Oberverwaltungsgericht NRW, 7 D 105/14.NE

Tatbestand:

Der Antragsteller ist Eigentümer des als Ackerland genutzten Grundstücks Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 758 mit einer Fläche von ca. 28 ha. Das Grundstück liegt im Stadtbezirk S. am nordwestlichen Rand des Gebiets der Antragsgegnerin.

Teilflächen des Flurstücks 758 mit einer Gesamtgröße von ca. 3,7 ha hat der Antragsteller aufgrund der zwischen ihm und der Antragsgegnerin bzw. des Grenzüberschreitenden Gewerbegebiets GOB–NV geschlossenen öffentlich-rechtlichen Verträge vom 2.9.1997 und 25.9.2000 über die Durchführung von Extensivierungsmaßnahmen als Kompensationsflächen zur Verfügung gestellt. Die Verträge beinhalten die Verpflichtung zur Anlage von Brachflächen in Form von Brachstreifen auf dem Flurstück 758. Mit Schreiben vom 28.9.2010 kündigte der Antragsteller die Verträge aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 30.6.2010. Mit notariellem Kaufvertrag vom 19.3.2012 veräußerte der Antragsteller die Ackerflächen S. , Flur 1, Flurstücke 482 und 483 mit einer Gesamtgröße von 21.803 m² an die Provinz M. (Niederlande). In Nr. VI 1 und 2 dieses Vertrages tritt die Provinz M. in die Rechte und Pflichten des Antragstellers aus den öffentlich-rechtlichen Verträgen vom 2.9.1997 und 25.9.200 ein und verpflichtet sich, die Ausgleichsmaßnahmen durchzuführen. Die Provinz M. wurde am 26.9.2013 als Eigentümerin der Flurstücke 482 und 483 im Grundbuch eingetragen.

Die Antragsgegnerin strebt mit der 117. Änderung des Flächennutzungsplans 1980 die Erweiterung der gesamtstädtischen Windenergieflächen an. Infolge der 57. und 66. Änderung des Flächennutzungsplans 1980 ist bereits eine Konzentrationsfläche für Windkraftanlagen in W1. /C1. ausgewiesen. Die 117. Änderung des Flächennutzungsplans sieht neue Konzentrationszonen mit einer Gesamtfläche von ca. 173 ha vor. Nach der Planbegründung gliedert sich der Planbereich insgesamt in fünf Flächen, die das Ergebnis des gesamträumlichen Planungskonzeptes zur Nutzung der Windenergie in der Stadt B. darstellen und aufgrund ihres Wirkungszusammenhang in zwei Teilabschnitten zusammengefasst worden sind. Der Teilabschnitt A - N. /B258 - erfasst mit drei Einzelflächen eine insgesamt ca. 115,6 ha große Fläche im Süden des Stadtgebietes. Der Teilabschnitt B erfasst im Nordraum des Stadtgebietes zwei Einzelflächen. Fläche 1 liegt mit ca. 46,9 ha in der Nähe W. Weg/C. Weg, Fläche 2 mit ca. 30,5 ha im Bereich Alter I. Weg/B1. .

