Oberverwaltungsgericht NRW, Anfechtung der ¬immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für zwei Windenergieanlagen

Gründe:

Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Er ist zwar zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden. Angesichts des am Montag, den 11. Januar 2016, dem Tag des Ablaufs der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags, beim Oberverwaltungsgericht eingegangenen unterschriebenen Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 6. Januar 2016, das sich auf den Begründungsschriftsatz vom 4. Januar 2016 bezieht, dessen unterschriebene letzte Seite dem Oberverwaltungsgericht nicht fristgerecht übermittelt worden war, bestehen keine Zweifel an der Urheberschaft und dem Rechtsbindungswillen der Kläger hinsichtlich dieses den Antrag begründenden Schriftsatzes.

Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

1. Das Zulassungsvorbringen der Kläger begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Kläger gegen die beiden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen vom 28. April 2014, mit denen die Errichtung und der Betrieb von zwei Windenergieanlagen (entsprechend der Änderungsanzeige vom 25. März 2015) gestattet wurde, zu Recht als unbegründet abgewiesen.

a) Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Kläger keinen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigungen daraus herleiten können, dass Teile der Windenergieanlagen über die im Flächennutzungsplan der Gemeinde M. dargestellten Konzentrationsflächen hinausragen, begegnet keinen Bedenken.

Dass die Flächen außerhalb dieser Konzentrationszone zum Landschaftsschutzgebiet gehören, in dem die Errichtung von Gebäuden grundsätzlich untersagt ist, begründet nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts keine drittschützende Wirkung für die Kläger, aus deren Verletzung ihnen ein Anspruch auf Aufhebung der Genehmigungen erwachsen könnte. Weder aus dem Vorbringen, hierdurch würden ihre Schutzgüter verletzt, noch aus dem Verweis auf ihre nachfolgenden Ausführungen zu etwaigen besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache ergibt sich, dass die durch die Darstellung von Konzentrationszonen in dem Flächennutzungsplan für die übrigen Flächen grundsätzlich eintretende Ausschlusswirkung nicht nur objektiv-rechtliche Bedeutung, sondern ausnahmsweise auch eine subjektive Schutzwirkung für die Kläger begründen sollte. Mit der vom Verwaltungsgericht insoweit zitierten Rechtsprechung des Senats,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2006

- 8 B 1360/06 -, juris Rn. 15 bis 26,

die wiederum auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bezug nimmt, setzen sich die Kläger nicht näher auseinander. Daraus, dass Teile der genehmigten Windenergieanlagen über die Konzentrationsflächen hinausragen, folgt auch kein Fehler bei der Anwendung von Verfahrensvorschriften im Sinne des § 4 UmwRG; insbesondere lässt sich daraus nicht herleiten, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts sind auch insoweit nicht gegeben, als die Kläger meinen, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müssen bzw. die nachgeholte standortbezogene UVP-Vorprüfung genüge nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG.

Dass die zwei genehmigten Windenergieanlagen A1 und A2 gemeinsam mit den am 10. April 2014 genehmigten Windenergieanlagen B1 und B2 entgegen dem erstinstanzlichen Urteil eine Windfarm im Sinne der Nummer 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG bilden oder auch mit anderen, in größerer Entfernung bestehenden Windenergieanlagen eine Windfarm gemäß Nummer 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG darstellen, für welche die Durchführung einer UVP-Vorprüfung (und ggf. einer UVP) erforderlich ist, ergibt sich aus dem Vortrag der Kläger auch insoweit nicht, als sie dazu auf ihr Vorbringen zu einer Abweichung des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (s. unten 3.) und auf die als Anlagen beigefügten Schreiben des Naturschutzbundes verweisen.

Eine Windfarm im Sinne der Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG ist dadurch gekennzeichnet, dass sie aus mindestens drei Windkraftanlagen besteht, die ‑ unabhängig von der Zahl der Betreiber - einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren. Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist der räumliche Zusammenhang der einzelnen Anlagen. Sind die Anlagen so weit voneinander entfernt, dass sich die maßgeblichen Auswirkungen nicht summieren, so behält jede für sich den Charakter einer Einzelanlage. Verbindliche gesetzliche Bewertungsvorgaben etwa in der Form standardisierter Maßstäbe oder Rechenverfahren hinsichtlich der räumlichen Zuordnung von Windkraftanlagen, die eine Windfarm bilden, bestehen nicht. Welche Bewertungskriterien heranzuziehen sind, hängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab, deren Feststellung und Würdigung dem Tatrichter obliegt. Aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände kann daher eine von typisierenden Bewertungsvorgaben - wie etwa dem Abstellen auf eine Entfernung von weniger als dem Zehnfachen des Rotordurchmessers, auf die Anlagenhöhe oder auf den geometrischen Schwerpunkt der von den Anlagen umrissenen Fläche - losgelöste Einzelfallbeurteilung anhand der konkreten Auswirkungen auf die Schutzgüter des UVP- und Immissionsschutzrechts angebracht sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 = juris Rn. 33, und Beschluss vom 8. Mai 2007 - 4 B 11.07 -, BRS 71 Nr. 101 = juris Rn. 7; OVG NRW, Urteil vom 13. März 2006 ‑ 7 A 3415/04 -, juris Rn. 41 ff., Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 12, und vom 24. Juni 2015 – 8 B 315/15 –, I+E 2015, 134 = juris, Rn. 22; Bay. VGH, Urteil vom 12. Januar 2007 - 1 B 05.3387 u. a. -, NVwZ 2007, 1213 = juris Rn. 23.

