundrechtsfähigkeit dabei im Einzelnen auf eine Reihe verschiedener, sich zum Teil ergänzender Gründe gestützt. So kann der nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebundene Staat nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter von Grundrechten sein.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, BVerfGE 21, 362 (369 f.) = juris, Rn. 23, und vom 16. Januar 1963 – 1 BvR 316/60 –, BVerfGE 15, 256 (262) = juris, Rn. 22.

Auch bei selbständigen öffentlich-rechtlichen Organisationseinheiten handelt es sich, vom Menschen und Bürger als dem ursprünglichen Inhaber der Grundrechte her gesehen, jeweils nur um eine besondere Erscheinungsform der einheitlichen Staatsgewalt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, BVerfGE 21, 362 (370) = juris, Rn. 24 mit Verweis auf Beschlüsse vom 14. Mai 1957 ‑ 2 BvR 1/57 –, BVerfGE 6, 445 (448) = juris Rn. 15, und vom 20. Juli 1954 – 1 PBvU 1/54 –, BVerfGE 4, 27 (30) = juris, Rn. 15.

Nur wenn die Bildung und Betätigung einer juristischen Person Ausdruck der freien Entfaltung von privaten, natürlichen Personen ist, wenn insbesondere der Durchgriff auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen es als sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt, ist es gerechtfertigt, juristische Personen als Grundrechtsinhaber anzusehen und sie kraft dessen auch in den Schutzbereich bestimmter materieller Grundrechte einzubeziehen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 31. Oktober 1984 ‑ 1 BvR 35/82 –, BVerfGE 68, 193 (206) = juris, Rn. 36, vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerfGE 61, 82 (101) = juris, Rn. 57, und vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, BVerfGE 21, 362 (369) = juris, Rn. 22.

Die juristischen Personen öffentlichen Rechts stehen dem Staat bei Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben nicht in der gleichen grundrechtstypischen Gefährdungslage gegenüber wie der einzelne Grundrechtsträger.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 188, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerfGE 61, 82 (102) = juris, Rn. 59, und vom 7. Juni 1977 – 1 BvR 108/73 –, BVerfGE 45, 63 (79) = juris, Rn. 49.

Abweichendes gilt nur für jene juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind, namentlich Rundfunkanstalten, Universitäten und deren Fakultäten,

vgl. BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 – 1 BvR 330/96 –, BVerfGE 107, 299 (309 f.) = juris, Rn. 36, Beschlüsse vom 31. Mai 1995 – 1 BvR 1379/94 –, BVerfGE 93, 85 (93) = juris, Rn. 31, vom 24. März 1987 – 1 BvR 147/86 –, BVerfGE 74, 297 (317 f.) = juris, Rn. 57, und Urteil vom 27. Juli 1971 – 2 BvF 1/68 –, BVerfGE 31, 314 (321 f.) = juris, Rn. 22,

oder ihm kraft ihrer Eigenart von vornherein zugehören, wie Kirchen und sonstige öffentlich-rechtliche Weltanschauungsgemeinschaften.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Juni 1985 – 2 BvR 1703/83 –, BVerfGE 70, 138 (160 f.) = juris, Rn. 47, vom 21. September 1976 ‑ 2 BvR 350/75 ‑, BVerfGE 42, 312 (321 f.) = juris, Rn. 30, BVerfG, vom 13. Januar 1971 – 1 BvR 671/65 –, BVerfGE 30, 112 (119 f.) = juris, Rn. 19, und Beschluss vom 4. Oktober 1965 – 1 BvR 498/62 –, BVerfGE 19, 129 (132) = juris, Rn. 14.

bb) Mit im Wesentlichen gleichen Erwägungen hat das Bundesverfassungsgericht auch juristischen Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden, die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf materielle Grundrechte abgesprochen und sie der Grundrechtsbindung unterworfen, auch weil ansonsten die Frage der Grundrechtsfähigkeit bzw. spiegelbildlich der Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand in nicht geringem Umfang von der jeweiligen Organisationsform abhängig wäre.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (58 f.) = juris, Rn. 241, vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 190, und vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 –, BVerfGE 128, 226 (244) = juris, Rn. 46, Beschlüsse vom 31. Oktober 1984 – 1 BvR 35/82 –, BVerfGE 68, 193 (212 f.) = juris, Rn. 50, und vom 7. Juni 1977 – 1 BvR 108/73 –, BVerfGE 45, 63 (79 f.) = juris, Rn. 50.

Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist dabei anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem Charakter eines solchen Unternehmens als verselbständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grundrechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie – bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern – eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unternehmen selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (59) = juris, Rn. 242, und vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 –, BVerfGE 128, 226 (245 f.) = juris, Rn. 50.

cc) Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht schließlich auch die Grundrechtsfähigkeit für sogenannte gemischtwirtschaftliche Unternehmen verneint, sofern sie von der öffentlichen Hand beherrscht werden, was in der Regel dann angenommen wird, wenn der Staat mehr als 50 Prozent der Anteile an diesen juristischen Personen des Privatrechts hält.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (59) = juris, Rn. 241, vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 190, und vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 –, BVerfGE 128, 226 (244, 246 f.) = juris, Rn. 46 und 51 ff. (spiegelbildlich zur Frage der Grundrechtsbindung).

Auch bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen erfasst die Frage der Grundrechtsbindung das jeweilige Unternehmen insgesamt und kann nur einheitlich beantwortet werden. Sie sind gleichfalls als verselbständigte Handlungseinheiten tätig. Das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse stellt dabei nicht auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung für das jeweilige Unternehmen. Anders als in Fällen, in denen die öffentliche Hand nur einen untergeordneten Anteil an einem privaten Unternehmen hält, handelt es sich dann grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten. Für sie gelten unabhängig von ihrem Zweck oder Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung. Bei der Entfaltung dieser Aktivitäten sind die öffentlich beherrschten Unternehmen unmittelbar durch die Grundrechte gebunden und können sich umgekehrt gegenüber Bürgern nicht auf eigene Grundrechte stützen.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (59) = juris, Rn. 243, vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 204 ff., und vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 –, BVerfGE 128, 226 (246 f.) = juris, Rn. 52 und 54 (zur Frage der Grundrechtsbindung).

dd) Hingegen hat der 1. Senat des Bundesverfassungsrechts unter Betonung des Ausnahmecharakters der Entscheidung die Grundrechtsfähigkeit einer erwerbswirtschaftlich tätigen inländischen juristischen Person des Privatrechts, die vollständig von einem ausländischen Mitgliedstaat der Europäischen Union getragen wird, im Hinblick auf die Eigentumsfreiheit bejaht. Die für den Ausschluss der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts und juristischer Personen des Privatrechts, welche ganz oder überwiegend vom deutschen Staat gehalten werden, maßgeblichen Erwägungen gelten hier nicht uneingeschränkt. Das aus Art. 1 Abs. 3 GG abgeleitete sog. Konfusionsargument, demzufolge der Staat nicht zugleich grundrechtsverpflichtet und grundrechtsberechtigt sein kann, lässt sich der Grundrechtsfähigkeit einer von einem ausländischen Staat gehaltenen juristischen Person des Privatrechts nicht entgegenhalten, weil der fremde Staat von vornherein nicht verpflichtet ist, die Grundrechte der Menschen in Deutschland zu garantieren und zu schützen. Auch geht mit der Zuerkennung der Grundrechtsfähigkeit hier generell keine Schwächung und Gefährdung des Schutzes der in Wahrnehmung unabgeleiteter, ursprünglicher Freiheit handelnder Bürger einher, weil das von einem ausländischen Staat getragene Unternehmen damit nicht aus einer eigenen Grundrechtsbindung entlassen wird. Eine von einem ausländischen Staat gehaltene juristische Person des Privatrechts, die ausschließlich als Wirtschaftssubjekt agiert, verfügt wie andere, rein private Marktteilnehmer weder unmittelbar noch mittelbar über innerstaatliche Machtbefugnisse. Ihr droht zudem bei Versagung der Grundrechtsfähigkeit eine spezifische Gefährdungssituation, weil sie gegenüber staatlichen Eingriffen und wirtschaftslenkenden Maßnahmen, die unmittelbar durch ein Gesetz erfolgen, (weitgehend) rechtsschutzlos ist. Rein privaten Marktteilnehmern steht die Verfassungsbeschwerde offen. Im Falle durch den Bund, ein Land oder eine Kommune gehaltener juristischer Personen des Privatrechts können sich zumindest die hinter ihnen stehenden Hoheitsträger mittels der zur Wahrung innerstaatlicher Kompetenzen vorgesehenen Schutzmechanismen gegen eine vermeintlich verfassungswidrige Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Betätigung zur Wehr setzen. Zwar fehlt es auch in Fällen ausländischer staatlicher Rechtsträgerschaft an den hinter diesen Organisationseinheiten stehenden Menschen, die gegen hoheitliche Übergriffe zu schützen und deren Möglichkeiten einer freien Mitwirkung und Mitgestaltung im Gemeinwesen zu sichern letztendlich Sinn der vom Grundgesetz verbürgten Grundrechte ist. Angesichts der bei Versagung der Verfassungsbeschwerde gänzlich fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten der Beschwerdeführerin im konkreten Fall und zur Vermeidung ansonsten drohender europarechtlicher Konfliktlagen insbesondere mit Blick auf die Niederlassungsfreiheit und die Europäische Menschenrechtskonvention hat der 1. Senat des Bundes-verfassungsgerichts jedoch ausnahmsweise eine Möglichkeit zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde unter Berufung auf Art. 14 GG für eröffnet erachtet.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246 = juris, Rn. 191 – 202.