Das Aufstellungsverfahren nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf: Der Planungsausschuss der Antragsgegnerin beauftragte am 6.5.2010 zur Schaffung von Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen die Verwaltung, für den Planbereich einen Entwurf zur Änderung des Flächennutzungsplans zu erarbeiten und die Beteiligung der Öffentlichkeit gemäß § 3 Abs. 1 BauGB durchzuführen. Die Bekanntgabe des Beschlusses, des Auslegungszeitraumes der Planunterlagen vom 6.9.2010 bis zum 21.9.2010 und des Termins der öffentlichen Anhörung am 7.9.2010 erfolgte in der B2. Zeitung und den B2. Nachrichten am 30.8.2010. Mit Schreiben vom 16.9.2010 und 28.9.2010 beantragte der Antragsteller die Erweiterung der Konzentrationsfläche um einen Suchraum S 5 auf den G. Acker, zu dem auch das Flurstück 758 gehöre. Er wies auf den zwischenzeitlich gekündigten Gestattungsvertrag zwischen einem Windenergieanlagenanbieter und ihm über zwei Windräder hin. Die Antragsgegnerin folgte der Anregung nicht. In der Sitzung vom 15.3.2012 beschloss der Planungsausschuss der Antragsgegnerin gemäß § 3 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 1 Abs. 8 BauGB den Entwurf für die Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans 1980 in der Zeit vom 2.4.2012 bis einschließlich 18.5.2012 öffentlich auszulegen. Die Bekanntmachung erfolgte in der B2. Zeitung und den B2. Nachrichten vom 22.3.2012. Mit Schreiben vom 18.5.2012 regte der Antragsteller erneut an, sein Grundstück als Konzentrationsfläche auszuweisen, hilfsweise die Planung auf weitere Flächen im Nordraum der Stadt B. auszudehnen. Zur Heilung eines Formfehlers in der Bekanntmachung wurde der Entwurf der Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans1980 einschließlich der Planungsunterlagen erneut in der Zeit ab dem 20.8.2012 bis einschließlich 19.9.2012 öffentlich ausgelegt. Die Bekanntmachung des Auslegungstermins erfolgte in der B2. Zeitung und den B2. Nachrichten vom 9.8.2012. Im Ergebnis der zweiten Offenlage empfahl der Planungsausschuss dem Rat, die Änderung des Flächennutzungsplanes Nr. 117 gemäß § 4a Abs. 3 BauGB in Anwendung von § 13 BauGB wie folgt vereinfacht zu ändern: „Im Änderungsplan wird die Darstellung der Konzentrationsfläche Nr. 2 des Teilabschnitt A - N1. Wald/B 258, entsprechend des 300 m Abstandes zum Naturschutzgebiet (NSG) W2. , zurückgenommen“ und den übrigen Einwendungen nicht zu folgen. Am 21.11.2012 beschloss der Rat der Stadt B. die Änderung des Flächennutzungsplans Nr. 117 gemäß § 4a Abs. 3 BauGB in Anwendung von § 13 BauGB wie vorgeschlagen zu ändern und die übrigen Stellungnahmen der Öffentlichkeit und Behörden zurückzuweisen. Weiterhin beschloss der Rat die angegriffene 117. Änderung des Flächennutzungsplans 1980. Mit Schreiben vom 5.8.2013 genehmigte die Bezirksregierung L. die 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt B. 1980, mit Ausnahme einer Teilfläche am südlichen Rand der Fläche 2 des Teilabschnitts A. Der Rat trat der sich durch die Auflage ergebenden Änderung des Geltungsbereiches und der Anpassungen in der Begründung sowie dem Umweltbericht mit Beschluss vom 18.9.2013 bei. Die Genehmigung der Bezirksregierung L. wurde in der B2. Zeitung und den B2. Nachrichten vom 17.10.2013 öffentlich bekannt gemacht.

Der Antragsteller hat am 9.3.2014 den Normenkontrollantrag gestellt. Zur Begründung trägt er u. a. vor: Der Antrag sei zulässig. Er sei auch antragsbefugt. Es bestehe zumindest die Möglichkeit einer Verletzung seines Anspruchs auf gerechte Abwägung. Ihm werde durch die Änderung des Flächennutzungsplans die Möglichkeit genommen, auf dem in seinem alleinigen Eigentum stehenden Grundstück Windkraftanlagen zu errichten und zu betreiben bzw. Dritten gegen Entgelt die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zu gestatten. Der Antrag sei auch begründet. Die Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans 1980 sei unwirksam. Sie verstoße gegen das Gebot gerechter Abwägung aus § 1 Abs. 7 BauGB. Die Antragsgegnerin habe bei der Ausarbeitung ihrer planerischen Entscheidung nicht oder zumindest nicht hinreichend zwischen harten und weichen Tabuzonen differenziert. Sie habe den 500 m Abstand zu Einzelhöfen und Ansiedlungen im Außenbereich entsprechend vermeintlicher Vorgaben der TA Lärm als hartes Ausschlusskriterium angenommen, obwohl dieser in der Regel dem Spektrum weicher Tabuzonen zuzurechnen sei. Dies sei jedenfalls dann so, wenn der Abstand zumindest auch der Verwirklichung des Vorsorgegrundsatzes des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG diene. Sein Grundstück sei teilweise mit der herangezogenen Abstandfläche belegt und sei aufgrund dessen im Abwägungsvorgang während der Planungsphase unzulässiger Weise unberücksichtigt geblieben. Dieser Fehler im Abwägungsvorgang sei auch beachtlich gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB. Der Abwägungsausfall zu sämtlichen Flächen, die in einem 500 m Abstand zu Einzelhöfen und Ansiedlungen im Außenbereich lägen, sei offensichtlich und habe das Ergebnis der Änderungsplanung beeinflusst. Weiterhin habe die Antragsgegnerin verkannt, dass zusammenhängende Waldflächen regelmäßig harte Tabuzonen darstellten. Die Antragsgegnerin habe sein Grundstück auch nicht aus naturschutzfachlichen oder artenschutzrechtlichen Gründen bei der Restriktionsflächenanalyse im Rahmen des gesamträumlichen Planungskonzeptes von vornherein ausscheiden dürfen, sondern hätte das Grundstück ebenso wie weitere Flächen im Suchraum S 5 als Potenzialfläche auf der zweiten Stufe der Änderungsplanung weiter berücksichtigen müssen. Sein Grundstück sei mit einer Fläche von ca. 28 ha größer als die vorgegebene Mindestflächengröße von 20 ha.

