1

G r ü n d e :

2

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.

4

1. „Ernstliche Zweifel“ im Sinne des Gesetzes sind gegeben, wenn die Richtigkeit des angefochtenen Urteils einer weiteren Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist.

5

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2002 - 7 AV 1.02 -, Buchholz 310 § 124b VwGO Nr. 1, S. 2 f.

6

Es reicht nicht aus, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, auf welche das Urteil gestützt ist. Diese müssen vielmehr zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses begründen.

7

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 33, S. 9.

8

Das ist hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte die für eine Öffentlichkeit der streitgegenständlichen Gehwegfläche jedenfalls erforderliche konkludente Zustimmung des betroffenen Grundstückseigentümers im maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe der Fläche an den öffentlichen Verkehr nicht nachweisen konnte.

9

2. Das Zulassungsvorbringen der Beklagten zeigt an dieser Beurteilung keine durchgreifenden ernstlichen Zweifel auf.

10

a) Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. Eine förmliche Verfügung in diesem Sinne, durch welche die hier fragliche Wegefläche die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten hätte, ist seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen – Landesstraßengesetz – LStrG – vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am 1. Januar 1962) nicht erfolgt. Diese Tatsache ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

11

b) Allerdings sind öffentliche Straßen gemäß § 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW – eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG – auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

12

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststeht, dass die streitige Wegfläche bereits vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes eine öffentliche Straße war. Wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weitreichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines Weges zu Lasten desjenigen, der sich auf dessen Öffentlichkeit beruft. Dies ist hier die Beklagte.

13

So schon PrOVG, Urteil vom 21. März 1904 - Rep. IV. B. 94/03 -, PrOVGE 45, 247 (249); vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 54, m. w. N.

14

aa) Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße oder eines Weges, der vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.

15

Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. etwa Urteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 56, und vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53; siehe aus der jüngeren Rechtsprechung: OVG NRW, Beschlüsse vom 15. September 2017 - 11 A 2702/09 -, juris, Rn. 11, und vom 7. Dezember 2017 - 11 A 1280/15 -, juris, Rn. 8, sowie Urteil vom 26. Februar 2018 - 11 A 129/15 -, juris, Rn. 38.

16

Die T.-------straße als solche ist – wie von der Beklagen erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen und wie auch aus der Kartendarstellung der preußischen Uraufnahme 1836-1850, im Internet abrufbar unter https://www.tim-online.nrw.de/, ersichtlich – jedenfalls seit der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts als überörtliche Verbindungsstraße vorhanden. Sie war Teil der X.      -X1.            Chaussee, die im hier interessierenden Bereich in den Jahren 1832 bis 1835 zum Befahren mit mehrspännigen Fuhrwerken ausgebaut worden ist. Das Grundstück der Klägerin liegt auf dem Gebiet der früheren Gemeinde I.             , die 1614 mit der Grafschaft N.    an C.           -Q.       fiel. Die Grafschaft N.    ging mit dem Tilsiter Frieden 1807 zunächst an Frankreich und wurde von diesem mit dem Herzogtum C1.    zum Großherzogtum C1.    vereinigt. 1815 gingen die Territorien an Q.       zurück, das I.             als Teil des Amtes I.             zunächst dem Landkreis I1.     in der Provinz Westfalen zuordnete. 1887 wurde I.             Teil des neu gegründeten Kreises T1.       , der später im F.      -S.    -Kreis aufging. Mit der Gebietsreform von 1970 wurde die Gemeinde I.             in die Stadt T2.           eingegliedert, gab jedoch den Teil des Gemeindegebietes um die T.-------straße an die Stadt X2.         ab.

17

Vgl. Einträge zu „I.             “, „Nächstebreck“, „Kreis T1.       “ und „X2.         “ unter https://de.wikipedia.org/wiki/ (jeweils abgerufen am 13. September 2018); Hockamp, „I.             um 1854“, Stadtarchiv T2.           , 31. Oktober 2004, abrufbar unter:

18

http://www.sprockhoevel.de/fileadmin/user_upload/Texte_Stadtarchiv/Hasslinghausen_um_1854.pdf (abgerufen am 13. September 2018) mit Verweis auf Hockamp, „Ackerwirtschaft, Kohlenfuhrwerk, Bergbau und Bandwirkerei - Eine Beschreibung des Bürgermeistereibezirks I.             um 1854“, in: Beiträge zur Heimatkunde der Stadt T1.       und ihrer Umgebung, 1992, Heft 42.