Die Richtigkeit der von dem Verwaltungsgericht anhand dieser Grundsätze vorgenommenen Einzelfallbeurteilung wird durch das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat zum einen auf die erhebliche Entfernung zwischen den einander nächstgelegenen Windenergieanlagen (WEA A2 und B2) abgestellt, die mit 1.892 m mehr als das 23-fache des jeweiligen Rotordurchmessers von 82 m beträgt; zum anderen konnte das Verwaltungsgericht nicht feststellen, dass sich die Auswirkungen der vier Windenergieanlagen auf Schutzgüter der Umweltverträglichkeitsprüfung summieren.

Hinsichtlich der von den Windenergieanlagen A1 und A2 einerseits sowie B1 und B2 andererseits ausgelösten Verschattungen an dem Wohngebäude V. I 40, die das Schutzgut der menschlichen Gesundheit (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG) betreffen, liegt keine Summierung vor. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Anlagen A1 und A2 wirkten sich nur auf die Westseite und die Anlagen B1 und B2 nur auf die Ostseite des Gebäudes aus, und im Übrigen fielen zu keiner Tages- oder Jahreszeit Schatten von mehr als zwei Windenergieanlagen auf das Gebäude, werden durch die Kritik der Kläger, dies mache für die Bewohner keinen Unterschied, da sie beiden rotierenden Schlagschatten ausgeliefert seien, so dass es zu kumulierenden Wirkungen komme, nicht erschüttert. Denn dies stellt die Annahme, dass die jeweiligen Fensterfronten nicht demselben schutzwürdigen Raum zuzuordnen sind, nicht in Frage. Überdies würden sich die jährlich verursachten Schattenwurfdauern von 14 Minuten und 34 Sekunden im Osten sowie 13 Minuten und 47 Sekunden im Westen nur auf einen Wert summieren, der den kritischen Jahreswert von 30 Minuten unterschreitet. Eine Summation der Zeiten des täglichen Schattenwurfs im Hinblick auf den Tageshöchstwert scheidet schon deshalb aus, weil der Schattenwurf auf der Westseite nur im April und im August/September erfolgt, auf der Ostseite dagegen nur von Ende Mai bis Mitte Juli.

Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich auch nicht, dass sich die Einwirkungsbereiche von mindestens drei der vier Windenergieanlagen bezogen auf das UVP-Schutzgut „Tiere“ (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG) berühren oder überschneiden.

Der Einwirkungsbereich einer Windenergieanlage bestimmt sich insoweit anhand der artspezifischen Empfindlichkeit oder Gefährdung der im Einzelfall konkret betroffenen Arten gegenüber der Errichtung und/oder dem Betrieb von Windenergieanlagen. Neben optischen und akustischen Beeinträchtigungen sind auch andere Nachteile wie etwa ein artbedingtes Kollisionsrisiko oder Meideverhalten, Auswirkungen auf Fortpflanzungs- oder Ruhestätten sowie auf die Nahrungssituation oder eine besondere Empfindlichkeit der jeweiligen Art gegenüber betriebsbedingten Veränderungen der physikalischen Umgebung in den Blick zu nehmen. Die in erster Linie auf optische und akustische Beeinträchtigungen zugeschnittene typisierende Betrachtung anhand des am Rotordurchmesser orientierten Abstands der Anlagen ist allein nicht hinreichend aussagekräftig; auch hinsichtlich der anderen artspezifischen Beeinträchtigungen muss ermittelt werden, bis zu welchem Abstand sie zu erwarten sind. Dabei darf die Prüfung, ob ein Vorhaben einer der Nummern der Anlage 1 zum UVPG zuzuordnen ist, weder die Umweltverträglichkeitsprüfung noch die Vorprüfung des Einzelfalls vorwegnehmen; der Prüfungsmaßstab muss vielmehr weiter sein als bei den nachgelagerten Umweltprüfungen. Gegenstand der Vorprüfung des Einzelfalls ist nach § 3c Satz 1 UVPG die überschlägige Prüfung, ob das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann. Insoweit genügt die konkrete Möglichkeit des Eintritts. Kommt es - wie hier bei der Windfarm - für die Frage nach der Pflicht zur Durchführung einer UVP-Vorprüfung auf die nachteiligen Auswirkungen eines Vorhabens an, reicht danach für die Bestimmung der Einwirkbereiche die abstrakte („generelle“) Möglichkeit des Eintritts derartiger Auswirkungen aus.