Der Antragsteller beantragt,

die am 17.10.2013 bekannt gemachte Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplans 1980 der Antragsgegnerin - Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen - N. und B 258 (Teilabschnitt A), W. Weg/C. Weg sowie Alter I. Weg/B1. (Teilabschnitt B) für unwirksam zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Es bestünden erhebliche Zweifel an der Antragsbefugnis. Es sei zweifelhaft, ob der Antragsteller durch die 117. Änderung des Flächennutzungsplans in seinen Rechten verletzt werden könne, da bereits seit der 57. Änderung des Flächennutzungsplans vom 4.6.1997 und der 66. Änderung des Flächennutzungsplans vom 1.10.1998 eine Konzentrationszone für Windenergieanlagen in W1. -C1. ausgewiesen sei, die die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalte. Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Die 117. Änderung des Flächennutzungsplans erfülle die Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichtes an die Ausarbeitung eines Planungskonzepts. In Umsetzung des gesamträumlichen Planungskonzeptes seien zunächst die sogenannten harten Tabuzonen ausgeschlossen worden. Als hartes Kriterium gelte der bauliche Innenbereich. Der Abstand von 500 m um schutzwürdige Nutzungen im Außenbereich stelle ebenfalls ein hartes Kriterium und keinen bloßen Schutzabstand zur Verwirklichung des Vorsorgegrundsatzes dar. Vielmehr sei der Abstand von 500 m um schutzwürdige Nutzungen derjenige Abstand, in dem aus Gründen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG und der TA Lärm keine Windenergieanlagen errichtet werden dürften, da diese zwangsläufig zu einer Überschreitung der zulässigen Immissionsrichtwerte nach TA Lärm führen würden. Dies sei unter Zugrundelegung von Modellrechnungen des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW ermittelt worden. Diese seien im Kontext einer Informationsveranstaltung der Bezirksregierung L. am 16.11.2011 zum Windenergieerlass 2011 vorgestellt worden. Danach könne bei einem Windpark mit mindestens drei dem Stand der Technik entsprechenden Anlagen im Normalbetrieb definitiv ausgeschlossen werden, dass der Immissionsrichtwert der TA Lärm für Kern-, Dorf- und Mischgebiete von nachts 45 dB(A) innerhalb eines Radius von 500 m um die Anlage eingehalten bzw. unterschritten werden könne. Hieraus ergebe sich, dass innerhalb eines Radius von 500 m um schutzwürdige Wohnbebauung die Errichtung einer Windenergieanlage rechtlich unzulässig sei. Die harten Ausschlusskriterien „Naturschutzgebiete, Naturdenkmale“ und „geschützte Landschaftsbestandteile“ seien ohne Auswirkungen auf das Grundstück des Antragstellers. Dies gelte auch für die harten Ausschlusskriterien „Biotope nach § 62 LG NW i.V.m. § 30 BNatSchG“ sowie „FFH-und Vogelschutzgebiete“. Auch die weiteren harten Ausschlusskriterien berührten das Grundstück des Antragstellers nicht. Von den weichen Ausschlusskriterien wirke sich das Kriterium „300 m Schutzabstand um Naturschutzgebiete, Biotope nach § 62 LG NW i. V. m. § 30 BNatSchG sowie FFH-Gebiete“ auf das Grundstück des Antragstellers aus. Weiteres Ausschlusskriterium sei eine Mindestgröße von 20 ha für potentielle Konzentrationszonen. Durch die Anwendung dieser weichen Ausschlusskriterien entfalle das Grundstück des Antragstellers vollständig für die weitere Planung. Gleichwohl wäre das Grundstück des Antragstellers selbst dann, wenn es nicht bereits durch Anwendung der harten und weichen Tabukriterien für die weitere Planung entfallen wäre, auf der nachgelagerten Ebene der Abwägung mit den Belangen des Artenschutzes unter besonderer Berücksichtigung des Kompensationskonzepts für den Bebauungsplan Nr. 800 „B1. “ ausgeschlossen worden. Die Planung verschaffe auch der Windenergie substantiell Raum. Es handele sich insbesondere um keine Verhinderungsplanung. Durch die 117. Änderung des Flächennutzungsplans seien 12,7 % derjenigen Flächen des Stadtgebietes als Konzentrationszone dargestellt worden, die nach dem Abzug der harten Tabuflächen verblieben seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 23) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Normenkontrollantrag hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Er ist statthaft. Der angegriffene Plan zur 117. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin kann in analoger Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Normenkontrolle sein, weil seine Darstellungen unmittelbar die Zulässigkeit der nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Windenergievorhaben steuern. Einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Darstellung von Sonderbauflächen zur Windenergienutzung im Sinne von § 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 Buchstabe b BauGB, § 1 Abs. 1 Nr. 4 BauNVO im Außenbereich erfüllt daher eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion, sodass es geboten ist, die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO insoweit bestehende Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26.4.2007 - 4 CN 3.06 ‑, juris, und vom 31.1.2013 ‑ 4 CN 1.12 ‑, juris; Beschluss vom 23.10.2008 - 4 BN 16.08 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 22.9.2015 - 10 D 82/13.NE -, ZfBR 2016, 52.

