1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

4

I. Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

5

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der angefochtene Feststellungsbescheid vom 1. August 2011 rechtmäßig ist, begegnet keinen ernstlichen Zweifeln. § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ermächtigt konkludent dazu, durch Verwaltungsakt festzustellen, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erloschen ist (1.). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine solche Feststellung liegen hier vor (2.).

6

1. § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG enthält konkludent die Befugnis der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts, mit dem das Erlöschen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung festgestellt wird. Für die vergleichbare Konstellation des § 18 Abs. 2 BImSchG - Erlöschen der Genehmigung bei Aufhebung des Genehmigungserfordernisses - ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Vorschrift zum Erlass eines das Erlöschen feststellenden Verwaltungsakts ermächtigt. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies mit dem Zweck der Vorschrift begründet, Klarheit über die nach Aufhebung des Genehmigungserfordernisses bestehenden Pflichten des Anlagenbetreibers zu schaffen. Das Normprogramm sei nur erfüllbar, wenn es der zuständigen Behörde erlaubt sei, die Regelung „auf den Einzelfall umzusetzen“. Das mit dem Erlöschen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verbundene Ende der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG begründe regelmäßig das Bedürfnis, den Bescheid - insbesondere hinsichtlich der erteilten Auflagen - der neuen Rechtslage anzupassen.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2002 - 7 C 9.02 -, BVerwGE 117, 133 = juris Rn. 10.

8

Der Senat hat auch für den Fall, dass der Genehmigungsinhaber (ausdrücklich) auf die Genehmigung verzichtet, den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts in entsprechender Anwendung des § 18 BImSchG für zulässig erachtet.

9

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. März 2012 - 8 D 48/11.AK -, BImSchG-Rspr. § 18 Nr. 24 = juris Rn. 35 ff.; S. auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE84, 209 =  juris Rn. 23.

10

Entsprechendes gilt für § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG. Danach erlischt die Genehmigung, wenn innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde gesetzten angemessenen Frist nicht mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage begonnen worden ist.

11

Auch in diesem Fall endet die Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG mit dem Erlöschen der Genehmigung und besteht nach dem Normzweck regelmäßig das Bedürfnis, die Rechtslage verbindlich festzustellen.

12

Vgl. Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissions-schutzrecht, 2016, § 18 Rn. 47; Ennuschat, in: Kotulla, BImSchG, 2007, § 18 Rn. 31; S. auch Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 18 Rn. 15 f.

13

Der Erlöschenstatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG soll der Beschaffung von Genehmigungen „auf Vorrat“ entgegengenwirken und verhindern, dass der Genehmigungsinhaber von der Genehmigung erst (wieder) zu einem Zeitpunkt Gebrauch macht, in dem sich die tatsächlichen Umstände, die der Genehmigung zugrunde lagen, wesentlich geändert haben.

14

Vgl. BT-Drs. 7/179, S. 37 (zu § 17 a.F.); zu § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG BVerwG, Urteile vom 25. August 2005 - 7 C 25.04 -, BVerwGE 124, 156 = juris, Rn. 10, und vom 28. Oktober 2010 - 7 C 2.10 -, NVwZ 2011, 120 = juris, Rn. 11.

15

Dass es auch bei dieser Sachlage einer behördlichen Umsetzung auf den Einzelfall bedarf, zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall. Es ist zwischen den Beteiligten streitig, ob der Kläger innerhalb der von dem Landrat des Beklagten gesetzten Frist mit der Errichtung der genehmigten Anlage tatsächlich begonnen hat. Entgegen der Auffassung des Klägers sprechen die unterschiedlichen Einschätzungen hinsichtlich der Frage, ob er mit der Errichtung der Anlage begonnen hat und ob bzw. in welchem Umfang die diesbezügliche Zweijahresfrist gehemmt oder unterbrochen gewesen ist, nicht gegen, sondern für einen Bedarf, das Erlöschen der Genehmigung durch Verwaltungsakt verbindlich festzustellen.

