Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1303/16

G r ü n d e :

Die zulässigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers – einer anerkannten Umweltvereinigung - gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung des Antragsgegners vom 9. März 2016 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage in N. wiederhergestellt.

Der zulässige Antrag des Antragstellers nach §§ 80a Abs. 3 Sätze 1 und 2, Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 5 VwGO, § 4a Abs. 3 UmwRG auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage ist begründet.

Gemäß § 4a Abs. 3 UmwRG ist § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen kann, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

§ 4a Abs. 3 UmwRG ist nicht eindeutig zu entnehmen, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für das Vorliegen „ernstlicher Zweifel“ als Prüfungsmaßstab konkret anzuwenden ist. Die Vorschrift macht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, ob die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt wird, von einer Gesamtabwägung abhängig. Die erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind lediglich Teil dieser Gesamtabwägung. Dabei kommt es nicht auf einen bestimmten, für alle Fälle gleichen Wahrscheinlichkeitsgrad der rechtlichen Bedenken an. Vielmehr kann auch ein schwächerer Grad der Bedenken ergänzt oder verstärkt werden durch den Umstand, dass besonders gravierende, möglicherweise irreversible Folgen drohen, wenn das Vorhaben vor Unanfechtbarkeit der Genehmigung verwirklicht wird. Insoweit gilt, dass der Sofortvollzug umso eher auszusetzen ist, je berechtigter und gewichtiger die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung sind. Ist ein voraussichtlicher Erfolg in der Hauptsache offensichtlich, wird sich ein privates oder öffentliches Vollzugsinteresse nur ausnahmsweise durchsetzen können. Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt eine Aussetzung des Sofortvollzuges nicht stets erst dann in Betracht, wenn das Verwaltungsgericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgeht, dass die Klage in der Hauptsache begründet ist. Vielmehr können im Rahmen der Gesamtabwägung begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung ausreichen. Insbesondere bei komplexen und komplizierten Verfahren können sich offene Erfolgsaussichten auch ohne detaillierte Prüfungen ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 62 ff., m.w.N.; s. auch Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 30. März 2017, C‑196/16 und C‑197/16, Rn. 40 f.

Die danach erforderliche Gesamtabwägung fällt nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zu Lasten des Antragsgegners aus. Bei summarischer Prüfung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Erfolg des Antragstellers in der Hauptsache zu erwarten. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 9. März 2016. Diese dürfte gegen Rechtsvorschriften verstoßen, die dem Umweltschutz dienen und von Bedeutung sind für die Entscheidung, für welche eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht, vgl. § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG. Dem gegenüber überwiegende Interessen des Antragsgegners oder der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Bescheids sind nicht zu erkennen.

Es spricht Erhebliches dafür, dass die angefochtene Genehmigung gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 (dazu 1.) und Nr. 2 (dazu 2.) BNatSchG verstoßen dürfte, der eine Rechtsvorschrift ist, die dem Umweltschutz dient und nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB für die Entscheidung von Bedeutung ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 - BVerwGE 137, 74 = juris Rn. 35, und vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 = juris Rn. 6.

1. Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den besonders geschützten Arten im Sinne des Gesetzes gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a) BNatSchG Tierarten, die in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführt sind.

a) Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und verlangt kein absichtliches Handeln. Es genügt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestands zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der Signifikanz ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dazu reicht es regelmäßig nicht aus, dass nicht auszuschließen ist, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Daher ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = juris Rn. 219, und vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 90 f.; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 143.

Im Artenschutzrecht ist es – abweichend vom Habitatschutzrecht – nicht erforderlich, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, dass vorhabenbedingte Beeinträchtigungen nicht auftreten werden. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung, die angesichts der gefährdeten Rechtsgüter zu einer hinreichend genauen Abschätzung der Tötungswahrscheinlichkeit führt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 57, und vom 9. Juli 2009 ‑ 4 C 12.07 -, BVerwGE 134, 166 = juris Rn. 45; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 ‑ 8 B 441/12 -, NuR 2012, 870 = juris Rn. 33.