Der Antragsteller ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein. Antragsbefugt im Sinne dieser Vorschrift ist, wer die Möglichkeit einer Verletzung von Vorschriften dartun kann, die in der jeweiligen rechtlichen Situation zumindest auch dem Schutz der eigenen Interessen dienen. Das ist hier der Fall. Die Darstellungender 117. Änderung des Flächennutzungsplans haben rechtliche Wirkungen gegenüber dem Antragsteller. Dieser beabsichtigt auf seinem Grundstück die Errichtung von Windkraftanlagen zu gestatten und hatte bereits einen Gestattungsvertrag für die Errichtung von bis zu 2 Windenergieanlagen mit einer max. Gesamthöhe von 150 m und maximalen Nennleistung von 2 MW abgeschlossen.

Dem Antragsteller fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag. Für das Rechtsschutzinteresse reicht es aus, dass sich nicht ausschließen lässt, dass die gerichtliche Entscheidung für den Antragsteller von Nutzen sein kann. Es genügt, wenn – im Sinne einer tatsächlichen Prognose – zu erwarten ist, dass die Gemeinde einen neuen Plan mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Festsetzungen aufstellen wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.12.2012 - 7 D 64/10.NE -, BRS 81 Nr. 21 = BauR 2013, 917, m. w. N.

Danach ergeben sich Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht aufgrund der durch die 57. und 66. Änderung des Flächennutzungsplans erfolgten früheren Ausweisung einer Konzentrationszone für Windkraftanlagen und der damit bestehenden Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Im Falle der Unwirksamkeit der angegriffenen 117. Änderung des Flächennutzungsplans besteht für den Antragsteller die Chance, dass die Antragsgegnerin seine Fläche bei einer erneuten Planung weiterer Konzentrationsflächen in eine Konzentrationszone einbezieht.

Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt auch nicht wegen der auf dem Flurstück 758 jedenfalls ursprünglich liegenden Ausgleichsflächen. Diese schließen bereits aufgrund des geringen Flächenanteils gemessen an der Gesamtgrundstücksgröße des Flurstücks die Errichtung von Windkraftanlagen nicht aus. Die mit den öffentlich-rechtlichen Verträgen übernommene Verpflichtung bezieht sich auf eine Brachfläche von ca. 3,7 ha bei einer Gesamtgröße des Flurstücks 758 von 28 ha. Dies gilt auch, soweit man mit Rücksicht auf das Meidungsverhalten von Feldvögeln entsprechende Schutzstreifen bis zu einer Breite von 1.000 m in Rechnung stellt. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der Antragsteller die Verträge wirksam kündigen konnte bzw. ob die Provinz M. die Verpflichtung wirksam übernommen hat.

Auch unter Berücksichtigung der seitens der Antragsgegnerin geltend gemachten artenschutzrechtlichen Belange entfällt das Rechtsschutzbedürfnis nicht. Die Antragsgegnerin führt aus, aufgrund der Lage des Grundstücks des Antragstellers in dem für den Bebauungsplan Nr. 800 „B1. “ eingerichteten Kompensationsgebiet I „G1. Acker“ mit einer Gesamtgröße von 220 ha müsse das Grundstück spätestens auf der Abwägungsebene ausgeschlossen werden. Das dem Bebauungsplan Nr. 800 zugrundeliegende naturschutzfachliche Ausgleichskonzept schließe im Hinblick auf den streng geschützten Kiebitz die Errichtung von Windkraftanlagen in diesem Bereich aus. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Fachliche Stellungnahme der Umweltplanung und -beratung GbR S1. vom 14.8.2014 kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass allein aus artenschutzrechtlicher Sicht eine Betroffenheit von zwei Kiebitzbrutpaaren voraussichtlich kein Ausschlusskriterium wäre. Der Faunistischen Untersuchung zur Windkraftnutzung im B2. Norden des Dr. H. von Oktober 2009 ist zu entnehmen, dass in dem Suchraum S 5 lediglich 2 Kiebitz-Standorte festgestellt worden seien. Ob zwischenzeitlich auf dem Flurstück des Antragstellers und seiner näheren Umgebung gar keine Kiebitze mehr nachweisbar sind - wie dieser geltend macht - kann mithin offen bleiben.

Der Normenkontrollantrag ist begründet.

Die 117. Änderung des Flächennutzungsplans weist einen Abwägungsmangel auf, der gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB beachtlich ist.

Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.4.2008 - 4 CN 1.07 -, BRS 73 Nr. 31.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 ‑, BRS 81 Nr. 44 = BauR 2013, 722.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 ‑, BRS 81 Nr. 44 = BauR 2013, 722.

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 ‑, BRS 81 Nr. 44 = BauR 2013, 722; Beschluss vom 15.9.2009 - 4 BN 25.09 -, BRS 74 Nr. 112 = BauR 2010, 82.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabuzonen - einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 ‑, BRS 81 Nr. 44 = BauR 2013, 722.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1.7.2013 - 2 D 46/12.NE -, BRS 81 Nr. 46 = BauR 2013, 1976 und vom 22.9.2015 - 10 D 82/13.NE -, ZfBR 2016, 52, jeweils m. w. N.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die 117. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam. Ihr liegt kein schlüssiges, auf die Nutzung der Windenergie bezogenes gesamträumliches Planungskonzept zugrunde. Dies folgt daraus, dass der Rat eine 500 m Schutzzone zu Einzelhöfen und Ansiedlungen im Außenbereich als harte Tabuzone angesehen hat.

Regelmäßig gehören zu den harten Tabuzonen zwar auch die Flächen, die so nahe an schutzwürdigen baulichen Nutzungen liegen, dass die Werte der TA Lärm zum Nachteil der Nachbarschaft gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG durch den Betrieb der Windkraftanlage überschritten würden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 ‑, BRS 65 Nr. 95 = BauR 2003, 828; Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung, DVBl 2017, 461; OVG NRW, Urteil vom 1.7.2013 - 2 D 46/12.NE -, BRS 81 Nr. 46 = BauR 2013, 1976; kritisch dazu Tyczewski, Konzentrationszonen für Windenergieanlagen rechtssicher planen – Illusion oder Wirklichkeit?, BauR 2014, 934, 941.