16

Ferner ist in den Blick zu nehmen, dass die Frage, ob ein Betreiber noch über eine Genehmigung verfügt und dementsprechend noch mit einer Errichtung der Anlage zu rechnen ist, auch für Dritte, wie hier betroffene Grundstückseigentümer und -nutzer im potentiellen Auswirkungsbereich der Anlage sowie Bauherrn von in der Nähe gelegenen oder geplanten anderen Windenergieanlagen, von Interesse ist bzw. sich auf ihre Rechtspositionen auswirken kann.

17

Schließlich handelt die Behörde im Rahmen des § 18 BImSchG auch sonst regelmäßig durch Verwaltungsakt. Die Fristsetzung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erfolgt durch Verwaltungsakt, sei es als Nebenbestimmung zur Genehmigung, sei es als nachträglicher selbständiger Verwaltungsakt.

18

Vgl. Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer,BImSchG, Stand April 2006, § 18 Rn. 14.

19

Dasselbe gilt für die Fristverlängerung nach § 18 Abs. 3 BImSchG bzw. deren Ablehnung.

20

Dass die Behörde bei Erlöschen der Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG - unter gewissen Voraussetzungen - auch eine Feststellungsklage erheben könnte, steht ihrer gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts nicht entgegen, zumal auf diese Weise die Rechtslage gegebenenfalls schneller und kostengünstiger geklärt werden kann.

21

2. Das Zulassungsvorbringen begründet auch keine ernstlichen Zweifel am Vorliegen der tatbestandlichen Vorgaben für den Erlass des Feststellungsbescheids vom 1. August 2011.

22

Entgegen dem Vortrag des Klägers verfügt die Behörde bei der Feststellung, dass die Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erloschen ist, weder über einen (gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren) Beurteilungsspielraum noch über Ermessen. Die Frage, ob die Genehmigung erloschen ist, ist eine gebundene Entscheidung, die der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Sie ist zu bejahen, wenn innerhalb der von der Genehmigungsbehörde gesetzten angemessenen Frist entweder nicht mit der Errichtung oder nicht mit dem Betrieb der Anlage begonnen worden ist. Ob der Beklagte, wie der Kläger mit seiner Zulassungsbegründung vorträgt, im Laufe des Klageverfahrens nur noch auf das Fehlen des fristgerechten Betriebsbeginns abgestellt hat, ist ohne Belang. Der angefochtene Bescheid ist auf das Fehlen eines fristgerechten Beginns sowohl der Errichtung als auch des Betriebs gestützt. Er ist insoweit auch nicht geändert worden. Im Übrigen käme eine Aufhebung des Bescheids auch dann nicht in Betracht, wenn die Feststellung des Erlöschens nur auf einen nicht fristgerechten Betriebsbeginn gestützt wäre, die Genehmigung aber bereits deshalb erloschen ist, weil mit der Errichtung nicht fristgerecht begonnen wurde.

23

Der Feststellungsbescheid ist nicht deshalb rechtswidrig, weil das Verwaltungsgericht seinen Antrag vom Oktober 2010 auf Verlängerung der Frist für den Beginn der Inbetriebnahme der Anlage - wie der Kläger meint - zu Unrecht als Antrag auf Verlängerung der Frist für den Beginn der Errichtung der Anlage ausgelegt hat. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, war die Genehmigung bereits vor der - zwischen den Beteiligten streitigen - Stellung des Verlängerungsantrags im Oktober 2010 mangels fristgerechten Beginns der Errichtung der Anlage erloschen. Es kam (und kommt) daher weder eine Verlängerung der Frist für den Beginn der Errichtung noch für die Inbetriebnahme der Anlage in Betracht.

24

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2005 - 7 C 25.04 -, BVerwGE 124, 156 = juris Rn. 15, und vom 28. Oktober 2010 - 7 C 2.10 -, NVwZ 2011, 120 = juris Rn. 12, sowie Beschluss vom 4. März 2010 ‑ 7 B 38.09 -, juris Rn. 6.

