1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Die besonderen Voraussetzungen, die an eine nachträgliche Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das von den Beteiligten für erledigt erklärte Klageverfahren zu stellen sind, liegen nicht vor.

4

Für eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist nur Raum, wenn vor Abgabe einer verfahrensbeendenden Erklärung bzw. vor Ergehen der den Rechtszug abschließenden Entscheidung des Gerichts bereits alle Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfüllt waren und die rückwirkende Bewilligung der Billigkeit entspricht.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2014- 12 E 404/14 -, m. w. N.

6

Der jeweilige Antragsteller muss insoweit mit seinem Antrag bei Abschluss des Hauptsacheverfahrens bereits alles getan haben, was für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlich war. Er muss insbesondere einen ordnungsmäßen und vollständigen Antrag gestellt haben,

7

vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 166 Rn. 45, m. w. N.,

8

was die Vorlage einer vollständigen formularmäßigen Erklärung mit den entsprechenden Belegen nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 ZPO erfordert.

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Unter dieser Voraussetzung kann eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe ausnahmsweise auch nach Abschluss der Instanz in Betracht kommen, wenn das Gericht die Prozesskostenhilfe bereits vor Beendigung des Verfahrens hätte bewilligen müssen, was daneben erfordert, dass das Rechtsmittel zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des PKH-Gesuchs hinreichende Aussichten auf Erfolg i. S. d. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO hatte.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 2010

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- 1 BvR 362/10 -, juris Rn. 14 und 17 m. w. N.

12

An Letzterem fehlt es hier. Auf die Frage, ob die Angaben und Nachweise zum Prozesskostenhilfeantrag, der am 22. Februar 2017 bei Gericht eingegangen ist, zur Beurteilung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin ausreichend waren oder z. B. in Bezug auf anrechenbare Unterhaltsleistungen ihres Lebenspartners und Vaters des gemeinsamen Kindes Aufklärungsbedarf bestand, kommt es nicht an.

13

Hinreichende Aussicht auf Erfolg bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsver-folgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe zu versagen ist, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Er-folgschance jedoch nur eine entfernte ist.

14

Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa: Beschlüsse vom 10. August 2009 - 12 E 858/09 - und vom 28. September 2010 - 12 E 546/10 -.

15

Das ist hier der Fall. Die Klage, mit der die Klägerin die gegenüber der Beigeladenen unter dem 2. Januar 2017 ausgesprochene Erklärung des Beklagten zur Zulässigkeit einer noch auszusprechenden Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft angreift, hätte im Falle einer streitigen Entscheidung zur Haupt-sache aller Voraussicht nach keinen Erfolg gehabt. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug auf die Gründe des angefoch-tenen Beschlusses (vgl. § 122 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

16

Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bun-desverwaltungsgerichts zugrundegelegt, dass bei einer dauerhaften Betriebs-stillegung auch während des Mutterschutzes (§ 9 Abs. 1 MuSchG in der bis zum 29. Mai 2017 geltenden Fassung; jetzt: § 17 Abs. 1 MuSchG) bzw. der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG) ein besonderer Fall vorliegt, in welchem dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes gebührt und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung in der Regel zuzulassen ist.

17

BVerwG, Urteil vom 30. September 2009

18

- 5 C 32.08 -, juris Rn. 16 f., m. w. N.

19

Dem setzt die Klägerin mit dem Beschwerdevorbringen nichts Entscheidendes entgegen. Sie macht in Wiederholung ihrer Klagebegründung im Wesentlichen geltend, der Betrieb sei nicht stillgelegt worden, sondern auf die Ehefrau des Inhabers der Beigeladenen übergegangen, weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen sei.

20

Insoweit ist der Klägerin zwar darin zuzustimmen, dass die Frage, ob statt der be-haupteten Betriebsstilllegung ein Betriebsübergang vorliegt, nicht nur für die vom Arbeitsgericht zu beurteilende Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 613a Abs. 1 und 4 BGB maßgeblich ist, sondern von Bedeutung auch für die Beurteilung sein könnte, ob ein „besonderer Fall“ i. S. d. § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vorliegt, zumal die Grund-sätze des Arbeitsrechts bei der Prüfung, ob eine Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG für zulässig zu erklären ist, regelmäßig zu beachten sind, soweit es darauf wegen der konkreten Kündigungsgründe ankommt.

21

Vgl. BVerwG, Beschl. v. 17. Juli 1989 - 5 B 38.89 -, juris Rn. 6; Sächs. OVG, Urteil vom 23. Oktober 2013 - 5 A 877/11 -, juris Rn. 24.

