Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2333/14

Tatbestand:

Die 1970 geborene Klägerin steht als Polizeivollzugsbeamtin im Dienst des beklagten Landes. Sie wurde am 25. Februar 2009 zur Polizeioberkommissarin ernannt.

Bis zum 31. August 2011 war die Klägerin im Wach- und Wechseldienst einer Kreispolizeibehörde tätig, zunächst als Streifenbeamtin und ab dem 1. September 2010 als Wachdienstführerin. Ihre den Beurteilungszeitraum 1. August 2008 bis 30. Juni 2011 erfassende Regelbeurteilung vom 5. September 2011 endete mit dem Gesamturteil “entspricht voll den Anforderungen“ (drei Punkte). Diese Bewertung wurde auch für sämtliche Einzelmerkmale - einschließlich Mitarbeiterführung - vergeben.

Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 1. September 2011 zum Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LAFP NRW) versetzt und als Lehrende in der Aus- und Fortbildung, Schwerpunkt Ausbildung, eingesetzt.

Sie beantragte unter dem 7. November 2012 die Erstellung einer Anlassbeurteilung und machte geltend, aufgrund ihrer neuen Tätigkeit als Lehrende in der Aus- und Fortbildung beim LAFP NRW stehe ihr eine Anlassbeurteilung zu. Sie verwies u.a. auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -.

Das LAFP NRW lehnte den Antrag nach Abstimmung mit dem Ministerium für Inneres und Kommunales (im Folgenden: MIK) mit Schreiben vom 25. Februar 2013 ab. Die Notwendigkeit, für die Klägerin eine Anlassbeurteilung zu erstellen, ergebe sich aus dem von ihr angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Es sei nicht auf ihren Fall übertragbar. Der Sachverhalt, der diesem Urteil zu Grunde liege, unterscheide sich deutlich. Es betreffe eine Beförderungsrangliste einer großen Bundesverwaltung, mithin eine auf einer bundesweiten Betrachtungsweise gründende Liste von erheblichem Umfang. Im Geltungsbereich der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei, RdErl. d. Innenministeriums - 45.2-26.00.05 - vom 9. Juli 2000, MBl. NRW. 2010 S. 678 (im Folgenden: BRL Pol), werde hingegen immer nur eine behördeninterne Betrachtungsweise vorgenommen.

Weiterhin sei nach dem Urteil ein Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren zu lang. Ein solcher Zeitraum werde von der nordrhein-westfälischen Rechtsprechung jedoch akzeptiert.

Schließlich regelten die BRL Pol abschließend die Fälle, in denen Anlassbeurteilungen erstellt werden müssten. Eine Anlassbeurteilung nach einem Dienstpostenwechsel scheide danach aus.

Die Klägerin bat das LAFP NRW unter dem 22. März 2013, die Ablehnung der Erstellung einer Anlassbeurteilung zu überdenken. Die zum Stichtag 1. Juli 2011 erstellte Regelbeurteilung sei nicht geeignet, über ihr aktuelles Leistungs- und Eignungsbild Auskunft zu geben, und könne somit keine hinreichend aktuelle Grundlage für eine Beförderungsauswahlentscheidung sein. Die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Aktualität beziehe sich zum einen auf die Frage des seit der letzten Beurteilung vergangenen Zeitraums (zeitliche Komponente) und zum anderen auf die im Beurteilungszeitraum wahrgenommene Tätigkeit (funktionsbezogene Komponente). Von ihrer früheren Tätigkeit unterscheide sich ihre aktuelle Lehrtätigkeit, die gerade nicht zum Berufsbild eines Polizeivollzugsbeamten gehöre, wesentlich.

Das LAFP NRW erwiderte unter dem 5. April 2013, es halte an seiner im Schreiben vom 25. Februar 2013 geäußerten Rechtsauffassung fest. Es werde auch im Hinblick auf „möglicherweise anstehende Ernennungen“ davon absehen, für die Klägerin eine Anlassbeurteilung zu erstellen.