25

Aus dem bloßen Hinweis in dem Verlängerungsantrag, dem Beklagten sei der Baubeginn bereits mitgeteilt worden, lässt sich - schon mangels näherer Angaben, welche Arbeiten ausgeführt worden seien und wann die entsprechende Mitteilung erfolgt sei - nicht herleiten, dass der Kläger mit der Errichtung der Anlage tatsächlich fristgerecht begonnen hat. Aus dem in Bezug genommenen Schreiben des Klägers vom 3. Juni 2009, mit dem er gegenüber dem Beklagten erklärt hatte, er „melde“ den Baubeginn an, ergibt sich ebenso wenig, welche Arbeiten der Kläger ausgeführt hat oder im Begriff war auszuführen.

26

Die vom Kläger vorgenommenen Handlungen und durchgeführten Maßnahmen im Zusammenhang mit der geplanten Windkraftanlage sind nicht dergestalt, dass mit der Errichtung der Anlage im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG „begonnen“ worden wäre.

27

a) Zweck der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ist ausweislich der Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf,

28

BT-Drs. 7/179, S. 37 (zu § 17 a.F.),

29

zu verhindern, dass von einer Genehmigung erst dann (wieder) Gebrauch gemacht wird, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse, die der Genehmigung zugrundelagen, wesentlich verändert haben. Zudem soll der Erteilung von Genehmigungen auf „Vorrat“ entgegengewirkt werden.

30

Ausgehend von dieser Zweckbestimmung müssen nicht bereits wesentliche Teile der Anlage tatsächlich errichtet oder in Betrieb genommen sein, um die Rechtsfolge des § 18 Abs. 1 BImSchG zu vermeiden.

31

So noch OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 1967 - IV A 985/66 -, DÖV 1968, 220 zu § 49 GewO a.F.; ferner Schmatz/Nöthlichs/Weber, Kommentar zum BImSchG, § 18 Anm. 2.

32

Der Genehmigungsinhaber muss jedoch Handlungen von hinreichendem Intensitätsgrad und Umfang vorgenommen haben, aus denen auf die Ernsthaftigkeit der Ausnutzung der Genehmigung geschlossen werden kann. Er muss am vorgesehenen Standort nicht oder nur mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten rückgängig zu machende Maßnahmen durchgeführt haben.

33

Vgl. Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. III, Stand: September 2016, § 18 BImSchG Rn. 20; Jarass, BImSchG, 11. Auflage 2015, § 18 Rn. 6; Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: September 2016, § 18 BImSchG, Rn. 23; Scheuing/Wirths, in: Koch/Pach/ Scheuing, Gemeinschaftskommentar zum BImSchG, Stand: Juni 2014, Rn. 51.

34

Dabei muss es sich um Handlungen im Rahmen der erteilten Genehmigung handeln. Die Arbeiten für den fristgerechten Beginn der Errichtung der Anlage müssen die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ausnutzen, also nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigte und genehmigungsbedürftige Teile der Anlage betreffen. Dies entspricht nicht nur dem Wortlaut und dem Sinn, sondern auch der Entstehungsgeschichte der Norm. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es, die dem § 49 GewO nachgebildete Vorschrift des Absatzes 1 schreibe das Erlöschen der Genehmigung für den Fall vor, dass von der erteilten Genehmigung längere Zeit kein Gebrauch gemacht werde.

35

Vgl. BT-Drs. 7/179, S. 37 (zu § 17 a.F.).

36

Ein Gebrauchmachen von der Genehmigung liegt aber noch nicht vor, wenn nur Arbeiten ausgeführt werden, die dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungserfordernis nicht unterfallen, sondern allein Vorbereitungshandlungen darstellen.

