Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 455/17

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der (sinngemäß) begehrten einstweiligen Anordnung, den Antragsgegner zu verpflichten, über das Begehren des Antragstellers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Der Antragsteller erstrebe damit keine vorläufige Maßnahme, sondern eine nur ausnahmsweise gerechtfertigte Vorwegnahme der Hauptsache. Es sei bereits zweifelhaft, ob dem Antragsteller ein – die Vorwegnahme rechtfertigender – schwerer Nachteil bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes drohe, weil das Beamtenverhältnis bis zum Ablauf der Probezeit bestehen bleibe und dem Antragsteller keine Entlassung drohe. Jedenfalls aber sei ein Erfolg in der Hauptsache nicht überwiegend wahrscheinlich. Gegen die Verlängerung der Probezeit bis zum 30. September 2017 mit Bescheid vom 30. Januar 2017 und die damit verbundene Ablehnung einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach Ablauf der Probezeit am 27. Dezember 2016 sei nichts zu erinnern. Die Entscheidung auf der Grundlage von § 13 Abs. 1, 4 LBG NRW i.V.m. § 5 Abs. 8 Satz 1 LVO NRW, wonach die Probezeit verlängert werden könne, wenn die Bewährung bis zum Ablauf der Probezeit nicht festgestellt werden könne, sei ermessensfehlerfrei. Der Antragsgegner habe davon ausgehen dürfen, dass eine Bewährung des Antragstellers zum Ablauf der – bereits wegen Dienstunfähigkeit um sechs Monate verlängerten – Probezeit nicht festgestellt werden könne, weil er seit der Wiederaufnahme des Dienstes nach Dienstunfähigkeit vom 19. Februar 2016 bis 23. August 2016 erst seit dem 1. Dezember 2016 wieder Sporttheorie unterrichte und erst ab Beginn des Schuljahres 2017/18 uneingeschränkt Sport unterrichten werde. Auch stelle der Antragsgegner zutreffend darauf ab, dass eine Beurteilung nur in Sporttheorie nicht ausreichend sei und ein Unterrichtsbesuch der neuen Schulleiterin bislang nicht habe erfolgen können.

Die mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

Das betrifft zunächst den Antrag in der vom Verwaltungsgericht mit Zustimmung des Antragstellers (vgl. Blatt 7 R, 25 der Gerichtsakte) vorgenommenen Auslegung,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über das Begehren des Antragstellers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das Beschwerdevorbringen lässt nicht erkennen, dass der Antragsteller bereits jetzt einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit hätte, weil seine Bewährung nach Ablauf der Probezeit (27. Dezember 2016) bereits feststand bzw. hätte festgestellt werden können.

Der Antragsteller macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, dass zum Ende der Probezeit am 27. Dezember 2016 für die Beurteilung seiner Bewährung eine ausreichende Beurteilungsgrundlage bestanden habe. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zutreffend auf den Einschätzungsspielraum hingewiesen, der dem Dienstherrn bei seiner Entscheidung darüber zusteht, ob die Bewährung des Probebeamten bereits festgestellt werden kann oder ob es dazu einer (nochmaligen) Verlängerung der Probezeit bedarf. Dieser Spielraum betrifft nicht nur die Entscheidung über die Bewährungsfeststellung als solche, sondern grundsätzlich auch die Frage, auf welcher Erkenntnisgrundlage der Dienstherr diese Entscheidung trifft und ob die vorhandenen Erkenntnisse für die Einschätzung, ob der sich Probebeamte bewährt hat, ausreichend sind. In diesem Zusammenhang kommt der Beurteilung maßgebliche Bedeutung für die Feststellung der Bewährung oder Nichtbewährung eines Beamten in der Probezeit zu.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner sich hier zum Ende der – bereits einmal verlängerten – Probezeit (27. Dezember 2016) noch nicht zur Feststellung der Bewährung in der Lage sah bzw. eine entsprechende Beurteilung über die Bewährung in der Probezeit noch nicht erstellt hat. Das Beschwerdevorbringen lässt insbesondere nicht erkennen, dass die nach Nr. 2.7 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003 – 122-.18.07.03-15026/02 – BRL) zuständige Schulleiterin ihre Einschätzung für die Beurteilung aus Anlass der Bewährungsfeststellung in der Probezeit (vgl. Nr. 3.1.1 BRL) bereits auf eine hinreichend fundierte Erkenntnisgrundlage hätte stützen können. Insbesondere hatte sie den in Nr. 2.2 Abs. 2 BRL vorgesehenen Unterrichtsbesuch noch nicht durchgeführt. Auf Eindrücke aus früheren Unterrichtsbesuchen nach Nr. 2.2 BRL konnte die Schulleiterin schon deswegen nicht zurückgreifen, weil sie zum Zeitpunkt der ersten Beurteilung vom 4. Juli 2014 noch nicht Schulleiterin war und bei dem dieser Beurteilung zugrunde liegenden Unterrichtsbesuch nicht zugegen war. Ohne eigene, unmittelbar gewonnene Eindrücke – hier von der Unterrichtstätigkeit – besitzt eine Beurteilung insoweit allenfalls begrenzte Aussagekraft. Unabhängig davon unterliegt auch erheblichen Zweifeln, ob dieser Unterrichtsbesuch überhaupt eine hinreichende Grundlage für die abschließende Bewährungsbeurteilung bieten könnte, weil er bei Beendigung der Probezeit (27. Dezember 2017) bereits deutlich über zwei Jahre zurücklag und – soweit aus dem Akteninhalt ersichtlich – auch der bislang einzige Unterrichtsbesuch i.S.d. Nr. 2.2 Abs. 2 BRL war.