Bei der Beurteilung, ob Vorhaben ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten (Vogel-)Art verursachen und deshalb die Voraussetzungen des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierten Tötungsverbots vorliegen, steht der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist. Diese ist darauf beschränkt, ob die Einschätzung der Behörde naturschutzfachlich vertretbar ist und nicht auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruht. Dies setzt voraus, dass die Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat. Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der danach erforderlichen fachgutachtlichen Untersuchungen zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Schutzgüter im Planungsraum lassen sich mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben und hängen maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab. In der Regel speisen sich die Untersuchungen aus der Bestandserfassung vor Ort sowie der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und Fachliteratur. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative erstreckt sich nicht nur auf die durch das Vorhaben ausgelöste Gefahr für geschützte Tiere, sondern auch auf die vorgelagerte Frage, ob die betroffene Art im Einwirkungsbereich anzutreffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 64 ff., vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 = juris Rn. 14, und vom 21. November 2013 ‑ 7 C 40.11 -, NVwZ 2014, 524 = juris Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 ‑ 8 B 441/12 -, NuR 2012, 870 = juris Rn. 31.

b) Dies zugrunde gelegt, ist auch unter Beachtung der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative des Antragsgegners beachtlich wahrscheinlich, dass das Vorhaben gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt, weil sich bei seiner Umsetzung die Gefahr der Tötung wild lebender Tiere der besonders geschützten Arten - hier des Rotmilans - signifikant erhöht. Das Kollisionsrisiko kann insoweit jedenfalls erst auf der Grundlage einer Raumnutzungsanalyse genauer abgeschätzt werden.

Bereits die angefochtene Genehmigung sieht in der Nebenbestimmung 8.5 vor, dass eine Raumnutzungsanalyse gemäß dem Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ der Fachministerien des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 12. Dezember 2013 durchzuführen ist, falls der 2014 besetzte, etwa 550 m vom Vorhabenstandort entfernte Brutplatz „I. -Nr. , T. -West“ auch im Jahr 2016 als Rotmilan-Brutplatz besetzt ist. Die Raumnutzungsanalyse sei erforderlich, um das Konfliktpotenzial bezüglich des Kollisionsrisikos für diese Vogelart bewerten zu können. Ohne Betrachtung von artenschutzrechtlich veranlassten Vermeidungsmaßnahmen (Abschaltzeiten und Raumnutzungsanalyse) müsse eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos angenommen werden (Genehmigungsbescheid vom 9. März 2016, Seite 41).

Nach den Feststellungen des Herrn T1. in seiner vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Analyse (Vorläufiger Abschlussbericht) aus August 2016 (S. 32 f.) spricht Erhebliches dafür, dass der Brutplatz „I. -Nr. , T. -West“ nicht nur - wie von der Beigeladenen und dem öffentlich bestellten Umweltgutachter Dr. M. in der Stellungnahme vom 7. Juni 2016 angenommen - von einem (jungen) Rotmilanpaar besetzt war, sondern dass dieses den Brutplatz auch tatsächlich zur Brut genutzt hat. Danach sei im März ein Rotmilanpaar bei Balzflügen beobachtet worden. Anfang April sei das Weibchen erstmals fest sitzend auf dem I. gesehen worden. Von Mitte April bis Anfang Mai habe das Weibchen gebrütet und nur das Männchen habe sich auf Nahrungssuche begeben. Am 26. Mai habe beobachtet werden können, wie das Weibchen ganz offensichtlich Jungvögel gehudert habe (Schützen der Nestlinge vor Kälte, Hitze, Regen usw. durch Flügel oder Bauchgefieder). Noch am 30. Mai sei das Weibchen auf dem I. festgestellt worden. Danach sei die Brut aus unbekannten Gründen abgebrochen worden. Unter dem Nest seien Anfang Juni auch Eierschalen gefunden worden.