37

Vgl. auch OVG Thüringen, Urteil vom 17. Juni 2015 ‑ 1 KO 369/14 -, ZuR 2016, 120 = juris Rn. 54; zu § 77 BauO NRW S. OVG NRW, Urteile vom 6. März 1979 - VII A 240/77 -, BauR 1979, 487 = juris Rn. 1, und vom 16. Oktober 2008 - 7 A 696/07 -, juris Rn. 43 ff. m.w.N.

38

Auch wenn die Vorbereitungshandlungen mithin noch nicht den Beginn der Errichtung einer Anlage darstellen, ist es im Einzelfall nicht ausgeschlossen, sie bei einer Gesamtbewertung zu berücksichtigen.

39

b) Ausgehend von diesen Maßstäben ist hier nicht mit der Errichtung der Anlage begonnen worden.

40

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Erstellung der Zuwegung, das Verlegen des Anschlusskabels und die Herstellung der Kranstellfläche als bloße Vorbereitungsmaßnahmen, die nicht in Ausnutzung der Genehmigung erfolgten, noch nicht den Beginn der Errichtung der Windenergieanlage darstellten.

41

Auch das teilweise Ausheben der Baugrube ist nicht als Beginn der Errichtung der Anlage anzusehen. Die unternommenen Arbeiten sind – gemessen am Gesamtvolumen des Bauvorhabens – von untergeordneter, marginaler Bedeutung. In dem angefochtenen Urteil ist ausgeführt, dass selbst wenn die Arbeiten an der Baugrube zwischenzeitlich eine Tiefe von bis etwa einem Meter erreicht haben sollten, dies für einen Beginn der Errichtung der Anlage nicht ausreiche. Die Baugrube hätte ausweislich der Genehmigung eine Tiefe von mehr als zwei Metern erreichen müssen. Mittlerweile weise sie zudem nur noch eine Bodenvertiefung von einigen Zentimetern auf. Diese Ausführungen begegnen keinen Bedenken. Das Verwaltungsgericht hat sich für die Beurteilung, bis in welche Tiefe die Baugrube ausgeführt worden war, entgegen der Begründung des Zulassungsantrags nicht allein auf die von dem Beklagten im März 2011 gefertigten Lichtbilder gestützt, sondern hat auch die Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt, wonach eine Tiefe von etwa einem Meter erreicht worden sei. Der Kläger hat damit nach seinen eigenen Angaben bis zum Ablauf der Frist (und bis zur nachfolgenden Stellung des Verlängerungsantrags) höchstens die Hälfte der erforderlichen Tiefe der Baugrube ausschachten lassen. Auch in der Folgezeit ist die Baugrube (bis zum heutigen Tage) nicht fertiggestellt worden.

42

Die Kosten, die für das teilweise Ausschachten der Baugrube angefallen sind, bestätigen dieses Ergebnis. Der Kläger hat vorgetragen, die insoweit veranschlagten Kosten in Höhe von brutto 4.819,50 Euro seien nur teilweise angefallen. Demgegenüber betragen die Kosten der Errichtung der Anlage nach den Angaben des Klägers im Genehmigungsantrag mehr als 793.000,- Euro.

43

Ein anderes Ergebnis würde sich auch nicht ergeben, wenn man im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Kosten für die Vorbereitungsmaßnahmen - Erstellung der Zuwegung, das Verlegen des Anschlusskabels und die Herstellung der Kranstellfläche - mit berücksichtigt. Gemessen an dem gesamten Kostenaufwand für die Errichtung der Anlage kann daraus nicht auf die Ernsthaftigkeit der (zeitnahen) Genehmigungsausnutzung geschlossen werden. Die möglichen Kosten einer Rückgängigmachung dieser Vorbereitungsmaßnahmen ließen nicht hinreichend wahrscheinlich erwarten, dass die Anlagenerrichtung noch zeitnah erfolgt.

44

II. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

45

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. Die Darlegung dieses Zulassungsgrundes setzt die Formulierung einer bestimmten, noch nicht geklärten und für die Rechtsmittelentscheidung erheblichen Frage und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll.

46

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2015 - 8 A 1846/15 -, juris Rn. 15 f. m. w. N.