Für die Entscheidung, in welchem räumlichen Umkreis um oder in welchem Abstand zu einer Windenergieanlage abstrakt mit artspezifischen Nachteilen zu rechnen sein kann, bieten natur- und artenschutzfachliche Erkenntnisse sachgerechte Anhalte. In Betracht kommen etwa die Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW). Die LAG-VSW hat in Ermangelung bundesweit einheitlicher Empfehlungen die aus artenschutzfachlicher Sicht notwendigen Abstandsregelungen für Windenergieanlagen zu avifaunistisch bedeutsamen Gebieten sowie zu Brutplätzen besonders störempfindlicher oder durch Windenergieanlagen besonders gefährdeter Vogelarten definiert. Die Empfehlungen sollen nach der Intention der LAG-VSW unter anderem auch zu sachgerechten Entscheidungen im immissionsrechtlichen Verfahren beitragen. Sie verstehen sich als Mindestforderungen, die abweichende - größere Abstände regelnde - Festlegungen in einzelnen Ländern gegebenenfalls ergänzen und eine erforderliche Einzelfallprüfung nicht ersetzen. Die Empfehlungen unterscheiden zwischen Ausschlussbereichen (= Mindestabstand zwischen dem Brutplatz bzw. Revierzentrum einer bestimmten Art und der geplanten Windenergieanlage) und sogenannten Prüfbereichen. Die Prüfbereiche sind Radien um jede einzelne Windenergieanlage, innerhalb derer zu prüfen ist, ob Nahrungshabitate der betreffenden Art vorhanden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 73 ff., und vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, I+E 2015, 134 = juris, Rn. 27 ff.

Die Abstandsempfehlungen der LAG-VSW in der Fassung vom 15. April 2015 sehen für die in der Umgebung der Windenergieanlagen beobachtete Rohrweihe einen Mindestabstand zwischen Brutplatz und Windenergieanlage von 1.000 m vor, eine Empfehlung für einen erweiterten Untersuchungsbereich besteht insoweit nicht. Für den Rotmilan wird der Mindestabstand mit 1.500 m, der erweiterte Untersuchungsbereich mit 4.000 m angegeben.

Dass diese neueste Fassung der Abstandsempfehlungen erst nach dem Erlass der angefochtenen Bescheide und nach der Durchführung der UVP-Vorprüfung beschlossen bzw. bekanntgemacht wurde, steht ihrer Relevanz als fachwissenschaftliche Erkenntnis bei der Frage des relevanten räumlichen Umkreises um die Windenergieanlage nicht entgegen. Eine Änderung der fachlichen Erkenntnisse stellt keine bei der Genehmigungsanfechtung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179, juris Rn. 3,

irrelevante nachträgliche Verschärfung der Sach- oder Rechtslage dar, sondern lediglich eine spätere Erkenntnis hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 ‑ 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514, juris Rn. 18.

Ob wissenschaftliche Erkenntnisse, die erst nach Durchführung der UVP-Vorprüfung allgemein bekannt werden, die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Vorprüfung im Sinne des § 3a Satz 4 UVPG in Frage stellen, bedarf hier keiner Entscheidung.

Bei der Bestimmung des relevanten räumlichen Umkreises der Windenergieanlage in Bezug auf mögliche Auswirkungen auf Tiere ist insbesondere auch der Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ der Fachministerien des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 12. Dezember 2013 heranzuziehen. Zwar sollen diese Empfehlungen erst für die der Umweltverträglichkeitsprüfung nachgehende artenschutzrechtliche Prüfung gelten und können deshalb nur bedingt auch als Maßstab für die UVP-Pflicht eines Vorhabens dienen. Der Leitfaden 2013 orientiert sich in seinem Anhang 2 (Empfehlungen für die Untersuchungsgebiets-Abgrenzung für WEA-empfindliche Vogelarten in Nordrhein-Westfalen) im Wesentlichen an den Empfehlungen der LAG-VSW aus dem Jahr 2007 und an einem Entwurf der nachfolgenden Fassung vom 15. April 2015. Die Landesregierung verweist in dem sogenannten Windenergie-Erlass hinsichtlich der Relevanz des Leitfadens 2013 nun auf ihre naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative als oberste Naturschutzbehörde.

Vgl. Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung (Windenergie-Erlass) des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz, des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr und der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. November 2015, S. 38.

