Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2314/15

Tatbestand:

Der am 20. Oktober 1960 geborene Kläger steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst des beklagten Landes. Er ist derzeit beim Polizeipräsidium S. beschäftigt.

Unter dem 15. März 2013 schrieb das Polizeipräsidium S. unter der Überschrift „Interessenabfrage“ eine Stelle innerhalb der Direktion ZA im Sachgebiet 22 im Bereich „Personalwerbung“ aus (Funktion: Sachbearbeiter/in „Personalwerbung“, Funktionsbewertung: Besoldungsgruppe A 9 bis A 11). Die Ausschreibung richtete sich an Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 mit einer mindestens fünfzehnjährigen Diensterfahrung nach Abschluss der Fachprüfung zum Stichtag 31. August 2013. Als „erfolgssichernde Kompetenzmerkmale“ wurden „Eigenständigkeit, Kommunikationsfähigkeit, Ergebnisorientierung/Leistungsmotivation, Auftreten/Repräsentation, Einfühlungsvermögen, Organisations- und Planungsfähigkeit, Organisationskenntnisse und Werteorientierung“ genannt. Unter der Überschrift „sonstige Voraussetzungen“ hieß es: „Erfahrungen in den Bereichen Einstellungsberatung/ Personalwerbung sind von Vorteil; Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung wird erwartet“. Es wurde gebeten, die schriftliche Interessenbekundung bis zum 7. April 2013 an das Sachgebiet 22 zu richten und besondere Qualifikationen oder Vorkenntnisse anzugeben.

In der Folgezeit bekundeten insgesamt 28 Beamte ihr Interesse, darunter unter dem 18. März 2013 der am 1. Mai 1967 geborene Beigeladene, der als Polizei-hauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) beim Polizeipräsidium S. beschäftigt ist. Dieser war ausweislich der vom Bundesgrenzschutz geführten Übersicht „Beschäftigungsnachweis“ in der Zeit vom 9. Januar bis zum 3. April 1991 als Einstellungsberater beim Bundesgrenzschutz tätig. Außerdem hatte er vom 31. Oktober bis zum 10. November 1991 sowie vom 6. bis 14. Februar 1992 jeweils einen Werbe- und Informationsstand auf einer Verbraucherausstellung bzw. Berufsbildungsmesse besetzt.

Bereits am 22. Februar 2013 war eine Initiativbewerbung des Klägers „als Einstellungsberater des PP S. “ eingegangen. Er hatte unter anderem folgende dienstliche Verwendungen aufgelistet: „2000 - 2007 verschiedenste Verwendung in Aus- und Fortbildung des LAFP, u.a. auch als Räter in verschiedensten AC; 2000 LAFP halbjährige Ausbildung in Didaktik und Methodik; 2001 LAFP dreimonatige Qualifikation als Verhaltenstrainer; 2005 Qualifikation als Ausbilder für Multiplikatoren im Tutorenkonzept (…); 2012 zweiwöchige Hospitation im Bereich der Einstellungsberatung“. Ergänzend hatte er unter anderem ausgeführt, er sei in seiner Heimatstadt seit Jahren kulturell und kommunalpolitisch engagiert und habe in diesem Zusammenhang viel Erfahrung mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit erlangt. Zudem habe er bereits mehrere kulturelle Großveranstaltungen geplant und durchgeführt. Er habe familiäre Bezüge zur Zielgruppe der potentiellen Polizeibewerber. Sein älterer Sohn befinde sich derzeit in der Polizeiausbildung. Sein zweiter Sohn werde nach dem Abitur ein Praktikum beim Polizeipräsidium S. absolvieren. An den Schulen, die seine beiden ältesten Kinder besucht hätten, habe er verschiedene Projekte durchgeführt, insbesondere im Bereich der Gewaltprävention.

Das Polizeipräsidium S. erstellte eine Bewerberübersicht und vermerkte zu jedem Bewerber, ob er in seiner Interessenbekundung besondere Kenntnisse angegeben hat, und, falls ja, welche Kenntnisse angegeben worden sind.