47

Entgegen der Einschätzung des Klägers ist die Rechtsfrage, ob § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG eine konkludente Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung des Erlöschens der Genehmigung enthält, nicht klärungsbedürftig.

48

Nicht jede Frage, zu der sich das Bundesverwaltungsgericht noch nicht geäußert hat, führt auf eine erst im Berufungsverfahren zu klärende Thematik. Das ist dann nicht der Fall, wenn sich die aufgeworfene Rechtsfrage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt.

49

Vgl. zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO BVerwG,Beschluss vom 12. Januar 2017 - 4 B 43.16 -, juris Rn. 3.

50

Dies ist hier der Fall. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen (s. I. 1.) verwiesen.

51

Auch die weitere Frage, ob „kostenintensive Vorbereitungsarbeiten, welche nur mit ebenfalls erheblichem Kostenaufwand rückgängig gemacht werden können, als Baubeginn im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zu qualifizieren sind“, hat keine grundsätzliche Bedeutung. § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG stellt nicht auf den „Baubeginn“, sondern auf den Beginn der Errichtung der genehmigten Anlage ab. Wie bereits dargelegt (s. I. 1.), müssen Arbeiten, die den fristgerechten Beginn der Errichtung der Anlage darstellen sollen, in Ausnutzung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfolgen, also nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigte und genehmigungsbedürftige Teile der Anlage betreffen, und dürfen sich nicht auf vorgelagerte Vorbereitungsarbeiten beschränken.

52

III. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen.

53

Soweit der Kläger rügt, dass hinsichtlich der Tiefe der Ausschachtungsarbeiten das Verwaltungsgericht seiner schriftsätzlichen Anregung zur Zeugenvernehmung nicht nachgegangen sei, trägt er nicht vor, gemäß § 86 Abs. 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung einen förmlichen Beweisantrag auf Zeugenvernehmung gestellt zu haben. Auch das Sitzungsprotokoll weist einen solchen Antrag nicht aus. Der in der Klageschrift angekündigte Beweisantrag ersetzt den fehlenden Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung nicht.

54

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 1995 - 6 B 81.94 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 = juris Rn. 3, und vom 7. April 2004 - 4 B 25.04 -, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 28 = juris Rn. 6 f.

55

Dem Verwaltungsgericht musste sich die Zeugenvernehmung auch nicht aufdrängen. Es hat hinsichtlich der Tiefe der Ausschachtungsarbeiten nicht nur die in von dem Beklagten im März 2011 vor Ortstermin gefertigten Lichtbilder gewürdigt, sondern hat auch den Kläger befragt, seine Angaben zu Protokoll genommen und diese - trotz einiger Zweifel - seinem Urteil auch zugrunde gelegt. Dass die von dem Kläger schriftsätzlich benannten Zeugen abweichend von seinen eigenen Angaben eine größere Tiefe der Ausschachtung hätten bekunden können, erschließt sich nicht und legt der Kläger auch nicht dar.

56

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

57

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 3, 47, 52 Abs. 1 GKG. Dabei bemisst der Senat das Interesse des Klägers an der Aufhebung der Feststellung des Erlöschens bzw. an einer Verlängerung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in Anlehnung an Nr. 19.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327) mit 2,5 % der Investitionssumme, die nach den Angaben des Klägers etwa 792.000 Euro betrug. Da der Antrag auf Zulassung der Berufung am 27. August 2013 gestellt wurde und zu diesem Zeitpunkt der Streitwertkatalog in der Fassung der am 31. Mai und 1. Juni 2012 sowie am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen noch nicht verbreitet worden war, sieht der Senat von einer Bemessung des Streitwerts unter Zugrundelegung der Nr. 19.1.2 dieser geänderten Fassung ab, nach welcher der Streitwert bei einer Klage auf Erteilung einer Genehmigung für eine Windkraftanlage 10 % der geschätzten Herstellungskosten beträgt.

58

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66

59

Abs. 3 Satz 3 GKG).