b) Diese Grundsätze sind auch für die hier im Streit stehende Frage maßgeblich, ob sich ein in der Rechtsform einer inländischen juristischen Person des Privatrechts verfasster Arbeitgeberverband mit Erfolg auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit berufen kann. Die Frage ist in Anwendung dieser Grundsätze zu verneinen, wenn der Verband von öffentlichen Arbeitgebern beherrscht wird, d.h. vollständig oder zumindest überwiegend von im Eigentum des Staates stehenden Mitgliedsunternehmen getragen wird. Die hiergegen geltend gemachten Einwände des Klägers greifen nicht durch.

aa) Ein anderer Beurteilungsmaßstab ist nicht schon deshalb geboten, weil Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht neben dem Einzelnen auch unmittelbar die Koalition als Vereinigung schützt, ohne dass es insoweit nach vorherrschender Auffassung zur Begründung der Grundrechtsberechtigung der Koalition eines Rückgriffs auf die Bestimmung des Art. 19 Abs. 3 GG bedarf, nach der die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

Vgl. ohne ausdrückliche Zitierung von Art. 19 Abs. 3 GG etwa BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. –, BVerfGE 146, 71 = juris, Rn. 130, Beschlüsse vom 26. März 2014 – 1 BvR 3185/09 –, NJW 2014, 1874 (1875) = juris, Rn. 23, vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97 –, BVerfGE 103, 293 (304) = juris, Rn. 42, und vom 27. April 1999 – 1 BvR 2203/93 –, BVerfGE 100, 271 (282) = juris, Rn. 49; Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. 1, 3. Auflage 2013, Art. 9 Rn. 69; Jarass, in: ders./ Pieroth, Grundgesetz, 14. Auflage 2016, Art. 9 Rn. 44; a.A.: Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Auflage 2014, Art. 9 Rn. 120; Kemper, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Auflage 2010, Art. 9 Rn. 178; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand: 78. Lieferung September 2016, Art. 9 Rn. 170.

Art. 19 Abs. 3 GG bewirkt eine Erweiterung des Kreises grundrechtsberechtigter Subjekte. Die Bestimmung soll klarstellen, dass nicht nur – wie es dem Ursprung der Grundrechte an sich entspräche – natürliche Personen grundrechtsfähig sind, sondern sogar juristische Personen, obwohl sie nicht notwendig Vereinigungen von natürlichen Personen sind.

Vgl. bereits BVerfG, Urteil vom 3. Juni 1954 – 1 BvR 183/54 –, BVerfGE 3, 383 (391) = juris, Rn. 34; Dreier, in: ders., Grundgesetz, Bd. 1, 3. Auflage 2013, Art. 19 Rn. 27.