Der Leitfaden 2013 enthält Empfehlungen für den Radius des Untersuchungsgebietes um die geplante Windenergieanlage für eine vertiefende Prüfung (Artenschutzprüfung, Stufe II) sowie für ein erweitertes Untersuchungsgebiet. Letzteres wird nach dem Wortlaut des Anhangs 2 – und der dort in Fußnote 12 in Bezug genommenen Nr. 3 des Kapitels 4.4 – allerdings nur relevant bei Vorliegen ernst zu nehmender Hinweise auf regelmäßig genutzte, essentielle Nahrungshabitate oder Flugkorridore.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 74 und vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, I+E 2015, 134 = juris, Rn. 32.

Solche ernst zu nehmenden Hinweise auf regelmäßig genutzte, essentielle Nahrungshabitate oder Flugkorridore hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Es hat dabei nicht nur die vertiefte Artenschutzprüfung der S. Umweltplanung und Umweltberatung GbR zugrunde gelegt, sondern auch die Vogelerfassungen, die durch die L. C. Landschaftsarchitekten GmbH und durch das Büro T. in den Jahren 2011 bis 2013 durchgeführt wurden. Danach wurden Brutplätze des Rotmilans und der Rohrweihe entweder nicht festgestellt oder in deren als Ausschlussbereich relevanten Umkreis – von 1.000 m hinsichtlich der Rohrweihe und 1.500 m bezüglich des Rotmilans – befanden sich höchstens zwei Windenergieanlagen. Aus den von den Klägern im August 2015 vorgelegten Luftbildern ergebe sich nichts Anderes. Dass alle vier Windenergieanlagen sich innerhalb der erweiterten Untersuchungsgebiete – von jeweils 6.000 m für Rotmilan und Rohrweihe und 4.000 m für den Baumfalken – befänden, führe nicht dazu, dass sie als eine Windfarm anzusehen seien.

Damit hat das Verwaltungsgericht – entgegen der Auffassung der Kläger – sehr wohl zwischen den Mindestabständen bzw. Ausschlussbereichen einerseits und den erweiterten Untersuchungsgebieten andererseits entsprechend den artenschutzfachlichen Empfehlungen differenziert. Es hat auch nicht die Relevanz der erweiterten Untersuchungsgebiete grundsätzlich negiert, sondern hat es nur abgelehnt, allein aus dem Umstand, dass sich drei oder mehr Windenergieanlagen innerhalb eines erweiterten Untersuchungsgebiets um einen Brutbereich befinden, auf das Vorliegen einer Windfarm zu schließen. Denn der erforderliche räumliche Zusammenhang der Windenergieanlagen sei hier schon angesichts der Entfernung von 1.892 m zwischen den Anlagen A1 und A2 einerseits sowie B1 und B2 andererseits nicht gegeben. Kumulierende Auswirkungen von mindestens drei dieser Windenergieanlagen erschienen danach ausgeschlossen, zumal die Anlagen nicht in einer Reihe stünden, sondern seitlich versetzt zueinander angeordnet seien, so dass sie keine Flugkorridore versperrten.

Die Richtigkeit dieser erstinstanzlichen Sachverhaltswürdigung und -bewertung wird durch den Zulassungsvortrag nicht erschüttert. Weder aus der Zulassungsbegründung noch aus der als Anlage 1 übersandten Stellungnahme des Naturschutzbundes vom 9. Dezember 2015 ergeben sich ernst zu nehmende konkrete Hinweise, die auf das Vorhandensein essentieller Nahrungshabitate und/oder von Flugkorridoren im erweiterten Untersuchungsraum schließen lassen. Soweit dort die Landesstraße L 808 als „eher noch eine zusätzliche Nahrungsquelle, zumindest für Rotmilane“ bezeichnet wird, fehlt es schon an einer näheren Bezeichnung der „kleineren Höfe mit Viehhaltung“, denen eine essentielle Bedeutung als Nahrungsquelle zukäme. Dabei befinden sich an der L 808 zwischen den WEA-Standorten A1 und A2 einerseits und B1 und B2 andererseits auch nur vereinzelte Hofanlagen. Auch qualitativ ist deren erhebliche Bedeutung für die Nahrungssuche der Tiere nicht erkennbar. In dem der UVP-Vorprüfung zugrundeliegenden Gutachten der S1. GbR vom 12. Februar 2015 heißt es insoweit nachvollziehbar, das Vorliegen von essentiellen Nahrungshabitaten im nahen und weiteren Umfeld der Standorte könne schon aufgrund der im weiten Landschaftsraum umfassend verbreiteten und gleichmäßigen Habitatausstattung der Parklandschaft ausgeschlossen werden; damit ergäben sich auch keine Flugkorridore zwischen essentiellen Nahrungsflächen und Horststandorten. Aus der Kritik der Kläger an dem Gutachten der S2. GbR ergeben sich keine erheblichen Hinweise auf das Vorliegen eines essentiellen Nahrungshabitats.