Es teilte dem Personalrat, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung unter dem 9. April 2013 mit, mit Erlass des MIK vom 8. April 2013 (Az. 403.1 – 26.09.03-11) seien ihm für den Monat April 2013 34 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 für Lehrende in der Aus- und Fortbildung zugewiesen worden. Zwölf dieser Stellen sollten für Beamte Verwendung finden, die zum 1. Oktober 2013 die Förderphase für den Laufbahnabschnitt III erfolgreich absolvieren. 22 Beförderungsplanstellen stünden für Lehrende in der Aus- und Fortbildung zur Verfügung. Es benannte anhand der Beförderungsrangliste A 10 vierzehn Beamte, deren Beförderung im April 2013 erfolgen sollte, und acht Beamte, die voraussichtlich im Mai 2013 befördert werden könnten, und bat den Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung, ihre Rechte gemäß § 72 LPVG, § 18 LGG bzw. § 95 SGB X wahrzunehmen. Die Schwerbehindertenvertretung erklärte unter dem 10. April 2013, sie sei einverstanden. Der Personalrat erteilte unter dem 11. April 2013 seine Zustimmung. Eine Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten erfolgte ausweislich der Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes nicht.

Am 11. April 2013 veröffentlichte das LAFP NRW im Intranet die Mitteilung, dass ihm für den Monat April 2013 vierzehn Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 für Lehrende in der Aus- und Fortbildung zur Verfügung stünden, und benannte die für eine Beförderung erforderlichen Voraussetzungen, d.h. die Beurteilungsergebnisse der nach seiner Beförderungsrangliste A 10 zur Beförderung anstehenden Oberkommissare. Es wies darauf hin, dass die Beförderungen nicht vor dem 26. April 2013 ausgesprochen würden.

Die Klägerin erklärte gegenüber dem LAFP NRW unter dem 15. April 2013, sie sei mit der Auswahlentscheidung nicht einverstanden. Für sie hätte eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen. Sie beabsichtige, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, und bitte, eine Namensliste der zur Beförderung vorgesehenen Konkurrenten zu übersenden und die Beurteilungsergebnisse der „letzten“ drei Konkurrenten mitzuteilen. Das LAFP NRW verwies unter dem 16. April 2013 auf die im Intranet veröffentlichte “Konkurrentenmitteilung“ und teilte die Beurteilungsergebnisse der auf den Plätzen 12 bis 14 der Beförderungsrangliste A 10 geführten Beamten ohne Namensnennung mit.

Die Klägerin hat am 18. April 2013 Klage erhoben und gleichzeitig den Antrag gestellt, dem beklagten Land im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die letzte der vierzehn dem LAFP NRW zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 nicht mit dem Beigeladenen, mithin Polizeioberkommissar N. Q. , zu besetzen, bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Einzelrichterbeschluss vom 4. Juli 2013 - 1 L 463/13 - abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 8. August 2013 - 6 B 851/13 - als unzulässig verworfen, da sie nicht fristgemäß eingelegt und ein Grund für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht schlüssig dargestellt, geschweige denn glaubhaft gemacht worden war.

In den ähnlich gelagerten Eilverfahren zweier Polizeikommissare, die ebenfalls in eine Tätigkeit in der Aus- und Fortbildung beim LAFP NRW gewechselt waren, hat der Senat auf deren fristgerecht erhobene und begründete Beschwerden hin durch Beschlüsse vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 - den jeweiligen Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert und dem beklagten Land im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem LAFP NRW für April 2013 zugewiesenen, seinerzeit frei gehaltenen beiden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 mit den dortigen Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vorgetragen: Die im April 2013 getroffene Auswahlentscheidung verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Das LAFP NRW habe sich zu Unrecht geweigert, für sie eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Ihre Regelbeurteilung vom 5. September 2011, die sich zu ihren Leistungen im Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 30. Juni 2011 verhalte, sei nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Zum einen habe sie zum 1. September 2011 die Behörde gewechselt, zum anderen sei sie seither nicht mehr im Wach- und Wechseldienst, sondern als Lehrende in der Aus- und Fortbildung tätig, übe somit eine völlig andere Tätigkeit aus, die gerade nicht zu den Standardtätigkeiten eines Polizeivollzugsbeamten gehöre.