Die innere Berechtigung der Anwendbarkeit von Grundrechten auf juristische Personen ist dabei in ihrem personalen Substrat zu sehen. Das Wertesystem der Grundrechte geht von der Würde und Freiheit des einzelnen Menschen als natürlicher Person aus. Die Grundrechte sollen in erster Linie die Freiheitssphäre des Einzelnen gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt schützen und ihm insoweit zugleich die Voraussetzungen für eine freie aktive Mitwirkung und Mitgestaltung im Gemeinwesen sichern. Von dieser zentralen Vorstellung her ist auch Art. 19 Abs. 3 GG auszulegen und anzuwenden. Sie rechtfertigt eine Einbeziehung der juristischen Personen in den Schutzbereich der Grundrechte nur, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der „Durchgriff“ auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll oder erforderlich erscheinen lässt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. April 1987 – 1 BvR 775/84 –, BVerfGE 75, 192 (196) = juris, Rn. 14, vom 31. Oktober 1984 – 1 BvR 35/82 –, BVerfGE 68, 193 (205 f.) = juris, Rn. 36, vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerfGE 61, 82 (101) = juris, Rn. 57, und vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, BVerfGE 21, 362 (369) = juris, Rn. 22.

Art. 19 Abs. 3 GG bietet mit dieser Herleitung zwar zugleich einen argumentativen Ansatzpunkt für die Behandlung juristischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. vom Staat beherrschter juristischer Personen des Privatrechts bietet, der eine gegenüber dem unbegrenzten Wortlaut einschränkende Anwendung der Norm nur auf private juristische Personen rechtfertigt und verlangt. Die fehlende Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. vom Staat beherrschter juristischer Personen des Privatrechts ist aber nicht Rechtsfolge aus Art. 19 Abs. 3 GG, sondern geht dieser Bestimmung als allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsatz voraus, worauf nicht zuletzt auch die weiteren Begründungsansätze des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere der Verweis auf Art. 1 Abs. 3 GG und den Sinn und Zweck der Grundrechte als Freiheitsrechte des Bürgers gegen die Staatsgewalt, hinweisen. Für die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit eines mehrheitlich von öffentlichen Arbeitgebern getragenen Arbeitgeberverbands nach Art. 9 Abs. 3 GG ist es daher unerheblich, ob der Grundrechtsschutz zugunsten der Koalition bereits unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt oder sich erst aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG ergibt.

bb) Ebenso wenig erlaubt der Umstand, dass der einfache Gesetzgeber einem mehrheitlich von öffentlichen Arbeitgebern getragenen Arbeitgeberverband die Tariffähigkeit beigegeben hat, den automatischen Rückschluss auf dessen Grundrechtsberechtigung nach Art. 9 Abs. 3 GG. Zwar besteht zwischen Tariffähigkeit und Koalitionsfreiheit eine enge Verknüpfung. Das Grundrecht umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Geschützt ist insbesondere der Abschluss von Tarifverträgen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. –, BVerfGE 146, 71 = juris, Rn. 131, Beschlüsse vom 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 –, BVerfGE 116, 202 (219) = juris, Rn. 71, und vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97 –, BVerfGE 103, 293 (304) = juris, Rn. 42, jeweils m.w.N.

Allerdings sieht die Grundkonzeption der Arbeitsverfassung des Grundgesetzes ungeachtet der Notwendigkeit, durch Gesetzgebung die Voraussetzungen eines funktionsfähigen Tarifvertragssystems zu schaffen und zu erhalten, diesen Bereich als gegen den Staat grundrechtsgeschützt. Grundsätzlich enthält sich der Staat einer Einflussnahme und überlässt die autonome Vereinbarung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen; dazu gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und andere materielle Arbeitsbedingungen. Mit der grundrechtlichen Garantie der Tarifautonomie wird ein Freiraum gewährleistet, in dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber ihre Interessengegensätze in eigener Verantwortung austragen können.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. –, BVerfGE 146, 71 = juris, Rn. 146, Beschlüsse vom 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 –, BVerfGE 116, 202 (219) = juris, Rn. 71, und vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97 –, BVerfGE 103, 293 (304) = juris, Rn. 42, jeweils m.w.N.

Die klassische Ausgangslage, nach der der Staat nur Adressat, nicht Berechtigter grundrechtlicher Freiheit sein kann, prägt daher auch die koalitionsrechtlich geschützte Tarifautonomie. Dieser Ausgangspunkt verbietet es, aus der Tariffähigkeit auf den grundrechtlichen Schutz zu schließen. Andernfalls hätte es der grundrechtsgebundene Gesetzgeber in der Hand, im Rahmen des ihm bei der Gestaltung des Tarifvertragssystems zustehenden weiten Gestaltungsspielraums den personalen Geltungsbereich der Koalitionsfreiheit durch Zubilligung und Entzug der Tariffähigkeit zu variieren.