Die Auflistungen von Beobachtungen WEA-sensibler Vogelarten zwischen Januar 2014 und April 2015, die zu dem als Anlage 2 der Zulassungsbegründung übersandten Schreiben des Naturschutzbundes vom 26. April 2015 gehören, belegen zwar das regelmäßige Auftreten solcher Vögel, insbesondere von Rotmilanen, (Rohr-)Weihen und Kiebitzen, innerhalb der erweiterten Untersuchungsgebiete um die vier Windenergieanlagen. Da es sich hierbei aber praktisch durchgehend nur um ein oder zwei Tiere pro Art und Tag handelt, ergibt sich auch daraus nicht das Vorliegen eines Flugkorridors oder eines essentiellen Nahrungshabitats, dessen Beschädigung die Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten entfallen ließe. Dies deckt sich mit der entsprechenden Bewertung der S3. GbR im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung.

Nach alledem bedarf es vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob und ggf. ab welchem (Mindest-)Abstand zwischen Windenergieanlagen schon allein wegen der räumlichen Entfernung die Annahme einer Windfarm ausscheidet.

c) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen auch insoweit nicht, als das Verwaltungsgericht einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme in Bezug auf die optischen Wirkungen der genehmigten Windenergieanlagen verneint hat.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats hat sich die Einzelfallabwägung, ob eine Windenergieanlage bedrängend auf die Umgebung wirkt, in einem ersten Schritt an der Gesamthöhe (Nabenhöhe zuzüglich der Hälfte des Rotordurchmessers) der Anlage zu orientieren. Darüber hinaus sind die örtlichen Verhältnisse in die Einzelfallbewertung einzustellen. So sind u.a. die Höhe und der Standort der Windenergieanlage, die Größe des Rotordurchmessers, eine Außenbereichslage des Grundstücks, die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen zur Windkraftanlage von Bedeutung. Zu berücksichtigen ist auch, ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Anlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Relevant ist im Weiteren der Blickwinkel auf die Anlage, da es für die Erheblichkeit der optischen Beeinträchtigung einen Unterschied macht, ob die Anlage in der Hauptblickrichtung eines Wohnhauses liegt oder sich seitwärts von dieser befindet. Auch die Hauptwindrichtung kann von Bedeutung sein. Denn von der mit der Windrichtung wechselnden Stellung des Rotors hängt es ab, wie häufig in welcher Größe die vom Rotor bestrichene Fläche von einem Wohnhaus aus wahrgenommen wird. Zu berücksichtigen ist im Weiteren die topographische Situation. So kann etwa von einer auf einem Hügel gelegenen Windkraftanlage eine andere Wirkung als von einer auf tiefer liegendem Gelände errichteten Anlage ausgehen. Auch können Waldgebiete oder Gebäude einen zumindest partiellen Sichtschutz bieten. Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen haben. Denn einer Einzelanlage kann in diesem Zusammenhang je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt. Je nach Fallkonstellation kann aber auch erst die hinzutretende Anlage in der Zusammenschau mit den bereits vorhandenen Anlagen zu einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung führen. Unter Berücksichtigung insbesondere der vorstehenden Kriterien lassen sich für die Ergebnisse der Einzelfallprüfungen grobe Anhaltswerte prognostizieren: Beträgt der Abstand zwischen einem Wohngebäude und einer Windkraftanlage mindestens das Dreifache der Gesamthöhe der geplanten Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass von dieser Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zu Lasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage so weit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz und keine optisch bedrängende Wirkung gegenüber der Wohnbebauung zukommt. Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall durch den verkürzten Abstand und den damit vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird. Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls. Diesem groben Raster liegt die Überlegung zu Grunde, dass die optisch bedrängende Wirkung einer Windenergieanlage mit zunehmendem Abstand regelmäßig abnimmt. Anders ausgedrückt: Je größer der Abstand zwischen einer Windenergieanlage und einem Wohnhaus ist, desto mehr treten die Kriterien, die für die optisch bedrängende Wirkung einer Windenergieanlage verantwortlich sein können, im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung in den Hintergrund.

OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, BRS 70 Nr. 175 = juris Rn. 51 ff., 81, 91 ff., und Beschlüsse vom 27. Juli 2015 - 8 B 390/15 -, BauR 2015, 1817 = juris Rn. 29 ff., 36, vom 17. Juni 2016 - 8 B 108/15 -, ZUR 2016, 550 = juris Rn. 41 ff. und vom 24. Februar 2017 - 8 A 2293/13 -.