Die Klägerin hat beantragt,

die Auswahlentscheidung des LAFP NRW zur Besetzung der für April 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 teilweise aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, über ihr Beförderungsverlangen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags auf Beförderung rechtswidrig gewesen ist.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente wiederholt und vertiefend im Wesentlichen vorgetragen:

Es sei nicht geboten gewesen, für die Klägerin eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Die vom Senat in den Beschlüssen vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 - vertretene Auffassung, aufgrund besonderer Fallumstände sei eine hinreichende Aktualität der Regelbeurteilung der Klägerin nicht mehr gegeben, werde nicht geteilt. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, die der Senat zitiert habe, trügen seine Auffassung nicht. Sie sei auch mit früheren Senatsentscheidungen nicht vereinbar.

Bereits die Annahme, dass ein Tätigkeitswechsel ohne Wechsel des Statusamtes regelmäßig eine Anlassbeurteilung erforderlich mache, sei bedenklich. Es sei bislang allgemein vertretene Auffassung, dass Bezugspunkt der Beurteilung das Statusamt sei und eben nicht der Tätigkeitsbereich oder die Funktion des einzelnen Beamten. Auf die Frage, ob im Falle der Klägerin von einem wesentlichen Tätigkeitswechsel auszugehen sei, komme es somit nicht an.

Ungeachtet dessen sei vorliegend ein im Bereich der Polizei üblicher Tätigkeitswechsel gegeben, so dass auch die vom Senat angenommenen besonderen Fallumstände nicht vorlägen. Es bestehe eine enge Verzahnung zwischen der vorherigen Tätigkeit der Klägerin im Wach- und Wechseldienst und ihrer Lehrtätigkeit. Die Erfahrungen im Wach- und Ermittlungsdienst bildeten eine elementare Grundlage für die Tätigkeit eines Lehrenden in der Aus- und Fortbildung mit dem Schwerpunkt Ausbildung. Seine Praxiserfahrung dürfe nicht länger als vier Jahre zurückliegen. Das didaktische Element trete hinzu. Inhalt der Lehrtätigkeit bleibe aber im Wesentlichen die Vermittlung dessen, was in der polizeilichen Praxis zur Ausübung des Dienstes erforderlich sei.

Da das polizeiliche Verwendungsspektrum innerhalb der Statusämter eine erhebliche Breite aufweise, komme es bei einem Tätigkeitswechsel in einer Vielzahl von Fällen zu einer deutlich anderen Aufgabengestaltung. Unter Zugrundelegung der in den genannten Senatsbeschlüssen vertretenen Rechtsauffassung wäre in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein wesentlicher Tätigkeitswechsel vorliege. Dies würde zu einem erheblichen zusätzlichen Verwaltungsaufwand und einer hohen Rechtsunsicherheit führen.

Die Erfordernisse in dem personalstarken Verwaltungsbereich der Polizei mit seinen 40.000 zu beurteilenden Beamten hätten dazu geführt, dem Regelbeurteilungsverfahren eine besondere Bedeutung zukommen zu lassen. Die genannten Senatsbeschlüsse entleerten insbesondere in Kombination mit dem Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 - das gewählte Regelbeurteilungssystem. Müssten angesichts der bei der Polizei häufig anzutreffenden Funktionswechsel nunmehr regelmäßig Anlassbeurteilungen für alle Bewerber eines Beförderungsverfahrens erstellt werden, führte dies zu einem Dauerbeurteilungszwang. Der Wechsel in ein reines Anlassbeurteilungssystem würde so erzwungen. Dies ginge mit einem kaum noch zu bewältigenden Verwaltungsaufwand und einer steigenden Belastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit einher.