19

Die Wegefläche vor dem Haus T.-------straße 84 mit der Funktion eines Gehweges ist – dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig – in den frühen 1960er-Jahren, jedenfalls vor dem 2. Mai 1961, im Rahmen des Ausbaus der T.-------straße zur Bundesstraße 51 entstanden. Hierdurch kam es erstmals zur Inanspruchnahme des Grundstücks, dessen Eigentümerin nunmehr die Klägerin ist. Wie die Beteiligten in der ersten Instanz weiter übereinstimmend vorgetragen haben, hat die T.-------straße in dem hier streitgegenständlichen Bereich zuvor nicht über einen Gehweg verfügt, sondern ist eine reine Fahrstraße gewesen.

20

Damit ist festzuhalten, dass sowohl die T.-------straße als auch der streitige Gehweg zwar noch vor Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts, aber unter Geltung des früheren preußischen Wegerechts entstanden sind, das bis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts in dem hier fraglichen Bereich Anwendung fand.

21

bb) Öffentliche Wege entstanden unter Geltung des preußischen Wegerechts nach der in Ermangelung einschlägiger konkreter Rechtsnormen maßgeblichen Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers.

22

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 26. Februar 2018 - 11 A 129/15 -, juris, Rn. 43 ff., vom 21. November 2002- 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53, und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 62, m. w. N.

23

Ausdrückliche Erklärungen seitens eines der drei Rechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des Gehwegteilstücks liegen nicht vor. Eine so genannte konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen steht zur Überzeugung des Senates ebenfalls nicht fest.

24

Eine stillschweigende Widmung setzt immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen. Ein mögliches, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt unabhängig davon, ob über längere Zeit hinweg ein vom Eigentümer nicht gehinderter Verkehr über den Gehweg stattgefunden hat. Aus einem solchen Verhalten des Grundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände, die hier fehlen, der Schluss gezogen werden, er wolle sich damit der uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg begeben.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2017- 11 A 1280/15 -, juris, Rn. 20, sowie Urteile vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53, und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 65, m. w. N.

26

Hiervon ausgehend ist weder das bloße Dulden des Ausbaus der T.-------straße Anfang der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts durch einen früheren Eigentümer des Grundstücks T.-------straße 84, mag dieser Ausbau auch die erstmalige Errichtung eines Gehwegs vor diesem Haus zum Gegenstand gehabt haben, noch das Dulden eines Fußgängerverkehrs auf dem hier streitgegenständlichen Teilstück des Gehwegs nach dem bis zum Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden Recht als konkludente Widmung zu werten. Das streitige Teilstück war und ist Privateigentum. Unter der Geltung des Preußischen Gesetzes über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883 (PrGS. S. 237) hatte kein Privatmann das Recht, Privatwege für öffentlich zu erklären oder durch Freigabe für den öffentlichen Verkehr zu öffentlichen zu machen.

27

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2017- 11 A 1280/15 -, juris, Rn. 20, sowie Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 67, m. w. N.

28

Welche Anforderungen konkret an das schlüssige Verhalten eines privaten Eigentümers zu stellen sind, um von der konkludenten Äußerung eines Widmungswillens hinsichtlich eines auf seinem Grundstück errichteten Gehwegs auszugehen, ist in der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts bislang nur anhand von Einzelfällen, nicht jedoch im Sinne eines abstrakten, fallübergreifend anzuwendenden Rechtssatzes beantwortet worden.

29

So hat es die Rechtsprechung des beschließenden Gerichts bislang unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts für die Annahme einer konkludenten Widmung von Gehwegen ausreichen lassen, wenn der Anlieger bei Bebauung seines Grundstücks einen Streifen Landes unbebaut liegen und dessen bürgersteigsmäßige Errichtung hatte geschehen lassen bzw. sich mit einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung seiner Wegfläche für den öffentlichen Verkehr als dem sachlich Gegebenen „abgefunden“ und sich „in diese Bestimmung gefügt“ hatte.

30

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 80, und vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 9, m. w. N.