Vgl. Berlit, ZTR 1994, 143 (146); Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand: 78. Lieferung September 2016, Art. 9 Rn. 190; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1966 – 1 BvL 24/65 –, BVerfGE 20, 312 (317) = juris, Rn. 19 ff. (zur Entkopplung von Tariffähigkeit und Koalitionsfreiheit).

cc) Die Grundrechtsfähigkeit eines mehrheitlich von öffentlichen Arbeitgebern getragenen Arbeitgeberverbandes lässt sich auch nicht damit begründen, dass er lediglich die Rechte seiner Mitglieder in ihrer Funktion als Arbeitgeber vertritt und damit ungeachtet einer etwaigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch seine Mitglieder ausschließlich im Bereich einer nichtöffentlichen Aufgabenwahrnehmung tätig wird. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht – vornehmlich in seinen älteren Entscheidungen einschließlich der durch den Kläger angeführten Entscheidungen zur Grundrechtsfähigkeit von Innungen – den Umstand öffentlicher Aufgabenwahrnehmung als ein Begründungselement für die fehlende Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Mai 1985 – 1 BvR 449/82 u.a. – BVerfGE 70, 1 (15) = juris, Rn. 59; vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerfGE 61, 82 (102) = juris, Rn. 59; und vom 7. Juni 1977 – 1 BvR 108/73 –, BVerfGE 45, 63 (79) = juris, Rn. 49,

und im Fall staatlicher Aufgabenübertragung auch juristischer Personen des Privatrechts anführt,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. Mai 1989 – 1 BvR 705/88 – NJW 1990, 1783 = juris, Rn. 3; vom 31. Oktober 1984 – 1 BvR 35/82 u.a. – BVerfG 68, 193, (211 f.) = juris, Rn. 49 ff.; und vom 7. Juni 1977 – 1 BvR 108/73 u.a. – BVerfGE 45, 63 (78) = juris, Rn. 47,

sind der Ausschluss der Grundrechtsberechtigung juristischer Personen bzw. spiegelbildlich das Bestehen einer Grundrechtsbindung in seiner Rechtsprechung nicht rein funktional auf den Bereich hoheitlicher oder sonstiger öffentlicher Aufgabenwahrnehmung beschränkt, sondern können sich – wie weitere Entscheidungen zeigen – selbständig tragend auch allein aus anderen Begründungselementen ergeben.

Vgl. insoweit kritisch zur Stringenz und zur europarechtlichen Anschlussfähigkeit der deutschen Grundrechtsdogmatik zuletzt etwa Ludwigs/Friedmann, NVwZ 2018, 22 ff.

100

So hat das Bundesverfassungsgericht die fehlende Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts auch jenseits der Erfüllung öffentlicher Aufgaben etwa dann verneint, wenn und weil insoweit keine grundrechtstypische Gefährdungslage bestand, die die Zubilligung grundrechtlicher Freiheitsschutzes gerechtfertigt hätte.

101

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 – BVerfGE 61, 82 (105 ff.) = juris, Rn. 66 ff. (zum nicht bestehenden Schutz fiskalischen Handelns einer Gemeinde durch Art. 14 GG).

102

Ebenso kann die Grundrechtsfähigkeit trotz privatwirtschaftlicher Unternehmenstätigkeit einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse allein aufgrund des hierfür erforderlichen Bezugs zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlen, wenn als Träger des Unternehmens nur eine hinter der Sparkasse stehende öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft in Betracht kommt.

103

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987 – 1 BvR 775/84 –, BVerfGE 75, 192 (199 f.) = juris, Rn. 23; vgl. im Übrigen auch BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (62) = juris, Rn. 270 – 280 (zur fehlenden Grundrechtsberechtigung der privatwirtschaftlich handelnden Deutsche Bahn AG).