Nach einer vom Polizeipräsidium S. getroffenen Vorauswahl lud dieses den Kläger, den Beigeladenen und vier weitere Beamte zu Auswahlgesprächen am 13., 14. und 29. Mai 2013 ein. Die Gespräche führte eine Auswahlkommission durch. Ihr gehörten der Leiter des Dezernats ZA 2 als Leiter der Auswahlkommission (Regierungsoberamtsrat Reimann), die Leiterin des Sachgebiets 22 (Regierungsamtfrau Siegel), eine Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten (Regierungsbeschäftigte T. ) und - als nicht stimmberechtigtes Mitglied - ein Vertreter des Personalrats an. Im Anschluss an das jeweilige Auswahlgespräch vergab mit Ausnahme des Vertreters des Personalrats jedes der Kommissionsmitglieder für die Kompetenzmerkmale „Einfühlungsvermögen“, „Organisationskenntnisse“, „Konfliktfähigkeit“ und „Kommunikationsfähigkeit“ einen Punktwert. Die von ihnen vergebenen Punktwerte wurden zu einem Gesamtpunktwert addiert. Der Beigeladene erzielte mit einem Gesamtpunktwert von 21 den niedrigsten und damit besten Wert, der Kläger erreichte mit 27 Gesamtpunkten den zweitbesten Wert.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2013 wandte sich der Kläger an das Polizeipräsidium S. und führte aus, die ihm bekannt gewordene Entscheidung, den ausgeschriebenen Dienstposten nicht mit ihm zu besetzen, sei in Anbetracht seiner umfangreichen und nachhaltigen Erfahrungen in dem in Rede stehenden Bereich nicht nachvollziehbar. Daher bitte er um Darlegung derjenigen Gesichtspunkte, die zur Entscheidung für einen anderen Bewerber geführt hätten.

Unter dem 10. Juni 2013 bat das Polizeipräsidium S. den dortigen Personalrat um Zustimmung zur beabsichtigten Stellenbesetzung. Es teilte mit, dass sich auf die Interessenabfrage „Personalwerberin/Personalwerber“ vom 15. März 2013 insgesamt 29 Beamte beworben hätten, und verwies auf die beigefügte Bewerberübersicht, in der - wie bereits dargestellt - Angaben zu etwaigen (Vor-)Kenntnissen vermerkt waren. Nach Auswertung der Aktenlage seien sechs Beamte zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden. Nach „Durchführung der Gespräche“ habe sich der Beigeladene als der am besten geeignete Beamte für die zu besetzende Stelle erwiesen. Es sei daher beabsichtigt, diesem mit sofortiger Wirkung die Funktion „Personalwerber beim Sachgebiet 22“ zu übertragen und ihn dazu von der Direktion GE, PI 1, PW N. , zur Direktion ZA, Dezernat ZA 2 Sachgebiet 22, umzusetzen. Der Personalrat erteilte unter dem 12. Juni 2013 seine Zustimmung.

Zuvor war der Entwurf der Personalratsvorlage der Gleichstellungsbeauftragten mit der Bitte um Mitzeichnung übersandt worden. Frau T. versah den Entwurf am 4. Juni 2013 mit der Paraphe „Str“.

Das Polizeipräsidium S. teilte dem Kläger unter dem 11. Juni 2013 mit, in dem Stellenbesetzungsverfahren sei eine Vielzahl von Bewerbungen eingegangen. Die Bewerberlage sei anhand der Vorkenntnisse der Bewerber gesichtet und eine Vorauswahl getroffen worden, die auch ihn, den Kläger, umfasse. Seine umfangreichen und nachhaltigen Erfahrungen seien somit berücksichtigt worden. Die vorausgewählten Bewerber hätten sich danach einem standardisierten Auswahlverfahren stellen müssen. Die Entscheidung über die Stellenbesetzung sei anhand der Ergebnisse dieses Verfahrens getroffen worden. „An dieser Stelle“ habe sich ein Mitbewerber durchgesetzt.

Der Kläger hat am 11. Juni 2013 Klage erhoben und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. August 2013 - 1 L 675/13 - abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 9. Dezember 2013 - 6 B 1085/13 - zurückgewiesen.