Im Übrigen dürfte bei vermehrten Anlassbeurteilungen mit zwangsläufig sehr kurzen Beurteilungszeiträumen nur noch ein geringer zusätzlicher Erkenntnisgewinn über die Leistungen bzw. Leistungssteigerungen der Beamten zu erzielen sein. Ohnehin müssten Anlassbeurteilungen aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden, so dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften. Anlassbeurteilungen führten entgegen der Ansicht des Senats in den meisten Fällen daher nicht zur Vermeidung von Aktualitätsdifferenzen.

Die Vertreter des beklagten Landes haben in der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2014 erklärt, Polizeioberkommissar N. Q. sei zwischenzeitlich befördert worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. Oktober 2014 insgesamt abgewiesen. Der zulässige Hauptantrag sei unbegründet. Der Hilfsantrag sei bereits unzulässig. Er wäre aber auch unbegründet. Die angegriffene Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem zwischen den konkurrierenden Beamten durchgeführten Leistungsvergleich anhand ihrer zum Stichtag 1. Juli 2011 erstellten Regelbeurteilungen seien die ausgewählten Beamten der Klägerin vorzuziehen gewesen.

Es begegne keinen rechtlichen Bedenken, dass das beklagte Land davon abgesehen habe, Anlassbeurteilungen für die konkurrierenden Beamten zu erstellen. Eine Regelbeurteilung sei grundsätzlich hinreichend aktuell, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliege. Zwar könnten Anlassbeurteilungen den Vorzug größerer Aktualität haben. Dies gelte vor dem Hintergrund der an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese insbesondere dann, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Regelbeurteilung ausnahmsweise eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten nicht mehr zulasse. Soweit der Senat in den Beschwerdeverfahren 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 aufgrund der zum 1. September 2011 erfolgten Wechsel des/der dortigen Antragstellers/Antrag-stellerin von seiner/ihrer Funktion im Wach- und Wechseldienst in die Funktion eines/einer Lehrenden in der Aus- und Fortbildung einen solchen Ausnahmefall angenommen habe, folge die Kammer dem nicht. Maßstab einer dienstlichen Beurteilung dürften nur die Anforderungen des jeweiligen Statusamtes und nicht die konkret wahrgenommenen Aufgaben sein. Bezugspunkte der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen eines Beförderungsverfahrens seien nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens oder die bislang ausgeübten Tätigkeiten. Maßgebend sei allein das angestrebte Statusamt. Dies bilde zugleich die gemeinsame Klammer der in der Vergleichsgruppe zusammengefassten Beamten. Dem entsprächen auch die BRL Pol, die nicht nach wahrgenommenen Funktionen differenzierten. Vielmehr erfolge die Orientierung durchgängig am Statusamt.

Das beklagte Land habe sich im Bereich der Polizei in rechtlich unbedenklicher Weise für ein Regelbeurteilungssystem entschieden. Auch der gewählte dreijährige Beurteilungszeitraum sei nicht zu beanstanden. Das weitgehende Gestaltungsrecht des beklagten Landes würde in seinem Kern entwertet, wenn ihm unter Verweis auf das Aktualitätserfordernis die Fertigung von Anlassbeurteilungen nach dem Wechsel eines Bewerbers in eine andere Tätigkeit nach dem Stichtag der letzten Regelbeurteilung vorgegeben und ihm auf diese Weise ein aus Anlassbeurteilungen bestehendes Beurteilungssystem auferlegt würde, obwohl es sich ausweislich seiner Beurteilungsrichtlinien und -praxis für ein Regelbeurteilungssystem entschieden habe. Verlören die zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilungen bereits dann an Aussagekraft, wenn nach einem gewissen Zeitraum Tätigkeiten und Aufgaben wechselten, liefe das Instrument der Regelbeurteilung weitgehend leer. Das gelte insbesondere im Bereich der Polizei, der sehr personalstark sei und zugleich äußerst vielfältige Tätigkeitsbereiche aufweise. Es komme dort in einer Vielzahl von Fällen zu einem Tätigkeitswechsel, der nach der in den Beschwerdeverfahren 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 vom Senat vertretenen Rechtsauffassung in jedem Einzelfall dazu führen würde, dass für den betroffenen Beamten und gleichzeitig für die mit ihm um eine Beförderungsstelle konkurrierenden Beamten Anlassbeurteilungen zu erstellen wären. Dies führte zu einem erheblichen Mehraufwand und bände in einem unvertretbaren und unzumutbaren Umfang Verwaltungskapazitäten.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 7. November 2014 zugestellte Urteil am 17. November 2014 Berufung eingelegt und den Antrag angekündigt,