Im Ergebnis nichts anderes folgt daraus, dass nach dem Vorbringen der Beschwerde ein Unterrichtsbesuch rechtzeitig hätte stattfinden können, die Schulleiterin dies aber entgegen den Vorgaben in Nr. 3.2 Satz 1 und 2 BRL, wonach eine Beurteilung nach Nr. 3.1.1 spätestens drei Monate vor Ablauf der allgemeinen bzw. verlängerten Probezeit zu erstellen ist, versäumt habe. Dieser Umstand ändert zunächst nichts daran, dass kein für die Bewährungsfeststellung grundsätzlich erforderlicher Unterrichtsbesuch i.S.d. Nr. 2.2 Abs. 2 BRL vor Abschluss der Probezeit mehr erfolgt ist. Demnach ist auch die Entscheidung, es fehle ohne Unterrichtsbesuch an einer hinreichenden Erkenntnisgrundlage – die Unterrichtserteilung ist die Kerntätigkeit des hier angestrebten Lehramts – für eine Beurteilung der Bewährungsfeststellung nicht rechtsfehlerhaft.

Hinzu kommt, dass ein Unterrichtsbesuch – jedenfalls im Unterrichtsfach Sport – nicht vor Ablauf der Probezeit am 27. Dezember 2016 möglich war. Denn der Antragsteller war aufgrund seiner Verletzung zunächst vom 19. Februar 2016 bis zum 23. August 2016 dienstunfähig erkrankt und wird ausweislich des von ihm überreichten Attestes des Dr. med. G. V. , Chefarzt des M. -Hospitals B. , vom 8. August 2016 (vgl. Blatt 225, Beiakte Heft II b) im regulären Sportunterricht erst zum Schuljahr 2017/ 2018 wieder einsetzbar sein; zuvor, ab 1. Dezember 2016 kam lediglich ein Einsatz in Sporttheorie oder als Aufsicht in Betracht. In diesem Zusammenhang hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass es nicht ermessensfehlerhaft ist, wenn der Dienstherr für eine sachgerechte Feststellung der Bewährung in der Probezeit seine Beurteilung auch auf einen Unterrichtsbesuch im Fach Sport stützen will. Das folgt bereits daraus, dass die Unterrichtserteilung wesentlicher Inhalt der Tätigkeit eines Lehrers bzw. Studienrats ist. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr sich gerade in diesem Bereich eine hinreichend breite und fundierte Erkenntnisgrundlage verschaffen will. Dass sich der Dienstherr dabei nicht auf einen einzigen Unterrichtsbesuch oder auch nur auf einen Unterrichtsbesuch in einem der von dem betreffenden Beamten vertretenen Fächer beschränken muss, liegt auf der Hand. Weiter ist es demnach nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Dienstherr eine nur sporttheoretische Prüfung nicht ausreichen lassen will. Die mit der Beschwerde aufgestellte Behauptung, der Antragsteller solle „als einziger“ in mehreren Fächern beurteilt werden, wird nicht weiter substantiiert.

Soweit der Antragsteller aus dem von ihm zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 4. November 2015 – 1 K 3816/13 – schließt, es habe gleichwohl eine Beurteilung erfolgen können, ist dem nicht zu folgen. Denn – anders als in der hier streitgegenständlichen Fallkonstellation – hätte dort nach der Aussage des Schulleiters die Möglichkeit einer (auf hinreichende Erkenntnisse gestützten) Beurteilung bestanden.