Das Polizeipräsidium S. setzte den Beigeladenen mit Wirkung vom 23. Dezember 2013 zur Direktion ZA, ZA 2 Sachgebiet 22, um und übertrug ihm den Aufgabenbereich eines Personalwerbers.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen vorgetragen, er könne beanspruchen, dass eine Auswahlentscheidung nach dem Bestenauslesegrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) getroffen werde. Die Tatsache, dass die streitbefangene Stelle unter der Überschrift „Interessenabfrage“ ausgeschrieben worden sei, ändere nichts daran, dass es sich hierbei um eine rechtlich wirksame Ausschreibung handele. Aus dem Umstand, dass dort nicht angegeben worden sei, nach welchen Gesichtspunkten die Auswahlentscheidung getroffen werde, könne nur geschlossen werden, dass das Polizeipräsidium S. auf den Bestenauslesegrundsatz habe zurückgreifen wollen. Hieran müsse es sich nunmehr festhalten lassen.

Ausweislich der Stellenausschreibung seien Vorerfahrungen in den Bereichen Einstellungsberatung/Personalwerbung als „sonstige Voraussetzung“ gefordert worden, so dass insoweit von einem konstitutiven Anforderungsmerkmal auszugehen sei. Der Beigeladene habe dieses Merkmal nicht erfüllt. Er hätte aufgrund seiner „nicht relevanten“ Vorerfahrung nicht zum engeren Bewerberkreis gehören dürfen. Er sei lediglich von Januar bis April 1991, mithin vor über 23 Jahren, für weniger als drei Monate als „Einstellungsberater“ beim damaligen Bundesgrenzschutz tätig gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe er nur für jeweils zwei Wochen die Werbe- und Informationsstände des Bundesgrenzschutzes besetzt. Auch seien seine damalige Tätigkeit und die heutige Tätigkeit im Bereich der Personalgewinnung für den Polizeivollzugsdienst nicht vergleichbar.

Zudem sei die Zustimmung des Personalrats unter falschen Voraussetzungen erlangt worden. Die Personalratsvorlage vom 10. Juni 2013 habe sich nicht darüber verhalten, dass die berücksichtigungsfähige Vorerfahrung des Beigeladenen sich darin erschöpfe, vor über 23 Jahren zweimal für einen Zeitraum von zwei Wochen Werbe- und Informationsstände des Bundesgrenzschutzes betreut zu haben.

Darüber hinaus sei zu beanstanden, dass das Polizeipräsidium S. die Vorerfahrungen in den Bereichen Einstellungsberatung/Personalwerbung nur als Kriterium zur Begrenzung des Bewerberkreises angesehen habe, dieses Kriterium aber bei der Auswahlentscheidung zwischen den Beamten, die zum engeren Bewerberkreis gezählt worden seien, keine Bedeutung gehabt habe.

Schließlich sei auch das mit ihm, dem Kläger, geführte Auswahlgespräch zu bemängeln. Ihm seien drei Situationen geschildert worden. Er habe jeweils angeben sollen, wie er sich verhielte. Die Auswahlkommission scheine davon ausgegangen zu sein, dass es richtige und falsche Antworten gebe. So habe er nach dem Auswahlgespräch erfahren, dass in Bezug auf die Frage, in welcher Weise er eine abzulehnende Bewerberin trösten würde, die Antwort erwartet worden sei, dass er sie körperlich berühren und in den Arm nehmen würde. Eine solche körperliche Berührung, die grenzverletzend wäre, habe er ausgeschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung der Auswahlentscheidung des Polizeipräsidiums S. zur Besetzung der Stelle „Sachbearbeiter Personalwerbung ZA 22“ zu verpflichten, über seine Bewerbung für die Besetzung der vorgenannten Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat im Wesentlichen vorgetragen, bereits die Zulässigkeit der Klage sei zweifelhaft. Es handele sich bei der streitbefangenen Stelle weder um eine Funktionsstelle nach der Funktionsordnung noch um einen Beförderungsdienstposten. Die Stellenbesetzung sei nach personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgt. Um anhand personalwirtschaftlicher Erwägungen eine Auswahl treffen zu können, sei die umfangreiche Bewerberlage gemeinsam mit dem Vorstand des Personalrats, der Gleichstellungsbeauftragten, dem Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen und Vertretern des Personaldezernats besprochen worden. Dabei sei insbesondere erörtert worden, ob die von den Bewerbern angegebenen Kenntnisse und wahrgenommenen dienstlichen Tätigkeiten für eine Verwendung im Bereich der Personalwerbung sinnvoll erschienen. Diejenigen, die sich aufgrund dieser Vorauswahl als am besten geeignet für die zu übertragende Aufgabe dargestellt hätten, seien zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden. Der Beigeladene sei aufgrund seiner früheren Tätigkeit als Personalwerber in der Bundespolizei (seinerzeit Bundesgrenzschutz), der Kläger u.a. wegen seiner langjährigen Tätigkeit als Lehrender beim Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen in die engere Auswahl gekommen. Die Auswahlkommission habe anhand eines sogenannten Interviewleitfadens die in der Stellenausschreibung geforderten Kompetenzmerkmale „Einfühlungsvermögen“, „Organisationskenntnisse“, „Konfliktfähigkeit“ und „Kommunikationsfähigkeit“ geprüft und bewertet. Auf die Prüfung aller in der Stellenausschreibung genannten Kompetenzmerkmale sei verzichtet worden, um die Auswahlgespräche in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht nicht zu umfangreich werden zu lassen. Bei der Auswahl der abgefragten Kompetenzmerkmale seien diejenigen in den Blick genommen worden, die seitens des Sachgebiets 22, dem der Aufgabenbereich „Personalwerbung“ unterstehe, als wichtig für die tägliche Dienstverrichtung eingestuft worden seien.