22

Allerdings sind die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung, ob eine Betriebs-stillegung oder nur ein Betriebsübergang mit der Folge der Fortführung des Ar-beitsverhältnisses mit dem Übernehmer stattgefunden hat (vgl. § 613a Abs. 1 BGB), zwischen der Klägerin und der Beigeladenen streitig.

23

Mit Rücksicht darauf geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine verbindliche Klärung zur Art der betrieblichen Änderung (Betriebsstillegung oder -übergang) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht erfolgt, sondern die Kündigung (bei strei-tiger Entscheidung zur Hauptsache) ungeachtet dessen für zulässig erklärt worden wäre, weil allenfalls die Arbeitsgerichte über die Voraussetzungen des § 613a Abs. 4 BGB zu entscheiden hätten.

24

Dem ist jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage zu folgen.

25

Die Frage, ob eine behauptete Betriebsstillegung einen Betriebsübergang i. S. d. § 613a BGB darstellt, hat nämlich dann keine Bedeutung (mehr), wenn die Kündi-gung des bisherigen Arbeitgebers (mangels rechtzeitiger Erklärung ihrer Zulässigkeit durch die zuständige Behörde) nicht mehr wirksam noch vor der behaupteten Be-triebsstillegung ausgesprochen werden konnte und sie daher ins Leere ginge, falls stattdessen ein Betriebsübergang auf den neuen Arbeitgeber vorläge.

26

Bei dieser Sachlage darf die beantragte Zulässigkeitserklärung nicht mit der Be-gründung verweigert werden, es liege ein Betriebsübergang vor. Das ergibt folgende Erwägung: Kündigt der Arbeitgeber ohne Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde, unterläge er in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess schon wegen der fehlenden Zulässigkeitserklärung selbst dann, wenn das Arbeitsgericht einen Be-triebsübergang verneint, obwohl in diesem Fall - kein Betriebsübergang, sondern Betriebsstilllegung - die beabsichtigte Kündigung hätte für zulässig erklärt werden müssen. Dieses Ergebnis lässt sich nur vermeiden, wenn im Verfahren auf Prüfung der Zulässigkeit der Kündigung bei bereits eingestelltem Betrieb grundsätzlich allein auf die Absicht der Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin wegen der be-haupteten Betriebsstilllegung abgestellt wird, ohne zu prüfen, ob wegen eines möglichen Betriebsübergangs überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem die Kündigung beabsichtigenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer besteht.

27

Eine dem Antrag des Arbeitgebers entsprechende Zulässigkeitserklärung ergeht in diesem Fall vorsorglich. Sie entfaltet rechtliche Wirksamkeit nur dann, wenn das Arbeitsgericht entscheidet, dass die Klägerin des Kündigungsschutzprozesses noch Arbeitnehmerin des beklagten Arbeitgebers ist.

28

Vgl. für den Fall einer noch nicht feststehenden Schwerbehinderteneigenschaft: BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 -, juris Rn. 16 ff., 21; zu § 18 BErzGG: OVG NRW, Urteil vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -, juris Rn. 15 und zustimmend: VG Saarland, Urteil vom 18. Juli 2003 - 4 K 233/01 -, juris Rn. 20 f.; VG Sigmaringen, Urteil vom 5. Februar 2003 - 5 K 1155/01 -, juris Rn. 22; VG Berlin, Urteil vom 21. März 1995 - 8 A 187.94 -, juris Rn. 17.

29

Diese Situation war hier gegeben. Die Beigeladene hat ihr Gewerbe zum 30. November 2016 abgemeldet und den Antrag auf Zulässigkeitserklärung der (noch auszusprechenden) Kündigung erst anschließend am 6. Dezember 2016 gestellt. Die zuvor unter dem 29. November 2016 „rein vorsorglich“ gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses war unwirksam, da sie während der Schwangerschaft ohne die vorherige Zustimmung des Beklagten erfolgt ist (§ 9 Abs. 3 MuSchG). Der Ausspruch einer (wirksamen) Kündigung konnte somit nicht mehr vor der (behaupteten) Betriebsstillegung erfolgen.

30

Unabhängig davon hat die Klägerin weder im Verfahren auf Erteilung der Zustimmung noch später im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht, dass die Voraussetzungen des § 613a BGB vorliegen, sondern sie hat dort letztlich eine ordentliche Kündigung akzeptiert.

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Von einem offensichtlichen Betriebsübergang, der nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hätte inzidenter geprüft werden können,

32

Vgl. dazu: Sächs. OVG, a. a. O., juris Rn. 36,

33

m. w. N.,

34

kann daher keine Rede sein. Eine Klärung dieser Frage bedarf es im vorliegenden Verfahren nicht.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).