unter Abänderung des Urteils die Beförderungsauswahlentscheidung des LAFP NRW aufzuheben und dieses zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts erneut über ihr Beförderungsverlangen zu entscheiden.

Sie hat die Berufung fristgerecht begründet. Sie verweist auf die Senatsbeschlüsse vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 - und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Die Lehrtätigkeit sei nicht ausschließlich der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zuzuordnen. Sie könne auch von Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes ausgeübt werden, wenn diese über die notwendigen Hintergrundkenntnisse verfügten.

Nachdem sie am 21. November 2014 zur Polizeihauptkommissarin ernannt worden ist, beantragt sie nunmehr,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die Auswahlentscheidung des beklagten Landes betreffend die dem LAFP NRW im April 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 rechtswidrig und das beklagte Land verpflichtet war, über ihr diesbezügliches Beförderungsbegehren neu zu entscheiden,

und macht geltend, sie bedürfe dieser Feststellung, um hiernach einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung vor dem Verwaltungsgericht geltend machen zu können.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verweist auf sein Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren sowie auf das angefochtene Urteil und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Die Tätigkeit eines Lehrenden in der Aus- und Fortbildung beinhalte zum überwiegenden Teil fachpraktische Elemente des polizeilichen Handelns. Es würden praxisbezogene Lehrveranstaltungen durchgeführt. Das damit verbundene Spezialwissen könne nur durch Polizeivollzugsbeamte, nicht jedoch durch Beamte des allgemeinen gehobenen Verwaltungsdienstes vermittelt werden.

Nach Prüfung der Aktenlage sei nicht zu rekonstruieren, ob die Gleichstellungsbeauftragte der streitbefangenen Auswahlentscheidung zugestimmt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 6 B 851/13 und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig.

Allerdings war es vorliegend statthaft, den Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mittels eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens fortzuführen. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Auswahlentscheidung des beklagten Landes betreffend die dem LAFP NRW im April 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 (teilweise) aufzuheben und das beklagte Land zu einer neuen Entscheidung über das Beförderungsbegehren der Klägerin zu verpflichten, hat sich erledigt, weil sie am 21. November 2014 zur Polizeihauptkommissarin ernannt worden ist. Der Erledigung des Bescheidungsbegehrens hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie im Berufungsverfahren einen Antrag auf die Feststellung gestellt hat, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig und das beklagte Land verpflichtet war, über ihr Beförderungsbegehren neu zu entscheiden. Die Umstellung auf ein solches Fortsetzungsfeststellungsbegehren ist auch im Berufungsverfahren gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO unabhängig von der Zustimmung des beklagten Landes zulässig. Insbesondere liegt in ihr keine Klageänderung, die an den Maßstäben des § 91 Abs. 1 VwGO zu messen wäre. Denn der Streitgegenstand wird nicht geändert, wenn die Klägerseite von einem Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsbegehren zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren übergeht.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 8 B 47.14 -, NVwZ 2015, 600 = juris, Rn. 7, und Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 1. Dezember 2016 - 6 A 773/15 -, juris, Rn. 50, und vom 19. Juni 2015 - 6 A 589/12 -, NWVBl. 2015, 461.