Bei der Erstellung des Interviewleitfadens sei bewusst eine offene Fragestellung gewählt worden. Obwohl der Leitfaden eine Art „Musterlösung“ als Orientierungshilfe für die Mitglieder der Auswahlkommission beinhaltet habe, seien die dort vorgegebenen Stichpunkte weder als abschließende Aufzählung noch als einzig richtige Antwortmöglichkeit zu verstehen gewesen. Es sei unverständlich, wie der Kläger nach dem Auswahlgespräch in Erfahrung gebracht haben wolle, dass bezüglich der von ihm angeführten Fragestellung das Herstellen von Körperkontakt (Umarmen) zu der weinenden Bewerberin die geforderte Antwort gewesen sei. Eine derartige Verhaltensweise gehöre weder zu den im Interviewleitfaden aufgelisteten Antwortmöglichkeiten, noch sei diese von einem Teilnehmer im Auswahlgespräch als Lösung vorgetragen worden.

Der Personalrat sei bereits im Vorfeld der Auswahlgespräche über die „Vorverwendung“ des Beigeladenen informiert worden. Es habe daher keine Notwendigkeit bestanden, diese noch einmal in die die Stellenbesetzung betreffende Personalratsvorlage aufzunehmen.

Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei ordnungsgemäß. Frau Regierungsbeschäftigte T. sei mit Wirkung vom 15. April 2011 zur Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten beim Polizeipräsidium S. bestellt worden. In dieser Funktion habe sie an den Auswahlgesprächen teilgenommen und den Entwurf der Personalratsvorlage mitgezeichnet.

Sowohl die Gleichstellungsbeauftragte, Frau Polizeihauptkommissarin T1. , als auch ihre beiden Stellvertreterinnen seien an den Tagen der Auswahlgespräche, mithin am 13., 14. und 29. Mai 2013, sowie an dem Tag der Mitzeichnung des Entwurfs der Personalratsvorlage, mithin am 4. Juni 2013, anwesend gewesen. Die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterinnen hätten abgesprochen, dass Frau T. an den Auswahlgesprächen teilnehme. Aus Gründen der Kontinuität habe im weiteren Verlauf des Auswahlverfahrens kein Wechsel zur Gleichstellungsbeauftragten oder der anderen Stellvertreterin stattgefunden. Die Stellvertretung sei nicht nur als Abwesenheitsvertretung, sondern als ständige Vertretung ausgestaltet und beinhalte somit auch die Übernahme von Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten während ihrer Anwesenheit. Das Polizeipräsidium S. sei eine Dienststelle mit mehr als 1600 Mitarbeitern. Die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterinnen regelten die Art und Weise der Wahrnehmung ihrer Aufgaben eigenverantwortlich und in direkter Absprache miteinander. Sie hätten sich darauf verständigt, sich als gleichberechtigt für die Aufgabenwahrnehmung situativ und entsprechend der jeweiligen zeitlichen Ressourcen sowie unter Berücksichtigung der im Einzelfall vorliegenden Sachverhalte und betroffenen Personen abzustimmen. Eine reglementierte Aufgabenteilung sei angesichts der Größe des Polizeipräsidiums S. und der Vielfältigkeit der Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten nicht sachgerecht.