104

Schließlich verwehrt das Bundesverfassungsgericht einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt die Berufung auf die hier streitige Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, und zwar auch dann wenn allein ihre Eigenschaft als Arbeitgeberin in Betracht gezogen wird, die zum Abschluss von Tarifverträgen berechtigt ist. Denn eine Ausdehnung der Grundrechtsfähigkeit auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, welche nicht mehr von dem Zweck der Wahrung ihnen spezifisch zugeordneter Freiheitsbereiche umfasst wird, wäre grundsätzlich mit dem primären Sinn der Grundrechte, den Schutz des einzelnen vor Eingriffen der staatlichen Gewalt zu gewährleisten, nicht mehr vereinbar. Sie könnte dazu führen, dass die Grundrechte in ihr Gegenteil verkehrt werden, und zwar dann, wenn Grundrechtsschutz zu Gunsten der öffentlichen Hand zu einem Schutz gegen die Bürger zu werden droht.

105

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1982 – 1 BvR 848/77 u.a. – BVerfGE 59, 231 (254 f.) = juris, Rn. 48; so auch Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. 1, 3. Auflage 2013, Art. 9 Rn. 72; Berlit, ZTR 1994, 143 (147); Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Auflage 2014, Art. 9 Rn. 121; Jarass, in: ders./Pieroth, Grundgesetz, 14. Auflage 2016, Art. 9 Rn. 43; Kemper, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Auflage 2010, Art. 9 Rn. 182; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand: 78. Lieferung September 2016, Art. 9 Rn. 190.

106

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Streikeinsatz von Beamtinnen und Beamten der früheren Bundespost, in welcher das Bundesverfassungsgericht den öffentlichen Arbeitgebern weder ausdrücklich noch implizit den Schutz aus Art. 9 Abs. 3 GG zugebilligt hat. Den Umstand, „dass beide Tarifvertragsparteien den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG prinzipiell gleichermaßen genießen“, zieht das Gericht ohne Bezug auf die öffentlichen Arbeitgeber zur Begründung seiner allgemeinen Auffassung heran, die Arbeitskampfverordnung bedürfe der rechtlichen Ausformung. Bei den konkret auf die Bundespost bezogenen Erwägungen differenziert das Gericht dann zwischen der Post als „Trägerin öffentlicher Verwaltung“ und als „tariffähige(r) Arbeitgeberin“, die sich „als Privatrechtssubjekt“ betätigt, ohne dass das Gericht hieraus zugleich auf eine Grundrechtssubjektivität der Bundespost schließt.

107

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1993 – 1 BvR 1213/85 – BVerfGE 88, 103 (115 f.) = juris, Rn. 47 ff.; Berlit, ZTR 1994, 143 (146); a.A. Depenheuer, ZTR 1993, 364 (366).

108

Ist hiernach einem öffentlichen Arbeitgeber auch in seiner Funktion als solcher die Berufung auf Art. 9 Abs. 3 GG verwehrt, muss dies in der Folge auch für einen Arbeitsgeberverband gelten, der zwar in der Rechtsform des Privatrechts verfasst ist, aber seinerseits vollständig durch öffentliche Auftraggeber getragen wird.

109

Vgl. Berlit, ZTR 1994, 143 ff.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Auflage 2014, Art. 9 Rn. 121; Kemper, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Auflage 2010, Art. 9 Rn. 182; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand: 78. Lieferung September 2016, Art. 9 Rn. 190; a.A.: Depenheuer, ZTR 1993, 364 ff.; Löwisch/Rieble, in: Richardi u.a., Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 2, 3. Auflage 2009, § 155 Rn. 40.

110

Dies ergibt sich – neben den gegen eine Grundrechtsberechtigung öffentlicher Arbeitgeber selbst sprechenden Gründen – insbesondere daraus, dass ansonsten die Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Arbeitgeber den durch das Bundesverfassungsgerichts herausgebildeten Grundsätzen widersprechend von der Wahl der jeweiligen Organisationsform abhängig wäre, so dass sich öffentliche Arbeitgeber selber und vermittelt durch den gewillkürten Zusammenschluss zu einem privatrechtlich verfassten Verband Grundrechtsfähigkeit nach Art. 9 Abs. 3 GG verleihen könnten.