Auch wenn im Jahr 2016 auf dem I. keine Rotmilan-Eier bebrütet worden sein sollten, dürfte eine Raumnutzungsanalyse erforderlich sein, um die Verwirklichung eines Zugriffsverbots durch den Betrieb der streitgegenständlichen Windenergieanlagen ausschließen zu können. Ein solcher Bedarf wird dadurch indiziert, dass sich das Rotmilan-Paar jedenfalls längere Zeit in der Umgebung des Vorhabenstandorts aufgehalten hat. Zudem hat der Antragsteller u.a. mit der Stellungnahme vom 25. November 2015 belegt, dass die nähere Umgebung des Vorhabenstandorts mehrfach als Schlafplatz für mehr als ein Dutzend Rotmilane genutzt wurde. Dem Vortrag der Beigeladenen einschließlich des vorgelegten Gutachtens des Ingenieurbüros T. + S. vom 20. Juni 2016 lässt sich nicht entnehmen, dass ein Verstoß gegen das Tötungsverbot mit hinreichender Wahrscheinlichkeit oder nach dem Maßstab der praktischen Vernunft ausgeschlossen werden kann. Vielmehr liegt danach die beobachtete Flughöhe von Rotmilanen in immerhin fast 30 % der Fälle in dem von den Rotoren der streitgegenständlichen Windenergieanlagen überstrichenen Höhenbereich zwischen 50 m und 150 m. Die angeführten Beobachtungen an einer im Schweizer Rheintal gelegenen einzelnen Windenergieanlage stellen angesichts der umfangreichen fachwissenschaftlichen und empirischen Erkenntnisse zu den Gefährdungen von Rotmilanen durch Windenergieanlagen, wie sie dem Leitfaden vom 12. Dezember 2013 und den Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW) vom 15. April 2015 zugrunde liegen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 73 ff., vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, I+E 2015, 134 = juris, Rn. 27 ff., und vom 30. März 2017 - 8 A 2915/15 -, juris Rn. 25 ff.,

die typischerweise signifikante Erhöhung des individuenbezogenen Tötungsrisikos bei Unterschreitung gewisser Mindestabstände nicht durchgreifend in Frage. Daraus lässt sich insbesondere nicht herleiten, dass ein Kollisionsrisiko für Rotmilane hier zu vernachlässigen wäre.

Eine danach erforderliche umfassende Raumnutzungsanalyse ist bisher aber offensichtlich nicht vorgelegt worden. Die Beigeladene hat in ihrem Schriftsatz vom 17. März 2017 die Vorlage einer Raumnutzungsanalyse auch nicht angekündigt.

2. Bei der gebotenen summarischen Prüfung spricht zudem Einiges dafür, dass die Genehmigung hinsichtlich der Wachtel gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verstößt.

a) Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der Europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.

Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, wobei dies artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden muss. Als Störhandlungen kommen die Verkleinerung der Jagdhabitate sowie die Unterbrechung von Flugrouten und Irritationen der Tiere durch den Anlagenbetrieb in Betracht. Störungen dieser Art müssen - um erheblich zu sein - nach den örtlichen Verhältnissen einen spezifischen Bezug zu den durch das Störungsverbot geschützten Lebensstätten haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = NuR 2008, 633 = juris Rn. 230, 258; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 178 ff.

b) Die von der Beigeladenen vorgelegte allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls des Büros T. von September 2015 kommt zu dem Ergebnis, dass für die Wachtel ein erhöhtes Konfliktpotenzial besteht. Es seien Vermeidungsmaßnahmen erforderlich. Auch die untere Landschaftsbehörde des Antragsgegners hat ein Maßnahmenkonzept für die Wachtel als erforderlich angesehen, welches konkrete Angaben und eine kartographische Darstellung von Bewirtschaftungsformen enthält. In dem Untersuchungsraum um das Vorhaben seien fünf Wachtelbrutreviere kartiert worden.

Die angefochtene Genehmigung enthält jedoch keine Schutzmaßnahmen zugunsten der Wachtel (mit Ausnahme der allgemeinen Abschaltalgorithmen für die WEA-empfindlichen Vogelarten, s. 8.4). Die für diesen Verzicht auf spezifische Schutz- bzw. Ausgleichsmaßnahmen im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung gegebene Begründung beschränkt sich darauf, dass in einem Radius bis 500 m um das Vorhaben keine Brutpaare der Wachtel festgestellt worden seien. Zu der erwähnten abweichenden Einschätzung der unteren Landschaftsbehörde und der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls verhält sich die Umweltverträglichkeitsprüfung ebenso wenig wie zu der von der Beigeladenen vorgelegten Artenschutz-Prognose vom Juli 2013. Danach wurden im Jahr 2013 innerhalb des 500 m-Radius um den Anlagenstandort zwei Reviere der Wachtel festgestellt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).