In der mündlichen Verhandlung hat Regierungsoberamtsrat S1. ausgeführt, jedenfalls in den letzten drei Jahren habe sich die Aufgabenabgrenzung so dargestellt, dass zunächst die Gleichstellungsbeauftragte mit entsprechenden Fragestellungen betraut worden sei und erst im Verhinderungsfall zunächst die erste und „anschließend“ die zweite Stellvertreterin herangezogen worden sei. Jedenfalls an einem der drei Tage, an welchen die Auswahlgespräche stattgefunden hätten, sei die Gleichstellungsbeauftragte verhindert gewesen. Da diese vollständig von sonstigen dienstlichen Aufgaben befreit gewesen sei, müsse sie anderweitig als Gleichstellungsbeauftragte tätig gewesen sein. Die Gleichstellungsbeauftragte und ihre beiden Stellvertreterinnen stimmten sich nicht tagtäglich oder wöchentlich ab, wer welche Aufgaben wahrnehme. Vielmehr sei es die Regel, dass die Gleichstellungsbeauftragte, soweit kein Verhinderungsfall vorliege, sämtliche Gleichstellungsfragen vorrangig bearbeiten wolle und bearbeite.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 2. September 2015 stattgegeben. Sie sei zulässig und begründet. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bereits formell rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten.

Bei der streitgegenständlichen Dienstpostenvergabe, die in Form einer Umsetzung erfolgen sollte, handele es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i. S. v. § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG. Eine ordnungsgemäße Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei jedoch nicht gegeben. Mit der in § 17 Abs. 1 LGG NRW vorgeschriebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei grundsätzlich die Beteiligung der „ersten“ Gleichstellungsbeauftragten gemeint. Im vorliegenden Auswahlverfahren sei jedoch nicht die Gleichstellungsbeauftragte, sondern ihre Stellvertreterin beteiligt worden, ohne dass es hierfür einen sachlich gerechtfertigten Grund gegeben habe. Die widersprüchlichen Angaben des beklagten Landes ließen nicht erkennen, dass es an den Tagen der Auswahlgespräche sowie am Tag der Mitzeichnung der Auswahlentscheidung tatsächlich eine Vertretungssituation durch eine Abwesenheit oder sonstige Verhinderung der Gleichstellungsbeauftragten gegeben hätte.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Stellvertreterin nur im Verhinderungsfall der Gleichstellungsbeauftragten deren Aufgaben wahrnehme, könne unter Umständen gegeben sein, wenn die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterin untereinander in abstrakt-genereller Form eine Abgrenzung ihrer Aufgaben und Kompetenzen regelten. Eine solche Regelung habe beim Polizeipräsidium S. seinerzeit indes nicht vorgelegen. Somit bedürfe es auch keiner Entscheidung, ob sie bestimmten Formerfordernissen unterläge.

Der dargestellte Verfahrensfehler führe bereits für sich genommen zum Erfolg der Klage. § 46 VwVfG NRW stehe dem nicht entgegen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die Sachentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß beteiligt worden wäre. In materieller Hinsicht begegne die streitgegenständliche Auswahlentscheidung jedoch keinen Bedenken.

Das beklagte Land hat gegen das ihm am 17. September 2015 zugestellte Urteil am 8. Oktober 2015 die Zulassung der Berufung beantragt. Es hat diesen Antrag am 11. November 2015 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 10. April 2017, dem beklagten Land zugestellt am 13. April 2017, die Berufung zugelassen.

Mit der am 11. Mai 2017 eingegangenen Berufungsbegründung wiederholt das beklagte Land sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kläger klagebefugt sei. Es sei lediglich eine Umsetzungskonkurrenz gegeben.

Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten habe nicht gegen geltendes Recht verstoßen. Das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt zu Unrecht für undurchsichtig gehalten. Es sei bestätigt worden, dass die Gleichstellungsbeauftrage in den fraglichen Zeitpunkten der Auswahlgespräche am 13., 14. und 29. Mai 2013 und am Tag der Mitzeichnung der Auswahlentscheidung am 4. Juni 2013 anwesend gewesen sei. Keine gesicherten Angaben hätten lediglich darüber getroffen werden können, mit welchen anderen gleichstellungsrelevanten Inhalten/Veranstaltungen die Gleichstellungsbeauftragte an diesen Terminen beschäftigt gewesen sei. Dass bei einer Behörde mit über 1600 Mitarbeitern die einzig bestellte Gleichstellungsbeauftragte nicht überall sein könne, bedürfe keiner weiteren Erläuterung.

Die Gleichstellungsbeauftragte verantworte alle gleichstellungsrelevanten Aufgaben. Da es unmöglich sei, dass sie alle Aufgaben persönlich erfülle, sei das Einspringen der Stellvertreterinnen unverzichtbar. Soweit die Gleichstellungsbeauftragte bestimmte Aufgaben oder Teile davon auf ihre Vertreterinnen übertrage, handelten diese an ihrer Stelle. So sehe § 15 Abs. 1 LGG es vor, der im Lichte des § 26 Abs. 1, 2 und 3 BGleiG auszulegen sei.

Ein Vertretungsfall liege auch bei Verhinderung wegen anderweitiger gleichstellungsrelevanter Beschäftigung vor. Ansonsten sei bei einer großen Behörde wie dem Polizeipräsidium S. die Aufgabe der Gleichstellung nicht zu erfüllen. Anders als im Wege der situativen Absprache zwischen der Gleichstellungsbeauftragten und ihren Stellvertreterinnen könne nach aller Erfahrung in der Praxis eine flexible und sachgerechte Erfüllung der umfänglichen und komplexen Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten in einer großen Behörde nicht erfolgen. Einer abstrakt-generellen Regelung zur Aufgabenverteilung bedürfe es entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 2. September 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Eine Verneinung der Klagebefugnis verkürze den beamtenrechtlichen Rechtsschutz in einer nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbarenden Art und Weise. Das Verwaltungsgericht sei zutreffend von einer fehlerhaften Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ausgegangen. Eine Abwesenheitsvertretung sei lediglich in den Fällen möglich, in denen der zu Vertretende tatsächlich verhindert sei. In dieser Weise sei im SGB IX auch die Vertretung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen geregelt.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Klageverfahrens und des zugehörigen Eilverfahrens (1 L 675/13), des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sowie der Personalakten des Klägers und des Beigeladenen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Sie ist bereits unzulässig. Dem Kläger fehlt die Klagebefugnis, also eine subjektive Rechtsposition, aufgrund der er eine erneute Entscheidung über die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens begehren könnte.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies gilt entsprechend bei einem mit einer Leistungsklage zu verfolgenden sonstigen Verwaltungshandeln, wie es hier mit der vom Kläger begehrten erneuten Entscheidung über seine Bewerbung für den streitbefangenen Dienstposten in Rede steht. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015

- 2 A 6.13 -, BVerwGE 153, 246 = juris, Rn. 15, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1615/15 -, juris, Rn. 31.

So liegt es im Streitfall. Der Kläger kann sich zur Begründung einer subjektiven Rechtsposition weder auf die Verfahrensgarantien des Art. 33 Abs. 2 GG noch auf Art. 3 Abs. 1 GG und auch nicht auf die Fürsorgepflicht des beklagten Landes berufen.

1. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, a. a. O., Rn. 19 ff.; auch OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1615/15 -, a. a. O., Rn. 35 ff., sowie Beschluss vom 27. Juni 2016 - 6 A 1227/15 -, juris, Rn. 4,

kann sich ein Beamter im Fall einer Auswahl unter Bewerbern um einen - wie hier - im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten nicht auf die Garantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen (a). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz liegt hier nicht vor (b).

a) Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung unterfällt grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Amtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht. Eine Umsetzung ist die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Mit Blick auf diesen Rechtscharakter ist der Dienstherr grundsätzlich nicht an die zu Art. 33 Abs. 2 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015