111

Entsprechendes muss schließlich dann gelten, wenn der in der Rechtsform des Privatrechts verfasste Arbeitgeberverband – wenn auch unter Beteiligung privater Arbeitgeber – jedenfalls mehrheitlich durch öffentliche Arbeitgeber beherrscht wird. Denn ebenso wie die Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen erfasst die Frage der Grundrechtsfähigkeit den Verband insgesamt und kann daher auch nur einheitlich anhand der Gesamtverantwortung für den Verband beantwortet werden. Die Rechte der nicht staatlich beherrschten Unternehmen erfahren hierdurch keine Einbuße. Ihnen steht es frei, sich zwecks Koalitionsbildung einem durch öffentliche Arbeitgeber beherrschten Arbeitgeberverband beizutreten oder stattdessen eine andere organisatorische Einbindung zu wählen, die auch über Grundrechtsschutz nach Art. 9 Abs. 3 GG verfügt. Ohnehin unberührt von der Mitgliederstruktur der Koalition bleibt die individuelle Rechtsstellung privater Arbeitgeber als Grundrechtsträger nach Art. 9 Abs. 3 GG gegenüber der öffentlichen Gewalt.

112

dd) Im Übrigen ist ein mehrheitlich durch öffentliche Arbeitgeber beherrschter Arbeitgeberverband auch nicht dem durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Lebensbereich derart zugeordnet, dass ihm entsprechend den durch das Bundesverfassungsgericht für Rundfunkanstalten, Universitäten und deren Fakultäten sowie Kirchen sowie sonstigen Weltanschauungsgemeinschaften anerkannten Ausnahmen die Grundrechtsberechtigung durch Art. 9 Abs. 3 GG zuzusprechen wäre. Bei diesen Ausnahmen handelt es sich durchweg um juristische Personen des öffentlichen Rechts, die im jeweiligen Umfang der Zuordnung Bürgern (auch) zur Verwirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienen, und die als eigenständige, vom Staat unabhängige oder jedenfalls distanzierte Einrichtungen bestehen.

113

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987 – 1 BvR 775/84 –, BVerfGE 75, 192 (196) = juris, Rn. 16; Berlit, ZTR 1994, 143 (148).

114

Diese Voraussetzungen erfüllt ein mehrheitlich durch öffentliche Arbeitgeber beherrschter Arbeitgeberverband nicht. Er dient im Hinblick auf die hinter dem Verband stehenden öffentlichen Arbeitgeber weder der Verwirklichung individueller Freiheitsrechte, noch stellt er sich als eigenständige, vom Staat unabhängige oder jedenfalls distanzierte Einrichtung dar, weil die verbandsinterne Willensbildung durch die den Verband tragende Mehrheit öffentlicher Arbeitgeber dominiert wird oder werden kann.

115

c) Bei der Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit des Klägers ist schließlich auch nicht etwa aufgrund der Regelungswirkung von Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG eine gesonderte Berücksichtigung derjenigen Mitgliedsunternehmen geboten, die ganz oder teilweise im Eigentum der vollständig durch den Bund beherrschten Deutsche Bahn AG oder einer ihrer einhundertprozentigen Tochterunternehmen stehen. Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG bestimmt, dass die Eisenbahnen des Bundes als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form geführt werden. Durch das Bundesverfassungsgericht ist in Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung des Senats nunmehr geklärt, dass das mit Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich vorgegebene privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept für die Deutsche Bahn AG, insbesondere deren Verpflichtung auf eine erwerbswirtschaftliche Betätigung und ihre fehlende unmittelbare Gemeinwohlbindung, weder zur Grundrechtsfähigkeit der Deutsche Bahn AG führt noch zur Ausstattung mit sonstigen eigenen Rechten gegenüber anderen staatlichen Stellen, die der Deutsche Bahn AG einen abwehrrechtlichen Status gegenüber (gemeinwohlorientierten) Einwirkungen des Staates auf ihre Unternehmensführung verschaffen würden. Als gegenwärtig vollständig im Eigentum des Bundes stehende juristische Person des Privatrechts dient sie (noch) nicht der Ausübung individueller Freiheit. Der Umstand, dass künftig hinter der Deutsche Bahn AG grundrechtsfähige private Anteilseigner stehen können, zeitigt keine Vorwirkung auf die derzeitige Rechtslage.