Der Antragsteller kann schließlich aus der in Nr. 3.2 Satz 1 BRL enthaltenen Vorgabe, wonach die Beurteilung über die Bewährung in der (verlängerten) Probezeit spätestens drei Monate vor Ablauf der Probezeit zu erteilen ist, nichts für sich herleiten. Unabhängig von der Frage, ob der Antragsgegner u.a. mit Blick auf die fehlende Möglichkeit einer Unterrichtserteilung im Fach Sport von dieser Vorgabe nicht ohnehin zu Recht abgewichen ist, ändert dies nichts an dem Umstand, dass der Antragsgegner – wie dargestellt – mangels eines Unterrichtsbesuchs die bisher vorliegenden Erkenntnisse in ermessensfehlerfreier Weise als nicht ausreichend für die Bewährungsbeurteilung angesehen hat.

Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde sein ursprüngliches Begehren wieder aufgegriffen und (teilweise) erweitert hat, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.

Der Antragsteller beantragt im Beschwerdeverfahren unter 1.,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und unter Zugrundelegung der dienstlichen Leistungen des Antragstellers bis zum 27. Dezember 2016 sowie der bereits bestehenden Beurteilung eine sachgerechte dienstliche Beurteilung des Antragstellers hinsichtlich der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit erneut vorzunehmen.

Damit kehrt er zu seinem ursprünglichen, in der Antragsschrift vom 21. März 2017 gestellten Antrag – in ergänzter Form – zurück. Dieses Begehren kann der Antragsteller mit der Beschwerde nicht mehr weiterverfolgen. Denn er hat – bereits erstinstanzlich anwaltlich vertreten – auf die Verfügung der Berichterstatterin der Kammer vom 24. März 2017, mit der diese auf die – oben dargestellte – Auslegung bzw. abweichende Fassung des Antrags durch das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, mit Schriftsatz vom 29. März 2017 ausdrücklich erklärt, dass dagegen keine Bedenken bestünden.

Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Erstellung einer Beurteilung zum Stichtag 27. Dezember 2016 begehrt, kann im Übrigen ebenfalls keinen Erfolg haben. Dieser Antrag beinhaltet entgegen der Auffassung der Beschwerde eine Vorwegnahme der Hauptsache. Der Antragsteller begehrt mit dieser Beurteilung eine endgültige Maßnahme. Eine „vorläufige“ Beurteilung ist weder rechtlich möglich, noch wird dies mit der Beschwerde beantragt. Der Antragsteller kann dem nicht mit dem Argument entgegen treten, mit der Beurteilung werde noch „keine endgültige Entscheidung“ über „das letztlich angestrebte Ziel“, nämlich das auf „die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit“ gerichtete Begehren entschieden. Denn damit vermengt er zwei verschiedene Streitgegenstände – die Erteilung einer Beurteilung sowie eine sich ggf. daran anschließende Verbeamtung auf Lebenszeit –, die für die Beantwortung der Frage, ob eine Vorwegnahme der Hauptsache anzunehmen ist, jeweils selbstständig und unabhängig voneinander zu betrachten sind.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist im Verfahren nach § 123 VwGO nur ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Hinsichtlich der im Beschwerdeverfahren ausdrücklich beantragten Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zeigt der Antragsteller keine schweren Nachteile in diesem Sinn auf. Das gilt selbst dann, wenn man als weitere, mittelbare Folge mit in den Blick nimmt, dass sich ohne eine zeitnahe Beurteilung auch die Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (weiter) verzögert. Denn – wie bereits vom Verwaltungsgericht ausgeführt – stellt dies für den Antragsteller keinen schweren Nachteil dar. Er verbleibt weiter im Beamtenverhältnis auf Probe und wird nicht entlassen.

Unabhängig davon hat der Antragsteller nicht dargetan, dass ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der Antragsgegner über den Antragsteller eine abschließende dienstliche Beurteilung über die Bewährung in der Probezeit unter Zugrundelegung der dienstlichen Leistungen (nur) bis zum 27. Dezember 2016 sowie der bereits bestehenden Beurteilung erstellen müsste. Der (abschließenden) Beurteilung kommt maßgebliche Bedeutung für die Feststellung der Bewährung oder Nichtbewährung eines Beamten in der Probezeit zu. Daher liegt es auf der Hand, dass diese auf einer zutreffend ermittelten und hinreichend fundierten Tatsachengrundlage beruhen muss. Dass der Antragsgegner insoweit in ermessensfehlerfreier Weise die bisherige Erkenntnisgrundlage dafür nicht als ausreichend, sondern weitere Unterrichtsbesuche als erforderlich angesehen hat, wurde bereits oben dargestellt.