31

Die vorstehend zitierten Entscheidungen sind jedoch zu Fällen ergangen, in denen die streitgegenständlichen Gehwege vor Inkrafttreten des Art. 14 GG angelegt worden sind. Bei der konkludenten Widmung von Gehwegsflächen, die – wie hier – nach Inkrafttreten des Grundgesetzes, aber vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes entstanden sind, müssen insoweit strengere Anforderungen an das schlüssige Verhalten des Grundstückseigentümers gestellt werden, um den Wertungen des Grundgesetzes und der besonderen Bedeutung des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 GG für den Betroffenen gerecht zu werden. Aufgrund der faktisch die Verfügungsgewalt über den betreffenden Grundstücksteil ausschließenden Wirkungen der Widmung ist zumindest ein Verhalten des Eigentümers zu fordern, dass darauf schließen lässt, dass er sich der besonderen Wirkungen der Widmung seines Grundstücksteils für den öffentlichen Verkehr bewusst gewesen und im Bewusstsein dieser eigentumsbeschränkenden Wirkungen mit der faktischen Widmung einverstanden gewesen ist.

32

Ein diesen Anforderungen genügender Nachweis der Öffentlichkeit liegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem seitens des Voreigentümers gestellten Antrag zur Genehmigung der Neueinfriedung des Grundstücks vom 2. Mai 1961 an den F.      -S.    -Kreis zu sehen. Zwar erwähnt der Voreigentümer in seinem Antrag, dass sein Vorgartenzaun durch den Ausbau der Bundesstraße 51 „beschädigt bzw. entfernt worden“ sei und er beabsichtige, einen neuen Zaun gemäß der beigefügten Zeichnung zu errichten. Die beigefügte Zeichnung zeigt dabei den beabsichtigten Verlauf der neuen Einfriedung vor dem Wohnhaus, der offensichtlich nicht der Grundstücksgrenze folgt, sondern parallel zur Bundesstraße geführt wird. Dieser Antrag und diese Zeichnung sind wohl Grundlage und Ursprung des heute noch bestehenden Verlaufs der Einfriedung auf dem Grundstück der Klägerin. Dass der Voreigentümer durch diese Änderung des Verlaufs der Einfriedung zugleich seine Zustimmung zur Öffentlichkeit der auf seinem Grundstück neu errichteten Gehwegfläche erteilt hätte, ist aber nicht ersichtlich.

33

Der Senat verkennt dabei nicht, dass gerade der Verlauf einer Einfriedung nach außen zu verstehen geben kann und von der Allgemeinheit für gewöhnlich auch so verstanden wird, dass das Grundstück jedenfalls im eingefriedeten Bereich vor unbefugtem Betreten geschützt, mithin der eingefriedete Bereich von der Allgemeinheit gerade nicht als öffentlich behandelt werden soll. Dies erlaubt jedoch für sich genommen noch keinen Rückschluss darauf, dass der nicht umfriedete Bereich eines Grundstücks öffentlich sein soll in dem Sinne, dass ihn jedermann nach freiem Belieben zu Verkehrszwecken nutzen kann. Denn es gibt zahllose Beispiele für die Beobachtung, dass sich zwischen Einfriedungsmauern und öffentlichen Gehwegen noch Grünstreifen auf Privateigentum befinden. Aus dem Bauantrag ergibt sich nicht einmal, dass der Voreigentümer sich überhaupt darüber im Klaren war, dass der neu angelegte Bürgersteig zum Teil über sein Grundstück verlief. Er könnte auch davon ausgegangen sein, dass der durch den Ausbau beschädigte bzw. entfernte Vorgartenzaun auf dem Straßengrundstück stand. Dies würde erklären, warum er die Neueinfriedigung auf eigene Kosten vorgenommen und nicht den Träger der Straßenbaulast in Anspruch genommen hat.

34

Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die insbesondere deutlich machen, dass sich der Eigentümer der entschädigungslosen eigentumsbeschränkenden Wirkungen seines Verhaltens bewusst gewesen ist und in deren Kenntnis gehandelt hat, kann daher ein auf die Neuerrichtung einer Einfriedung gerichteter Bauantrag noch nichts über einen Widmungswillen hinsichtlich nicht eingefriedeter Grundstücksteile aussagen. Ein „Einrichten“ auf das Vorhandensein eines faktisch öffentlichen Gehwegs auf dem Grundstück genügt hierfür, anders als die Beklagte meint, nach den oben dargestellten Grundsätzen jedenfalls unter der Geltung des Art. 14 GG ebenfalls nicht.

35

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, was sich der Rechtsvorgänger der Klägerin bei seiner Antragstellung möglicherweise gedacht haben mag. Solange sich die innere Einstellung des Rechtsvorgängers nicht durch nach außen tretendes schlüssiges Verhalten ergründen lässt, müssen Ausführungen zu den möglichen Gedankengängen einer Person Mutmaßungen bleiben. Auf Mutmaßungen kann der Senat seine Überzeugungsbildung indes nicht stützen.

