Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 1102/18

G r ü n d e

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die von der Antragstellerin angeführten (Beschwerde-)Gründe, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht auf einen Erfolg des Beschwerdebegehrens. Aus der innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO angebrachten Beschwerdebegründung vom 23. Juli 2018 ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (10 K 2824/18) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 9. Mai 2018 hätte stattgeben müssen.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der vorliegende Fall schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufweise, die im Eilverfahren nicht hinreichend aufklärbar seien, um die Erfolgsaussichten der Klage beurteilen zu können. Unklar sei, ob der Antragsgegner vor der Betriebsuntersagung in hinreichendem Maße von dem nach § 15 WTG vorgeschriebenen Konzept des abgestuften Vorgehens Gebrauch gemacht habe. Auch die abschließende Beurteilung derjenigen Mängel, welche zu der Untersagung geführt hätten, müsse dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die hiernach vorzunehmende Folgenabwägung führe zu dem Ergebnis, dass das Aufschubinteresse der Antragstellerin zurückzutreten habe. Dabei sei zu ihren Lasten zu berücksichtigen, dass nach den Ergebnissen der behördlichen Prüfungen erhebliche Mängel bei der Versorgung der Pflegebedürftigen mit Gefährdungspotential für deren Leib und Leben festgestellt worden seien.

Die Beschwerde führt nicht zu einem anderen rechtlichen Ergebnis.

Der Vortrag der Antragstellerin dazu, dass der Antragsgegner nicht einmal geprüft, geschweige denn dargelegt habe, dass mildere Aufsichtsmittel keinen Erfolg (mehr) versprochen hätten, gibt nichts dafür her, dass das Verwaltungsgericht bei summarischer Prüfung von einer voraussichtlichen Rechtswidrigkeit des (vorrangig) auf § 15 Abs. 2 Satz 3 WTG gestützten Bescheides vom 9. Mai 2018 hätte ausgehen können und müssen. Ob der Antragsgegner die auf der Tatbestandsseite der Vorschrift einzuhaltende Voraussetzung verhältnismäßigen Einschreitens („Wenn Anordnungen zur Beseitigung der Mängel nicht ausreichen“) hinreichend beachtet hat, hat das Verwaltungsgericht als im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht aufklärbar angesehen. Gegen diese Würdigung wendet die Antragstellerin mit ihrer fristgerechten Beschwerdebegründung nichts Erhebliches ein. Ein (offensichtliches) Ermessensdefizit wegen unzureichender Prüfung milderer Mittel kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil § 15 Abs. 2 Satz 3 WTG ein behördliches Ermessen auf der Rechtsfolgenseite nicht vorsieht („ist der Betrieb des Wohn- und Betreuungsangebotes zu untersagen“). Im Übrigen trifft auch nicht zu, dass der Antragsgegner, „mit keinem Wort“ dargelegt habe, dass mildere Mittel nicht mehr erfolgversprechend gewesen seien, wie die Antragstellerin meint. Auf die - aus Sicht des Antragsgegners gegeben gewesene - fehlende Erfolgsaussicht eingriffsschwächerer Maßnahmen (Beratung, Anordnungen zur Mängelbeseitigung) ist dieser sowohl in der Begründung der Betriebsuntersagung vom 9. Mai 2018 (Abschnitt 2.3 Prüfung vorheriger Anordnungen, S. 8 f.; Abschnitt 3 Rechtliche Würdigung, S. 9 und 12 f.) als auch in seiner Antragserwiderung vom 30. Mai 2018 eingegangen (Nr. 4 a. E., S. 5). Auf die Frage der Ausschöpfung milderer Mittel vor Betriebsuntersagung kommt es im Übrigen nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht an. Zutreffend geht es entscheidungstragend davon aus, dass für die Frage nach der Unzulänglichkeit von Anordnungen auf den Zeitpunkt der Untersagung abzustellen ist und dementsprechend eine solche auch dann auszusprechen ist, wenn sie durch einen frühzeitigen Einsatz anderer Mittel hätte abgewendet werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2018

-12 A 2480/16 -, juris Rn. 9.

Der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe, nachdem es eine wenigstens summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten ihres Rechtsbehelfs nicht für möglich angesehen habe, bei der folgenden Interessenabwägung nicht auf die aus Sicht der Antragstellerin fehlerhaften Feststellungen des Antragsgegners abstellen dürfen, greift ebenfalls nicht durch.

In Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ist es - namentlich wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung - nicht möglich, die Erfolgs-aussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2014

- 7 VR 1.14 -, juris Rn. 10, m. w. N.

Diese von den Erfolgsaussichten losgelöste Abwägung zwischen Aufschub- und Vollziehungsinteresse erfordert einerseits eine Berücksichtigung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diesen Auswirkungen sind andererseits diejenigen Nachteile gegenüberzustellen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2011 - 8 VR 2.11 -, juris Rn. 12, und vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, juris Rn. 16.

Die hypothetische Betrachtung der letztgenannten Nachteile beruht mithin gerade auf der Annahme, dass sich der angefochtene Verwaltungsakt letztlich als rechtmäßig erweist, schließt hier also ein, dass die der Betriebsuntersagung zugrunde gelegten Mängel sich im Hauptsacheverfahren als gegeben erweisen werden.

Diese Herangehensweise ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbaren, weil die von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs losgelöste Interessen- und Folgenabwägung erst in Betracht kommt, wenn eine zumindest summarische Prüfung dieser Erfolgsaussichten unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit der Sache nicht stattfinden kann. Offensichtlich halt- und substanzlose behördliche Vorwürfe können mithin regelmäßig nicht zu einer solchen Abwägung führen, weil sich unter diesen Umständen in aller Regel die Rechtswidrigkeit des Einschreitens aufdrängt. Im Übrigen kann der Substanz solcher Vorwürfe dadurch Rechnung getragen werden, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der bestimmte Folgen einerseits im Fall der Gewährung, andererseits im Fall der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes voraussichtlich eintreten würden, in die Abwägung eingestellt wird.

Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht auf der einen Seite der Folgenabwägung berücksichtigt hat, dass es nach den Ergebnissen der Ende April 2018 durchgeführten anlassbezogenen Prüfung und des Prüfberichts des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) vom 29. Mai 2018 „zu erheblichen Mängeln bei der Versorgung der Pflegebedürftigen mit Gefährdungspotential für deren Leib und Leben gekommen“ sei (S. 7 des Beschluss-abdrucks). Das fristgerechte Beschwerdevorbringen lässt nicht darauf schließen, dass diese geltend gemachten Mängel - oder andere von dem Beklagten angeführte Missstände - bei der Folgenabwägung entweder ganz außer Betracht hätten bleiben müssen oder ihnen jedenfalls nur ein erheblich geringeres Gewicht hätte zugemessen werden dürfen.

Insbesondere vermag die Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, dass Verwaltungsgericht habe „vollkommen die ärztlichen Bescheinigungen außer Betracht“ gelassen, „die belegen, dass sich letztlich sämtliche Bewohner in einem guten Pflegezustand befunden haben“. Dieser Vortrag ist in tatsächlicher Hinsicht (schon) jedenfalls insoweit unzutreffend, als die in Frage kommenden Bescheinigungen auf insgesamt lediglich fünf Patienten bezogen sind, nämlich im Einzelnen:

- Bescheinigung der Dr. X. vom 4. Mai 2018:

Patient: I. T. , geb. 1947,

- zwei undatierte, mit Schriftsätzen vom 24. Mai 2018 und 3. Juli 2018 vorgelegte Bescheinigungen des Dr. M. :

Patienten: B. T1. , geb. 1966; E. M1. , geb. 1940;

- Bescheinigung des Dr. C. vom 11. Mai 2018:

Patienten: V. N. , geb. 1963, und W. T2. , geb. 1943.

Im Zeitpunkt der Anlassprüfungen am 25. und 26. April 2018 wurden indes - unter Außerachtlassung eines seinerzeit in stationärer Krankenhausbehandlung befindlichen Bewohners - insgesamt neun Bewohner in der Einrichtung der Antragstellerin betreut; das geht aus dem Prüfbericht des MDK vom 29. Mai 2018 hervor (S. 10).

Vor allem aber sind die angesprochenen Bescheinigungen inhaltlich nicht dazu angetan, die bei den Anlassprüfungen getroffenen Feststellungen, auch soweit sie von der Antragstellerin bestritten werden, durchgreifend in Frage zu stellen.