116

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 (62) = juris, Rn. 270 – 280; OVG NRW, Urteile vom 8. April 2014 – 13 A 1054/13 –, juris, Rn. 40, und vom 18. Februar 2013 – 13 A 474/11 –, DVBl. 2013, 663 (665) = juris, Rn. 56; offenlassend zuletzt noch BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 6 B 36.14 –, Buchholz 442.09 § 1 AEG Nr. 2 = juris, Rn. 15; jeweils m.w.N.

117

d) In Anwendung dieser Maßstäbe kann sich der Kläger als Arbeitgeberverband nicht auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit berufen. Er wird als eine inländische juristische Person des Privatrechts in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins im Sinne von § 21 BGB von der öffentlichen Hand beherrscht und ist damit nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsverpflichtet. Zu seinen Mitgliedern zählen mehrheitlich juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, die – unmittelbar oder mittelbar über weitere Unternehmensbeteiligungen – entweder vollständig oder zumindest überwiegend im Eigentum des deutschen Staates bzw. seiner Untergliederungen stehen.

118

Auf der Grundlage des durch den Kläger mit Schriftsatz vom 14. August 2018 übersandten Mitgliederverzeichnisses und der weiteren Erörterungen hierzu in der mündlichen Verhandlung steht fest, dass sich in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von insgesamt 97 Mitgliedsunternehmen mindestens 58 ausschließlich in inländischer öffentlicher Hand und mindestens weitere 10 mehrheitlich in inländischer öffentlicher Hand befinden. Den verbleibenden 29 Mitgliedsunternehmen sind bei dieser Zählung neben den ausschließlich oder jedenfalls mehrheitlich in privater Hand liegenden juristischen Personen vorsorglich diejenigen Mitgliedsunternehmen zugerechnet, bei denen sich die Eigentumsverhältnisse nicht weiter haben aufklären lassen bzw. die als inländische juristische Personen ganz oder überwiegend im Eigentum ausländischer Staatsbahnen stehen und denen – ohne dass dies hier der weiteren Vertiefung bedarf – nach der vorstehend wiedergegebenen neueren Rechtsprechung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Ausnahmefall eine Grundrechtsfähigkeit zukommen kann. Selbst wenn die sich hieraus ergebenden Unsicherheitsfaktoren zugunsten des Klägers berücksichtigt würden, verblieben mithin insgesamt 68 Mitgliedsunternehmen, die sich ganz oder überwiegend im Eigentum der inländischen öffentlichen Hand befinden, was einem Anteil von rund 70 Prozent entspricht.

119

Dabei ist nach den vorstehend näher dargelegten Grundsätzen unerheblich, dass die Betätigung des Klägers gemäß den hierzu in seiner Satzung festgelegten und zwischen seinen Verbandsorganen, insbesondere der Hauptversammlung und den dort versammelten Mitgliedern einerseits und dem für die Führung der laufenden Geschäfte zuständigen, durch die Hauptversammlung gewählten Vorstand andererseits, erfolgt. Da das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung, sondern auf die Gesamtverantwortung für das jeweilige Unternehmen abstellt, kommt es für die Frage der Beherrschung allein auf die Mehrheitsverhältnisse unter den Mitgliedern des Klägers an. Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit der Mitgliedsunternehmen selbst. Ebenso unerheblich ist die satzungsmäßige Offenheit des Klägers für eine Mitgliedschaft privater und öffentlicher Arbeitgeber.

120

Kein anderes Ergebnis ergäbe sich schließlich, wenn mit dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts allein auf die durch den Kläger in Nordrhein-Westfalen vertretenen Mitgliedsunternehmen abzustellen wäre, die sich gegenüber den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zwar nicht mehr vollständig, wohl aber in ihrer großen Mehrheit im Eigentum der inländischen öffentlichen Hand befinden, wobei sich die Mehrheitsverhältnisse hier noch stärker zulasten privater Mitgliedsunternehmen verschieben.

121

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

122

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten des Berufungsverfahrens beruht gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

123

Die Revision wird zugelassen, weil die hierfür gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erforderlichen Voraussetzungen im Hinblick auf die Frage nach der Grundrechtsberechtigung einer in der Rechtsform des Privatrechts verfassten, mehrheitlich durch öffentliche Arbeitgeber getragenen Koalition nach Art. 9 Abs. 3 GG gegeben sind.