Das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung dieser Kriterien zunächst festgestellt, dass die Entfernung zwischen dem Standort der 182,63 m hohen Windenergieanlage A1 (141,63 m Nabenhöhe zuzüglich der Hälfte des Rotordurchmessers von 82 m) und dem Wohngebäude B. C1. Straße 66 mit 506 m etwa das 2,77-fache der Gesamthöhe der Windenergieanlage beträgt und dass der Abstand der gleichhohen Anlage A2 zu dem Wohngebäude mit 665 m etwa das 3,64-fache der Gesamthöhe ausmacht. Mit dem 2,77-fachen der Gesamthöhe liege der Abstand der Windenergieanlage A1 deutlich näher an dem Faktor 3, der im Regelfall eine Annahme der Rücksichtslosigkeit nicht rechtfertige, als an dem Faktor 2, bei dem regelmäßig von der Rücksichtslosigkeit auszugehen sei. Die Windenergieanlage A2 bedürfe angesichts des Abstands, der das 3,64-fache der Gesamthöhe betrage, keiner besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls. Zudem befinde sich die Anlage A1 nordöstlich und damit nicht in der Hauptblickrichtung des nach Osten ausgerichteten Wohnbereichs. Der Rotor werde bei der vorherrschenden Windrichtung aus West-Süd-West in vollem Umfang zu sehen sein, bei den ebenfalls häufigen Windrichtungen West und Süd-Süd-West jedoch nur seitlich oder schräg stehend. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Rotor einen gegenüber der Anlagenhöhe vergleichsweise geringen Durchmesser habe. Zudem seien die optischen Wirkungen im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung durch den damaligen östlich gelegenen dichten Bewuchs mit hohen Nadelbäumen teilweise gemindert. Die nachfolgenden Rodungen seien demgegenüber irrelevant. Die Anlage A1 werde zwar aus den Aufenthaltsräumen im Erd- und im Obergeschoss des Wohngebäudes durch die nach Osten ausgerichteten Fenster zu sehen sein. Die Sitzgelegenheiten in diesen Räumen seien aber nicht so angeordnet, dass sitzende Personen direkt aus dem Fenster schauten. Auch sei die nordöstlich gelegene Anlage A1 beim Blick durch die nach Osten ausgerichteten Fenster des Wohnzimmers im Erdgeschoss und des Schlafzimmers nur zu sehen, wenn man unmittelbar am Fenster stehe und nachdem die Nadelbäume - nach der Genehmigungserteilung - gerodet worden seien.

Auch die außerhalb des Wohngebäudes bestehenden Sitzgelegenheiten würden nicht unzumutbar optisch bedrängt. Verschiedene Gebäudeteile und Pflanzungen verdeckten dort zumindest teilweise den Blick auf die Anlage A1. Zudem könnten die Kläger zusätzliche Sichtschutzmaßnahmen ergreifen oder südlich des Wohngebäudes und damit abseits der Blickrichtung zu den Windenergieanlagen Aufenthaltsbereiche schaffen.

Die Begründung des Zulassungsantrags erschüttert die Richtigkeit dieser Bewertung nicht. Soweit die Kläger ausführen, das Verwaltungsgericht habe die Genehmigung des Gebäudes Nr. 66 als Wohngebäude zu Unrecht in Zweifel gezogen, beziehen sie sich auf Ausführungen im Urteil, die nicht entscheidungserheblich waren. Das Verwaltungsgericht hat die Genehmigungsfähigkeit der Wohnnutzung nämlich zugunsten der Kläger unterstellt. Dass – wie die Kläger geltend machen – dieser Wohnnutzung in dem Urteil keine (oder eine nur verminderte) „schützenswerte Qualität“ zugemessen worden wäre, ist der Entscheidung weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen.

Die Ausführungen der Kläger zu den vom Verwaltungsgericht als Sichtschutz erwähnten hohen Nadelbäumen, die zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch östlich des Wohnhauses standen, stellen die Richtigkeit der Entscheidung ebenso wenig in Frage. Weder die Tatsache, dass die Bäume nicht auf dem Wohngrundstück, sondern auf dem angrenzenden, land-/forstwirtschaftlich genutzten Grundstück aufstanden, noch die Tatsache, dass der Kläger zu 2. sie im Rahmen seiner zulässigen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit entfernt hat, stellt ihre Abschirmungswirkung im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in Frage. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht eine optisch bedrängende Wirkung sowohl für die in dem Gebäude gelegenen Wohnräume als auch für die Außensitzbereiche nachfolgend in den Entscheidungsgründen aufgrund der nachvollziehbar aufgezeigten jeweiligen Sichtbeziehungen verneint, ohne dass es insofern tragend auf die Wirkungen der Nadelbäume abgestellt hat.

Hiermit setzen sich die Kläger mit dem Bemerken, es sei kein anderer Blick möglich, da keine weiteren Fenster vorhanden seien, nicht in der nach § 124a Abs. 4 VwGO gebotenen Weise näher auseinander. Dies stellt auch die erstinstanzlichen Ausführungen nicht in Frage, die auf den Feststellungen und Lichtbildern des Berichterstatters im Ortstermin beruhen, dass die Sitzgelegenheiten nicht so angeordnet sind, dass man direkt aus dem Fenster blickt und dass die Anlage A1 nicht in der Hauptblickrichtung liegt.

Die optischen Auswirkungen der Anlage A2 bedurften wegen ihres Abstands zu dem Wohngebäude der Kläger, der das 3,64-fache der Gesamthöhe beträgt, keiner besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Verneinung unzumutbarer optischer Wirkungen hinsichtlich der Anlage A2 sind nicht dargelegt.