- 2 A 6.13 -, a. a. O., Rn. 18 ff.; auch BVerfG, Beschluss vom 28. November 2007 - 2 BvR 1431/07 -, NJW 2008, 909 = juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1615/15 -, a. a. O., Rn. 33 ff., sowie Beschlüsse vom 27. Juni 2016 - 6 A 1227/15 -, a. a. O., Rn. 4, und vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, juris, Rn. 6.

b) Die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls, in dem die Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreifen, sind nicht erfüllt. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der Dienstpostenbesetzung Statusrelevanz zukommt. So liegt es bei vorgelagerten Auswahlentscheidungen (sogenannte Vorwirkungsfälle), in denen durch die Besetzung des Dienstpostens eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird,

BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014

- 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris, Rn. 15 mit weiterem Nachweis,

oder der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Dienstherr dies in einer speziellen Ausschreibung erkennen lässt oder in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 WDS-VR 4.16 -, juris, Rn. 31 f.; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1615/15 -, a. a. O., juris, Rn. 41, und Beschluss vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, a. a. O., Rn. 15.

Gemessen daran handelt es sich bei der Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter ‚Einstellungsberatung/Personal-werbung‘ im SG 22“ um eine reine ämtergleiche Umsetzung, die nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt. Bei ihr steht für keinen der Konkurrenten die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende bzw. in sonstiger Weise förderliche Entscheidung in Rede. Insbesondere hat die als „Interessenabfrage“ bezeichnete Ausschreibung vom 15. März 2013 keinen Beförderungsdienstposten zum Gegenstand, bei dem eine Beförderung nach Bewährung auf der Stelle erfolgen soll.

Ohne Belang ist insoweit, dass es sich nach der Ausschreibung, die sich an Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 BBesO richtete, um einen Dienstposten handelt, der besoldungsrechtlich gebündelt bewertet ist (Funktionsbewertung: Besoldungsgruppe A 9 bis A 11 BBesO). Dies indiziert lediglich, dass auf dem Dienstposten Aufgaben anfallen, die in ihrer Schwierigkeit und damit Wertigkeit den in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen. Auch eine Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Beamten der Besoldungsgruppe A 9 oder A 10 BBesO wäre nicht auf die (spätere) Vergabe eines Beförderungsamtes gerichtet gewesen, sondern, wie bei einem Beamten der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, allein auf die Dienstpostenvergabe im Wege einer ämtergleichen Umsetzung.

Das beklagte Land hat sich in der Ausschreibung ferner nicht darauf festgelegt, dass die Verwendung auf dem Dienstposten als förderlich anzusehen ist. Es besteht auch sonst kein Anhaltspunkt dafür, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens „Sachbearbeiter Einstellungsberatung/Personalwerbung“ nach der Praxis des beklagten Landes von maßgeblicher Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen sein könnte.

Der Kläger kann sich auf die Einhaltung der Vorgaben der Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG auch nicht aufgrund einer entsprechenden Selbstbindung des beklagten Landes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Der Senat kann offen lassen, ob es dem Dienstherrn überhaupt möglich ist, bei einer Stellenbesetzung, die - wie hier - als ämtergleiche Umsetzung erfolgt und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 33 Abs. 2 GG liegt, abweichend von den vorstehenden Grundsätzen subjektive Rechtspositionen selbst zu begründen, indem er sich an den Grundsatz der Bestenauslese bindet.

Ablehnend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Juni 2017 - 4 S 1055/17 -, IÖD 2017, 182 = juris, Rn. 34.

In einer solchen, nur ausnahmsweise anzunehmenden Sondersituation könnte sich eine subjektive Rechtsposition der Bewerber jedenfalls nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG, sondern allenfalls aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Juni 2017 - 4 S 1055/17 -, a. a. O., Rn. 32; von der Weiden, ThürVBl. 2017, 181 (185).

Das beklagte Land hat sich vorliegend aber schon nicht durch eine entsprechende Stellenausschreibung „freiwillig“ auf eine Bestenauslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt.

Ob ein solcher Fall gegeben ist, muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung der Stellenausschreibung ermittelt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015

- 2 A 6.13 -, a. a. O., Rn. 21 f.; von der Weiden, a. a. O.