Beispielhaft gilt dies für die Feststellung, dass „bei drei Personen (P1, P2, P5) mit der Sauerstoffversorgung nicht sach- und fachgerecht umgegangen“ worden sei. Dazu heißt es in dem Prüfbericht: „Es wurden Absaugkatheter als Verbindung zum Sauerstoffgerät an der Trachealkanüle angeschlossen. In den Absaugkathetern hatte sich Kondenswasser gebildet, welches eine Aspirationsgefahr darstellte“ (S. 11). Zu denselben Bewohnern wird auf S. 12 des Berichts weiter ausgeführt, dass die Pflegefachkräfte „nicht über die entsprechende Zusatzqualifikation (verfügten) um selbständig und eigenverantwortlich an Beatmungsgeräten tätig zu sein“. Wie sich aus den im Prüfbericht für die fraglichen Bewohner angegebenen Geburtsjahren (1957, 1984, 1963), der Bewohnerliste „Patienteninformation Stand 25.04.2018“ und dem vom Antragsgegner aufgenommenen pflegefachlichen Bericht vom 17. Mai 2018 (dort S. 2) erschließt, handelte es sich um die Bewohner B1. N1. , geb. 1957, Q. I1. , geb. 1984, und Q1. V. N. , geb. 1963. Die Erstgenannte wird von den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen mithin schon gar nicht erfasst. Mit Blick auf die beiden letztgenannten Bewohner bleiben die Bescheinigungen jedenfalls so allgemein gehalten, dass sie die detaillierten Feststellungen des MDK nicht erschüttern können. So vermag etwa die Aussage, dass der „Pflegezustand“ eines Bewohners bei 27 Hausbesuchen in der Zeit zwischen dem 21. März 2017 und dem 3. Juli 2018 „stets ausreichend gut“ gewesen sei (undatierte Bescheinigung des Dr. M. betreffend den Patienten B. T1. ) nicht in Frage zu stellen, dass der in dem Prüfbericht des MDK dargestellte Missstand im Zeitpunkt der Anlassüberprüfung vorgelegen hat. Weder war Dr. M. bei der Anlassüberprüfung anwesend noch schließt die Bescheinigung eines „ausreichend guten Pflegezustandes“ das Bestehen des Missstandes überhaupt eindeutig aus. Dabei kommt der anlassbezogenen Prüfung eine herausgehobene Aussagekraft für die Qualitätsprüfung zu, weil sie unangemeldet erfolgte, wie es nach § 114a Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Halbs. 2 SGB XI bei stationären Pflegeeinrichtungen grundsätzlich und bei ambulanten Einrichtungen regelmäßig („sollen“) vorgesehen ist.

Einen weiteren - beispielhaft anzuführenden - Mangel hat der Antragsgegner in seinem Vermerk vom 17. Mai 2018 dahingehend beschrieben, dass die „Schelle“, mit der „Herr Sch.“ sich elektronisch bemerkbar machen könne, unerreichbar für ihn auf einem Tisch vorm Bett gelegen habe und von ihm mangels Fingerkraft auch gar nicht habe betätigt werden können. Hier habe die stellvertretende Pflegedienstleiterin dem Bewohner umgehend eine andere benutzbare Schelle zur Verfügung stellen wollen. Auf diesen Mangel geht die Antragstellerin mit ihren fristgerechten Beschwerdebegründung nicht explizit ein, nimmt auch nicht konkret Bezug auf bestimmte Ausführungen in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen, die sich hierzu verhalten.

Die pauschale Bezugnahme der Antragstellerin „auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag“, den sie „auch zum Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens“ macht, genügt nicht den prozessualen Darlegungsanforderungen. Innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO hat der Beschwerdeführer nämlich konkret darzulegen, warum die Entscheidung des Verwaltungsgerichts änderungsbedürftig ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Nicht ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt, auf sein erstinstanzliches Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Mai 2018 - 1 B 1095/17 -, juris Rn. 7 f., und vom 19. September 2011 - 13 B 1022/11 -, juris Rn. 4 f, jeweils m. w. N.