Die Klägerin hat jedoch kein berechtigtes Interesse (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) an der beantragten Feststellung. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Präjudizialität für einen Schadensersatzanspruch gegeben, dessen Geltendmachung die Klägerin beabsichtigt. Die Verfolgung eines solchen Anspruchs ist offensichtlich aussichtslos, weil sie es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 4. Juli 2013 - 1 L 463/13 - zu erheben.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Verletzte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln abzuwehren. Der Rechtsgedanke gilt gleichermaßen für einen Schadensersatzanspruch, den ein Beamter wegen einer seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen oder verzögerten Beförderung geltend macht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 -, juris, Rn. 12 f., sowie Urteile vom 3. Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199 = juris Rn. 15, und vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 = juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris, Rn. 32.

Entscheidend für die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB ist, dass der Anspruch auf die Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns gestützt ist, das möglicherweise einer unmittelbaren Korrektur durch Rechtsbehelfe zugänglich war. Der insoweit in § 839 Abs. 3 BGB auch niedergelegte Vorrang des primären Rechtsschutzes beansprucht auch und gerade für einen Anspruch aus dem Beamtenverhältnis - wie er vorliegend in Rede steht - Geltung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, a.a.O., Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, a.a.O., Rn. 66.

Er verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt. Dies schließt im Grundsatz auch (weitere) Rechtsmittel gegen eine zunächst auf Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB ergangene Entscheidung ein, da auch diese sich noch unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2017 - 1 A 3020/15 -, juris, Rn. 9 ff.

Der Begriff des Rechtsmittels umfasst demnach u.a. die Beschwerde (vgl. § 146 Abs. 1 VwGO) gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem - wie hier - der Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung in einem Konkurrentenstreit abgelehnt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2017 - 1 A 3020/15 -, a.a.O., Rn. 13 mit weiteren Nachweisen; OLG München, Beschluss vom 9. August 2004 - 1 U 3448/04 -, NVwZ-RR 2006, 228 = juris, Rn. 28; Wöstmann, in: Staudinger, BGB (2013), § 839, Rn. 337.

„Gebrauch eines Rechtsmittels“ i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB ist, soweit Formen und Fristen vorgesehen sind, nur die ordnungsgemäße Einlegung.

Vgl. Wöstmann, a.a.O., Rn. 344.

Die Klägerin hat gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 4. Juli 2013 - 1 L 463/13 - nicht ordnungsgemäß Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde ist, wie der Senat bereits im Beschluss vom 8. August 2013

- 6 B 851/13 - dargestellt hat, erst nach Fristablauf (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben worden.

Das Fristversäumnis beruht auf einem Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, das sie sich gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

Die Frage, ob es der anwaltlich vertretenen Klägerin wegen fehlender Erfolgsaus-sichten nicht zumutbar war, Beschwerde gegen den Einzelrichterbeschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 4. Juli 2013 - 1 L 463/13 - zu erheben,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2017 - 1 A 3020/15 -, a.a.O., Rn. 19 mit weiteren Nachweisen,

stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht. Zum einen hat sie, wenn auch verspätet, Beschwerde erhoben. Zum anderen ist sie mit Blick auf das von ihr bereits im Verwaltungsverfahren angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83, davon ausgegangen, dass die Beschwerde hinlängliche Erfolgsaussichten hat. Diese Annahme war im Übrigen auch berechtigt. Die fristgerecht begründete (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde hätte, wenn sie rechtzeitig eingelegt worden wäre, Erfolg gehabt. Zur weiteren Begründung wird insoweit auf die den Beteiligten bekannten Senatsbeschlüsse vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 und 6 B 1035/13 -, jeweils juris, verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.