36

Weitere Unterlagen, aus denen sich eine konkludente Widmung ergeben könnte, sind seitens der Beklagten nicht vorgelegt worden. In diesem Zusammenhang möglicherweise interessante Vorgänge, wie die Verwaltungsvorgänge um den Ausbau der T.-------straße zur Bundesstraße 51, konnten durch das Verwaltungsgericht nicht mehr beschafft werden, weil sie infolge Zeitablaufs bereits vernichtet wurden. Auch das im Verwaltungsvorgang enthaltene Grenzverhandlungsprotokoll vom 5. Februar 1969, das grundsätzlich zum Nachweis eines konkludenten Widmungswillens dienen kann,

37

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2017 - 11 A 2702/09 -, juris, Rn. 36 ff.,

38

betraf ein hier nicht interessierendes Teilstück der T.-------straße . Der Rechtsvorgänger der Klägerin ist bei diesen Grenzverhandlungen – soweit ersichtlich – auch nicht zugegen gewesen.

39

cc) Die Öffentlichkeit des Gehwegteilstücks ergibt sich zudem nicht aus einer grundsätzlich möglichen Erstreckung der Widmung der T.-------straße als solcher auf die an sie angrenzenden Gehwege. Unterstellt, der im Eigentum der Beklagten stehende Straßenkörper der T.-------straße habe nach preußischem Recht als gewidmet zu gelten, würde bei ihrer Verbreiterung, Begradigung, unerheblichen Verlegung oder Ergänzung der neue Straßenteil durch die Verkehrsübergabe gemäß § 6 Abs. 8 Satz 1 StrWG NRW als gewidmet gelten, sofern die Voraussetzungen des Absatzes 5 vorliegen. Diese Bestimmung wurde aber erst mit Gesetz vom 5. Juli 1983 (GV. NRW. S. 240) in das nordrhein-westfälische Landesstraßenrecht eingeführt. Für die zuvor geltende Rechtslage war es nach der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts anerkannt, dass bei einer unwesentlichen Erweiterung einer Straße es nach dem Grundsatz der so genannten Elastizität der Widmung keiner erneuten Widmung der neu ausgebauten und dem Verkehr übergebenen Straßenflächen bedarf.

40

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 26. Februar 2018- 11 A 129/15 -, juris, Rn. 69 ff., und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 77, m. w. N.

41

Ob der richterrechtlich entwickelte Grundsatz der „Elastizität der Widmung“ jedenfalls unter Geltung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG im Falle einer unerheblichen (unwesentlichen) Verbreiterung auch dann ohne weiteres gilt, wenn die bauliche Veränderung der Straße auf Grundstücke im Eigentum Dritter mit enteignungsgleichen Auswirkungen übergreift

42

- hieran zweifelnd: OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 81, m. w. N. -,

43

kann hier offen bleiben. Das in solchen Fällen auch nach altem Recht jedenfalls erforderliche konkludente Einverständnis des betroffenen Grundeigentümers,

44

vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 81, m. w. N.,

45

kann nach dem oben Dargelegten hier nicht zur Überzeugung des Senats erkannt werden.

46

dd) Der Nachweis der Widmung wird auch nicht durch die Rechtsvermutung zu Gunsten der Öffentlichkeit des Weges nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ersetzt. Denn zum einen genügt die – hier mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmende – stillschweigende Duldung eines über einen Privatweg verlaufenden allgemeinen Fußgängerverkehrs durch den Eigentümer des Privatweges nicht, um der Allgemeinheit ohne weiteres die Überzeugung zu vermitteln, dass der Weg rechtmäßigerweise als öffentlicher Weg benutzt wird.

47

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 88, m. w. N.

48

Zum anderen wird der streitige Gehweg – unterstellt, er sei von der Öffentlichkeit unter stillschweigender Duldung des Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden – noch nicht lange genug als solcher genutzt. Der Gehweg existiert nämlich erst seit den frühen 1960er-Jahren, mithin noch keine 40 Jahre vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962.

49

Vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Zeitraums: OVG NRW, Urteile vom 26. Februar 2018 - 11 A 129/15 -, juris, Rn. 50, und vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/95 -, juris, Rn. 90, sowie Beschluss vom 7. Dezember 2017 - 11 A 1280/15 -, juris, Rn. 26, 33 f. (auch dazu, dass auf die Existenz eines Weges gerade auf dem streitgegenständlichen Teilbereich eines Grundstücks abzustellen ist).

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

51

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

52

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

53

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).