Der mit der Beschwerdeschrift erstmals unter 2. gestellte Antrag,

die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 30. Januar 2017, die seitens der Bezirksregierung L. mit „Bescheid“ vom 29. März 2017 angeordnet worden war, auszusetzen,

hat ebenfalls keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig. Dabei kann offen bleiben, ob die entsprechende Anwendung des sonst auch im Beschwerdeverfahren heranzuziehenden § 91 VwGO, der die Zulässigkeit einer Klageänderung bzw. Änderung des Antrags – hier sogar einer Antragserweiterung – auf Fälle der Einwilligung der Beteiligten oder der Sachdienlichkeit beschränkt (vgl. Abs. 1), im Eilverfahren in Betracht kommt. Dies wird teilweise mit der Erwägung verneint, § 146 Abs. 4 VwGO lasse sich entnehmen, dass das Beschwerdeverfahren in Eilsachen möglichst zügig und insbesondere beschränkt auf die Gründe durchgeführt werden soll, die in Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und dem erstinstanzlichen Streitgegenstand von dem Beschwerdeführer geltend gemacht werden können.

Vgl. etwa Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 22. Auflage 2016, § 146 Rn. 33.

Denn auch in Anwendung des § 91 Abs. 1 VwGO bliebe der Antrag unzulässig. Eine Ausnahme, d.h. eine Sachdienlichkeit der Antragsänderung ist nämlich nur dann in Betracht zu ziehen, wenn diese geeignet wäre, den – unveränderten – Streitstoff zwischen den Beteiligten auszuräumen, und den Rechtsstreit nicht auf eine neue Grundlagen stellen würde.

Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 17. Januar 2011 – 7 B 1506/10 –, juris, Rn. 7 ff., vom 27. Juli 2009 – 8 B 933/09 –, juris, Rn. 7 ff., vom 17. Juni 2009 – 6 B 635/09 –, juris, Rn. 9 ff.

Ein neuer Streitstoff folgt hier daraus, dass die Verfügung vom 30. Januar 2017, mit der die Probezeit bis zum 30. September 2017 verlängert worden ist, einschließlich der Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung unter dem 29. März 2017 einer erweiterten Überprüfung zu unterziehen ist. Das betrifft etwa die Überprüfung der in § 80 Abs. 3 VwGO aufgestellten Begründungsanforderungen oder die Rechtmäßigkeit der konkreten Dauer der Probezeitverlängerung.

Unabhängig davon bliebe der Antrag auch sonst ohne Erfolg. Zunächst genügen die vom Antragsgegner für die sofortige Vollziehung angeführten Erwägungen dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Zweck der Begründungspflicht besteht vor allem darin, der Behörde vor Augen zu führen, dass die sofortige Vollziehung – außer in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen – nur ausnahmsweise in Betracht kommt und eine Abwägung der Interessen der Allgemeinheit mit den privaten Interessen des Betroffenen erfordert. Abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall, dass es an einer Begründung überhaupt fehlt, wird dieser Zweck dann nicht erreicht, wenn sich die Begründung in einer bloßen Wiederholung des Gesetzeswortlauts oder in allgemeinen Formeln erschöpft. Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsgegner gegebene Begründung. Er führt in der Vollziehungsanordnung vom 29. März 2017 u.a. aus, die sofortige Vollziehung sei erforderlich, um die Feststellung der Bewährung oder Nichtbewährung – unter Klarstellung des Status – in der verlängerten Probezeit treffen zu können. Damit gibt er in einer auf den konkreten Einzelfall des Antragstellers bezogenen Weise und nicht nur formelhaft die für ihn maßgeblichen Erwägungen wieder.

Auch die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung geht hier zu Lasten des Antragstellers aus. Die in dem Bescheid vom 30. Januar 2017 verfügte Verlängerung der Probezeit bis zum 30. September 2017 erweist sich bei der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache als voraussichtlich rechtmäßig.

Wie bereits oben festgestellt, kann der Antragsteller nicht beanspruchen, dass bereits jetzt bzw. zum Stichtag 27. Dezember 2016 über seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entschieden wird. Der Antragsgegner ist ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, er benötige für die Beurteilung der Bewährungsfeststellung noch weitere Erkenntnisse. Daraus folgt zugleich, dass auch der Antragsgegner mit seiner grundsätzlichen Entscheidung, die Probezeit zu verlängern, seinen Entscheidungsspielraum nicht überschreitet. Aber auch hinsichtlich der Dauer der Verlängerung der Probezeit hat der Senat keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es erscheint nicht sachwidrig, die Wiederherstellung der vollen Einsatzfähigkeit des Antragstellers auch im Fach Sport – zuzüglich einer Zeitspanne für die Vorbereitung des Unterrichtsbesuchs – bei der Bemessung des Verlängerungszeitraums einzuberechnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).