Derjenige Teil der Abstandszone, der ausschließlich auf Vorsorgeerwägungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG beruht, kann hingegen nicht mehr der harten Tabuzone zugerechnet werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1.7.2013 - 2 D 46/12.NE -, BRS 81 Nr. 46 = BauR 2013, 1976; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, BRS 78 Nr. 42.

Bei der in diesem Zusammenhang erforderlichen Differenzierung zwischen demjenigen Abstand, der zwingend geboten ist, um im Fall der Umsetzung der planerischen Regelungen die Grenzwertregelungen der TA Lärm, durch die die Erheblichkeitsschwelle im Sinne des Schutzstandards des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zu Gunsten der Nachbarschaft auch mit Wirkung für das Städtebaurecht konkretisiert wird, einhalten zu können, und demjenigen - darüber hinausgehenden - Abstand, der seine Rechtfertigung darin findet, dass die Gemeinde bereits im Vorfeld der Abwehr schädlicher Umwelteinwirkungen i.S. des § 3 Abs. 1 BImSchG durch eine am Vorsorgegrundsatz des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG orientierte Bauleitplanung eigenständig gebietsbezogen das Maß des Hinnehmbaren steuern darf, kommt der Gemeinde ein Beurteilungsspielraum und eine Befugnis zur Typisierung zu. Dabei ist es zulässig, sich für eine Betrachtungsweise zu entscheiden, die dem maßgeblichen Parametern, wie etwa der Windrichtung und ‑geschwindigkeit, der Leistungsfähigkeit und Anzahl der Anlagen oder der Tonhaltigkeit der Rotorgeräusche, anhand von Erfahrungswerten in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung tragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 ‑, BRS 65 Nr. 95 = BauR 2003, 828; Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung, DVBl 2017, 461; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, BRS 78 Nr. 42 = BauR 2011, 432, m. w. N.

Diesen Maßstäben genügt die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bestimmung des generellen 500 m Abstandes als hartes Tabukriterium nicht.

In der Planbegründung wird mitgeteilt, dass Grundlage für die Flächendarstellung im Flächennutzungsplan das gesamträumliche Planungskonzept für die Nutzung von Windenergie in der Stadt B. 2012 sei. In diesem werden die harten und weichen Ausschlusskriterien im Einzelnen aufgeführt. Unter der Nr. 3.1 heißt es dort bei Unterpunkt 2:

„Zu den harten Ausschlusskriterien zählen:

500 m Abstand zu Einzelhöfen und Ansiedlungen im Außenbereich entsprechend der Vorgaben der TA-Lärm (Schutzwürdige Außenbereichsnutzungen)

Anmerkung: Der gewählte Abstand entspricht bei Heranziehung des im Verfahren zugrunde gelegten Anlagentyps (bei einer Zahl von 3 Anlagen mindestens dem Abstand, den das LANUV in jüngerer Vergangenheit in einem Vortrag als Vorgabe aus der TA-Lärm ermittelt und veröffentlicht hat. (Windenergieerlass NRW 2011 – Infoveranstaltung der Bezirksregierung L. vom 16.11.2011, Quelle: (…) Vortrag des LANUV: Windvorrangzonen und Abstände zu Wohnungen).“

In Nr. 2.2 des Umweltberichts zur Änderung Nr. 117 des Flächennutzungsplanes heißt es unter der Überschrift „Beschreibung der geplanten Windkraftanlagen“, die Art der Anlagen sowie die Anzahl und der genaue Standort der Anlagen werde in den Konzentrationsflächen nicht verbindlich vorgegeben. Für die Berechnung der Lärmprognose sei mit LWA 107,5 dB(A) ein zusätzlicher Sicherheitszuschlag berücksichtigt worden.