Aus dem Zulassungsantrag ergeben sich auch keine sonstigen durchgreifenden Gründe gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Genehmigungen nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstießen.

Dass die Windkraftanlagen teilweise über die im Flächennutzungsplan dargestellte Konzentrationsfläche hinausragen und sich im Landschaftsschutzgebiet befinden, verstärkt weder die Beeinträchtigung der Kläger noch wird dadurch die Berechtigung dieser Vorhaben erheblich gemindert. Die Kläger mussten angesichts der Lage ihres Wohngrundstücks im Außenbereich und der Darstellung der Konzentrationsflächen im Flächennutzungsplan mit der Realisierung von nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben in diesem Bereich rechnen. Weshalb die 42. Änderung des Flächennutzungsplans, durch welche die zuvor dargestellte Höhenbegrenzung der Windenergieanlagen aufgehoben wurde, unwirksam sein sollte, erschließt sich aus dem Hinweis auf eine in dem Normenkontrollverfahren 2 D 48/14.NE ergangene richterliche Verfügung nicht. Auf den in dieser Verfügung erfolgten Hinweis auf die Unzulässigkeit des Normenkontrollantrags ist dieser zurückgenommen und das Verfahren eingestellt worden.

d) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung legen die Kläger auch mit ihrem Verweis auf ihren – vom Verwaltungsgericht abgelehnten – Antrag vom 11. November 2015 auf Tatbestandsberichtigung nicht dar. Sie zeigen damit nicht näher auf, welche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung daraus erwachsen könnten.

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten liegen dann vor, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Januar 2016

- 8 A 2523/15 -, und vom 15. November 2011

- 8 A 2066/11 -, juris Rn. 4; Seibert, in: Sodan/

Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 124 Rn. 106.

Dies lässt sich dem Antragsvorbringen nicht entnehmen.

Die Frage, ob eine optisch bedrängende bzw. unzumutbare Wirkung der Windenergieanlagen A1 und A2 vorliegt, ist nach den obigen Ausführungen (s. 1.) zu verneinen, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf. Ebenso steht außer Frage, dass die Tatsache, dass Bauteile der Windenergieanlagen über die im Flächennutzungsplan dargestellte Konzentrationszone hinausragen, weder eine Verstärkung der (optischen) Beeinträchtigung der umliegenden Kultur- und Sachgüter (der Kläger) noch eine erhebliche Beeinträchtigung der Schutzgüter des UVPG bewirkt, welche die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern würde.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten bestehen auch nicht hinsichtlich des von den Klägern geltend gemachten, von dem Verwaltungsgericht aber verneinten Verstoßes der durch die Windenergieanlagen ausgelösten Abstandflächen gegen § 6 BauO NRW. Das Verwaltungsgericht hat eingehend und zutreffend begründet, weshalb ein Rechtsverstoß nicht vorliegt. Es hat darauf abgestellt, dass die Flurstücke 4 und 25, soweit sich Teile der durch die Anlage A2 ausgelösten Abstandflächen darauf erstrecken, nicht im (Mit-)Eigentum der Kläger stünden, sondern im Eigentum Dritter (die ihr Einverständnis mit dem Vorhaben erklärt haben). Es handele sich bei diesen Flurstücken um Wasserläufe, die Bestandteil der jeweiligen Ufergrundstücke seien. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 LWG NRW (in der zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung geltenden Fassung, nun § 3 Abs. 3 Nr. 1 LWG NRW) bilde eine durch die Mitte des Gewässers bei Mittelwasserstand zu ziehende Linie die Eigentumsgrenze. Die Abstandfläche erreiche bzw. überschreite diese Eigentumsgrenze nicht.

Die Richtigkeit dieser erstinstanzlichen Erwägungen wird durch die bloße Behauptung, die Flurstücke 4 und 25 stünden im Eigentum der Kläger, nicht in Frage gestellt. Auch die nachfolgenden Ausführungen begründen nicht die ernsthafte Möglichkeit einer Verletzung der Rechte der Kläger aus § 6 BauO NRW. Soweit sie darauf verweisen, dass die Nabenhöhe der Anlage A2 ausweislich des Urteilstatbestands 141,63 m betrage und eine Fundamenterhöhung vorliege, zeigen sie einen Fehler bei der Berechnung und Eintragung der Abstandfläche in dem - in den Entscheidungsgründen in Bezug genommenen - amtlichen Lageplan vom 28. September 2012 nicht auf. Die zugrunde gelegte Nabenhöhe von 141,63 m ergibt sich ausweislich der Genehmigungsunterlagen aus der Masthöhe von 138,38 m zuzüglich der Fundamenthöhe von 3,25 m. Im Lageplan ist diese Nabenhöhe unter Einberechnung des Fundaments angegeben und der Berechnung der Gesamthöhe der Anlage sowie der Abstandfläche zugrunde gelegt worden.