Ungeachtet dessen ist der Vortrag in der Antragsschrift vom 24. Mai 2018, es sei mit dem „Nutzer 1“ abgesprochen gewesen, „dass er sich durch Klopfen am Bettgitter bemerkbar mache“, nicht geeignet, eine ausreichende Versorgung im Notfall darzulegen. Denn wenn der Bewohner schon nicht genug Fingerkraft hat, um die „Schelle“ zu betätigen, drängt sich die - mit der Antragsschrift nicht beantwortete - Frage auf, ob er überhaupt in der Lage ist, sich durch ein „Klopfen am Bettgitter“ bemerkbar zu machen. Die pauschalen Behauptungen, dies sei dem Bewohner „möglich“ gewesen und ein Klopfen sei „für jeden Mitarbeiter unüberhörbar“ gewesen, hat die Antragstellerin im Übrigen ebenso wenig glaubhaft gemacht wie die einleitend behauptete Absprache.

Neuer Vortrag der Antragstellerin zu den vorstehend angesprochenen Mängeln bzw. Missständen, der erst nach Ablauf der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO angebracht worden ist, kann keine Berücksichtigung finden. Denn nach Ablauf dieser Frist können lediglich fristgerecht geltend gemachte Gründe vertieft, nicht aber qualitativ neue Gründe in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. März 2018

- 8 B 1291/17 -, juris Rn. 36 f., und vom 29. November 2017 - 8 B 663/17 -, juris Rn. 93 f., m. w. N.

Ungeachtet dessen ist der neue Vortrag der Antragstellerin zu diesen Mängeln/Missständen auch nicht geeignet, deren Vorliegen bei der Durchführung der Anlassprüfung Ende April 2018 durchgreifend in Frage zu stellen.

Das Vorliegen einer Aspirationsgefahr bei den „Personen (P1, P2, P5)“ zieht die Antragstellerin mit ihren Einlassungen in der Anlage zu dem zuletzt eingereichten Schriftsatz vom 9. November 2018 schon gar nicht in Zweifel. Dass es „zu keiner Schädigung der Nutzer“ gekommen sei, schließt die Gefahr nicht aus. Soweit der MDK eine fehlende Zusatzqualifikation für den selbständigen und eigenverantwortlichen Umgang mit den Beatmungsgeräten in Bezug auf „die Pflegefachkräfte“ bemängelt hatte, geht die Antragstellerin in der vorbezeichneten Anlage nur auf die stellvertretende Pflegedienstleiterin ein. Abgesehen davon, dass auch diese Angaben nicht glaubhaft gemacht sind, ist damit der Vorwurf einer unzureichenden Qualifikation jedenfalls der weiteren Pflegefachkräfte nicht ansatzweise erschüttert.

Das Vorbringen der Antragstellerin zu Details der Absprache betreffend die „Klopfzeichen“ in der Anlage zum Schriftsatz vom 9. November 2018 ist - wie schon der Vortrag in der Antragsschrift vom 24. Mai 2018 - ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Es lässt im Übrigen die Frage offen, welche „mehrere Alternativen sich zu melden“ dem „Nutzer 1“ im Einzelnen aufgezeigt worden sein sollen. Daher kann auch die Frage der Zuverlässigkeit anderer „Alternativen“ von vornherein nicht beurteilt werden. Dass die „Nutzer und Nutzerinnen dieses Hauses (E1. ) sich ständig im Blickfeld einer Fachkraft befinden“, wie die Antragstellerin geltend macht, vermag den Eintritt einer Gefahrensituation schon deshalb nicht auszuschließen, weil die Fachkraft, insbesondere wenn sie gerade Pflegeleistungen an einem anderen Bewohner erbringt, naturgemäß nicht ständig alle (anderen) Bewohner im Blick haben kann.

Der Antragstellerin ist auch nicht darin zu folgen, dass die „angeblich festgestellten Mängel“ nicht geeignet gewesen seien, eine Gefährdung für Leib und Leben der Bewohner anzunehmen. Für die vorstehend beispielhaft aufgegriffenen Mängel ergibt sich die Gefährdung zum einen aus der im Prüfbericht des MDK angesprochenen Aspirationsgefahr sowie aus der unzureichenden fachlichen Qualifikation von Teilen des in der Beatmungspflege eingesetzten Personals, zum anderen aus dem Risiko, dass sich ein Bewohner im Notfall nicht bzw. nicht rechtzeitig hätte bemerkbar machen können. Selbst wenn die Antragstellerin die Bereitschaft gezeigt hat, einzelne Mängel umgehend abzustellen, deutete in der Gesamtschau jedenfalls Einiges darauf hin, dass grundlegende Defizite in der pflegerischen Versorgung bestanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).