Aufgrund ihres Ausnahmecharakters ist dabei eine „freiwillige“ Festlegung auf eine Bestenauslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht etwa, wie der Kläger zu meinen scheint, schon dann anzunehmen, wenn der Dienstherr dies in der Stellenausschreibung nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat; sie muss sich vielmehr positiv und mit hinreichender Deutlichkeit aus der Stellenausschreibung ergeben.

Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen tragfähigen Anhaltspunkt dafür, dass das beklagte Land sich vorliegend den Kriterien und Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte.

Hierfür gibt insbesondere die Bezeichnung der Ausschreibung als „Interessenabfrage“ nichts her. Die Verwendung des Begriffs „Interessenabfrage“ oder auch „Interessenfeststellung“ deutet vielmehr darauf hin, dass es gerade nicht um eine den Kriterien und Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Vergabe eines höherwertigen Amtes oder Beförderungsdienstpostens, sondern nur um eine ämtergleiche (nicht förderliche) Umsetzung geht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015

- 2 A 6.13 -, a. a. O., Rn. 21 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, a. a. O., Rn. 8.

Eine an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Auswahlentscheidung wird auch im Ausschreibungstext weder ausdrücklich noch sinngemäß in Aussicht gestellt. Der Umstand, dass die „Interessenabfrage“ sogenannte „erfolgssichernde Kompetenzmerkmale“ aufführt, reicht hierfür nicht aus.

Vgl. auch von der Weiden, a. a. O.

Denn eine Umsetzung bzw. die Zuweisung eines anderen Dienstpostens erfolgt - wie bereits dargestellt - im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Für die Zuweisung eines bestimmten Dienstpostens ist es aus Sicht des Dienstherrn somit regelmäßig - und so ersichtlich auch im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren - im Sinne einer sachgerechten Personalwirtschaft von wesentlicher Bedeutung, ob und inwieweit ein Bewerber über die für eine bestmögliche Aufgabenerfüllung erforderlichen Kompetenzen verfügt. Dass die Auswahl unter Bewerbern um einen - wie hier - im Wege der ämtergleichen (nicht förderlichen) Umsetzung zu besetzenden Dienstposten an seinen konkreten Anforderungen ausgerichtet werden darf, versteht sich von selbst. Für eine Bestenausleseentscheidung nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG bestand im Streitfall auch insoweit kein Anlass, als ihr - wie dargestellt - keinerlei Statusrelevanz zukam und es demgemäß ausschließlich auf die Anforderungen des konkreten Dienstpostens ankam. Auf diese sind die bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vorrangig heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen indessen nicht bezogen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris, Rn. 23 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, juris, Rn. 14, und vom 24. Oktober 2013 - 6 B 983/13 -, RiA 2014, 35 = juris, Rn. 7.

2. Der Kläger kann sich zur Begründung einer subjektiven Rechtsposition auch nicht auf die Fürsorgepflicht des beklagten Landes berufen. Hieraus können sich grundsätzlich nur „abwehrrechtliche“ Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die - hier begehrte - Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015

- 2 A 6.13 -, a. a. O., Rn. 25 f.; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2017 - 6 A 1615/15 -, a. a. O., Rn. 49; OVG Schl.-H., Beschluss vom 25. November 2016 - 2 MB 25/16 -, juris, Rn. 7 und 9; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Juni 2017

- 4 S 1055/17 -, a. a. O., Rn. 31.

Hierfür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

3. Dem Kläger steht - jenseits des Erörterten - auch kein (allgemeiner) Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu (vgl. § 40 VwVfG NRW, § 114 VwGO). Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst („eo ipso“). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Kläger im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber - wie dargestellt - gerade nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung unter Ausschluss von Beförderungsbewerbern nicht betroffen.

Ob eine Klagebefugnis gegeben und damit die Überprüfung einer Umsetzungsmaßnahme möglich ist, wenn diese auf Willkür beruht,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2007 - 2 BvR 1431/07 -, a. a. O., Rn. 11; Wittkowski, NVwZ 2016, 463 (464),

muss anlässlich des Streitfalls ebenfalls nicht entschieden werden. Denn dafür besteht kein Anhalt. Das beklagte Land hat für die Auswahl des Konkurrenten nachvollziehbare Erwägungen angeführt. Auch der Kläger macht keine Willkür, sondern lediglich die Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung geltend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).