Ausweislich des von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.6.2017 vorgelegten Vortrags des LANUV NRW „Windvorrangzonen und Abstände zu Wohnungen“ beträgt der für die Einhaltung des hier maßgeblichen Immissionsrichtwertes von in der Nacht 45 dB(A) notwendige Mindestabstand einer Windkraftanlage mit einem LWA von 107,5 dB bei einer Einzelanlage 450 m, bei einem 5-er Feld 640 m. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser sachverständigen Einschätzung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Mit dem Mindestabstand von 500 m als hartes Kriterium schließt die Antragsgegnerin damit unter Überschreitung ihres Beurteilungs- bzw. Typisierungsspielraums Flächen für den Betrieb von Einzelanlagen aus, die aber in der verbleibenden 50 m breiten Differenzzone im Umkreis schutzwürdiger Wohnnutzungen voraussichtlich ohne Verletzung des Immissionsrichtwertes betrieben werden könnten.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht vorgegeben, dass innerhalb der dargestellten Konzentrationszonen nur Windparks mit 3 Anlagen betrieben werden können, für die der genannte Abstand voraussichtlich gerechtfertigt wäre. So weist die Überschrift der 117. Änderung des Flächennutzungsplanes auf die Zulässigkeit von Einzelanlagen - „Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen“ - und nicht nur von Windparks hin. Es ist auch ohne Belang, ob die Ausführungen in der Planbegründung zutreffen, dass nach der neueren Rechtsprechung von mindestens 3 Anlagen in einem Windpark ausgegangen werde. Der dargestellten Begründung im Umweltbericht ist klar zu entnehmen, dass keine konkrete Anzahl von Anlagen vorgegeben wird. Daran ändert auch die Argumentation der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, man habe mit dem 500 m Abstand sicherstellen wollen, dass die jeweilige Konzentrationszone für mindestens drei Windkraftanlagen hinreichend groß sei, schon mit Blick auf die Größen der dargestellten Konzentrationszonen nichts. Ob eine solche Darstellung von Zonen lediglich für Windparks zulässig wäre, bedarf keiner Klärung.

Es ist ebenfalls nicht erkennbar, dass der Betrieb einer einzelnen Windkraftanlage realitätsfremd und deshalb nicht abwägungsrelevant wäre. Nach dem Gestattungsvertrag war die Errichtung von „bis zu 2 Windenergieanlagen“ geplant. Ebenso zeigt die Tatsache des Vertragsabschlusses, dass der Betrieb auch nur einer oder von zwei Anlage(n) sowohl für den Grundstückseigentümer als auch für den Betreiber wirtschaftlich lukrativ ist.

Damit hat die Antragsgegnerin die Größe der Potenzialfläche abwägungsfehlerhaft als zu gering eingeschätzt.

Der Fehler im Abwägungsvorgang ist gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB beachtlich.

Gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften des Baugesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit eines Bebauungsplans nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs. 3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB sieht vor, dass Fehler im Abwägungsvorgang nur erheblich sind, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rats über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre.

Beides ist hier der Fall. Es ist objektiv feststellbar, dass die vom Rat zugrunde gelegte Annahme, aufgrund der Mindestanzahl von 3 Windkraftanlagen pro Standort sei ein 500 m Abstand zu Einzelhöfen und Ansiedlungen im Außenbereich einzuhalten, unzutreffend ist. Dieser Fehler ist auf das Abwägungsergebnis offensichtlich von Einfluss gewesen, weil die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Antragsgegnerin aufgrund der ohne diesen Fehler größeren Potenzialfläche auch eine größere Konzentrationsfläche für die Windenergienutzung dargestellt hätte.

Der Antragsteller hat den Fehler im Abwägungsvorgang innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 BauGB im vorliegenden Verfahren hinreichend substantiiert gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemacht.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass auch die hier vorgenommene Einstufung von Gebieten nach der Flora-Fauna-Habitat- Richtlinie als hartes Tabukriterium nicht unproblematisch erscheint. Zur Einstufung als hartes Tabu bedarf es regelmäßig einer näheren Befassung mit der konkreten Situation. Es dürfte darauf ankommen, ob die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG führen kann.

Vgl. OVG Sachs.-Anh., Urteil vom 21.10.2015 ‑ 2 K 109/13 -, NuR 2016, 491.

Eine entsprechende Begründung lässt sich dem gesamträumlichen Planungskonzept jedoch nicht entnehmen. Der Antragsteller hat den in Betracht zu ziehenden Fehler im Abwägungsvorgang aber jedenfalls nicht innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB gerügt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.