Die Kläger erschüttern auch nicht die Richtigkeit der erstinstanzlichen Bewertung, dass es sich bei den Flurstücken 4 und 25 um sonstige Gewässer im Sinne der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 1 LWG a.F. (nun §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 2 LWG) handelt. Soweit sie für ihre Behauptung, es handele sich dabei nur um einen trockenen Graben, auf eine Anlage 3 verweisen, haben sie diese weder ihrem Schriftsatz beigefügt noch dem Schreiben vom 6. Januar 2016, dem wiederum nur die Anlagen 1 und 2 beigefügt waren.

Zu den verschiedenen Quellen, auf die das Verwaltungsgericht für seine Einschätzung verwiesen hat, dass es sich bei den Gräben um wasserführende Gewässer handelt, namentlich zu dem Schriftsatz der Kläger vom 23. Oktober 2015, zu der Bezeichnung der Gräben im Liegenschaftskataster und im amtlichen Lageplan sowie zu den von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Luftbildern verhalten sich die innerhalb der gesetzlichen Frist zur Begründung des Zulassungsantrags erfolgten Ausführungen der Kläger nicht.

3. Auch die geltend gemachte Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt nicht vor.

Eine die Berufung eröffnende Abweichung im Sinne dieser Vorschrift ist nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines übergeordneten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2015 - 8 A 1846/15 -, juris Rn. 21 f. m. w. N.

Einen solchen tragenden Rechtssatz, von dem das Verwaltungsgericht abgewichen wäre, benennen die Kläger weder in Bezug auf die beiden erwähnten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den Verfahren 7 C 40.11 und 9 A 14.07 (letzteres fälschlich bezeichnet als „BVerwGE 181, 247 ff.“) noch in Bezug auf die beiden Entscheidungen des beschließenden Senats in den Verfahren 8 A 959/10 und 8 B 315/15.

Ungeachtet dessen liegt auch keine Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere nicht den Rechtssatz aufgestellt, dass bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen § 44 BNatSchG vorliegt, die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis keine Orientierungshilfe sein können. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich § 44 BNatSchG zutreffend schon die Klagebefugnis der Kläger verneint hat, hat es nicht die wissenschaftlichen Erkenntnisse der LAG-VSW in Form der Abstandsempfehlungen ignoriert, sondern es hat es - zu Recht (s. 1.) - abgelehnt, aus dem Umstand, dass drei oder mehr Windenergieanlagen innerhalb des erweiterten Untersuchungsbereichs liegen, zwingend auf eine Windfarm zu schließen.

Ungeachtet dessen liegt auch keine Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere nicht den Rechtssatz aufgestellt, dass bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen § 44 BNatSchG vorliegt, die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis keine Orientierungshilfe sein können. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich § 44 BNatSchG zutreffend schon die Klagebefugnis der Kläger verneint hat, hat es nicht die wissenschaftlichen Erkenntnisse der LAG-VSW in Form der Abstandsempfehlungen ignoriert, sondern es hat es - zu Recht (s. 1.) - abgelehnt, aus dem Umstand, dass drei oder mehr Windenergieanlagen innerhalb des erweiterten artenschutzrechtlichen Untersuchungsbereich liegen, zwingend auf eine Windfarm zu schließen.

Der Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass es im Einzelfall aufgrund eines (Mindest-)Abstands von erheblich mehr als dem Zehnfachen des Rotordurchmessers an dem für eine Windfarm erforderlichen räumlichen Zusammenhang fehlen und damit eine Verklammerung der betroffenen Windenergieanlagen aus schutzgutbezogenen Gründen ausscheiden kann, steht mit der Rechtsprechung des Senats in Einklang. Etwas anderes folgt insbesondere weder aus dem Urteil des Senats vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 - noch aus dem Beschlüssen des Senats vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 - und vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -.

Der Senat hat in dem Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 - das Vorliegen einer Windfarm im Wesentlichen darauf gestützt, dass der kürzeste Abstand zwischen den betroffenen Windenergieanlagengruppen mit etwa einem Kilometer zwar größer als der zehnfache Rotordurchmesser von 710 m, aber nicht so groß war, dass auf der Grundlage einer Einzelfallbeurteilung die konkreten Umweltauswirkungen nicht die Einschätzung gerechtfertigt hätten, dass es sich ungeachtet dieses Abstands um eine Windfarm handelt. In die gleiche Richtung weisen die Erwägungen des Senats in dem Beschluss vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -. Der dem Beschluss vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 – zugrundeliegende Sachverhalt lag insofern anders, als die maßgeblichen Abstände zwischen den betroffenen Windenergieanlagen weniger als das Zehnfache des Rotordurchmessers betrugen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren wesentlich gefördert haben (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat folgt den zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 2914/15