Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1615/15

Tatbestand:

Der am 27. April 1967 geborene Kläger, der bei dem Polizeipräsidium N. im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes steht und seit dem 31. Januar 2001 das Amt des Polizeikommissars (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) innehat, begehrt eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung um den Dienstposten des Sachbearbeiters in der Direktion Kriminalität, Führungsstelle K, Asservatenverwalter.

Mit Bescheid vom 30. März 2004 stellte das Polizeipräsidium N. die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers sowie dessen allgemeine Dienstfähigkeit fest und führte aus, dass er die ihm gebotene Gelegenheit wahrzunehmen habe, die für die Laufbahn des allgemeinen Verwaltungsdienstes erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben. Im polizeiärztlichen Gutachten vom 26. Februar 2004 war festgestellt worden, dass der Kläger persönlichkeitsbedingt nur eingeschränkt in der Lage sei, in Situationen, die Entscheidungsfähigkeit, Entschluss- und Tatkraft benötigten, adäquat zu reagieren. Derartige Situationen würden ihn „auch bei aller Therapie“ weiterhin tief verunsichern und angstauslösend sein. Er sei polizeidienstunfähig, aber allgemein dienstfähig. Am 30. August 2004 wurde der Kläger bis zur Entscheidung der Bezirksregierung über die Zulassung zum Laufbahnwechsel in die Abteilung VL 1.2 umgesetzt.

Mit Schreiben vom 5. August 2004 teilte die Bezirksregierung E. dem Polizeipräsidium N. mit, dass der Kläger den schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens für den Laufbahnwechsel in den gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst nicht bestanden habe und deswegen für das weitere Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könne. Den vom Kläger gegen die Entscheidung der Bezirksregierung erhobenen Widerspruch wies diese mit Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 2006 zurück. Im Klageverfahren VG Düsseldorf 2 K 4726/06 schlossen der Kläger und die Bezirksregierung E. am 13. Februar 2007 einen Vergleich des Inhalts, dass eine erneute polizeiärztliche Untersuchung des Klägers zur Frage seiner eingeschränkten Polizeidienstfähigkeit erfolgen soll und sich das beklagte Land – sollte eine eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht innerhalb eines Jahres festgestellt werden – verpflichtet, den Kläger zu einem erneuten Auswahlverfahren für die Unterweisungszeit zum gehobenen Dienst zuzulassen.

Am 1. September 2007 wurde der Kläger in die Abteilung D/ZA-ZI 1.2 umgesetzt. Zum 10. September 2007 erfolgte eine befristete Umsetzung in D/V VI 2 (Direktion Verkehr), längstens bis zum Beginn der Unterweisungszeit für den Laufbahnwechsel. Auf der Grundlage des polizeiärztlichen Gutachtens vom 12. September 2007 stellte das Polizeipräsidium N. mit bestandskräftigem Bescheid vom 11. April 2008 die Polizeidienstunfähigkeit und allgemeine Dienstfähigkeit des Klägers fest. Es verwies zugleich darauf, dass insbesondere unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers von 40 Jahren eine den festgestellten Einschränkungen entsprechende Verwendung im Polizeibereich auf Dauer nicht zur Verfügung stehe. Da ihm die Befähigung für eine dauerhafte Verwendung im Verwaltungsbereich fehle, werde der Vorgang der Bezirksregierung E. zur Veranlassung des Laufbahnwechsels in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst, mit dem er einverstanden sei, vorgelegt. Im Hinblick auf die Unterweisungszeit für den Laufbahnwechsel werde er ab dem 14. April 2008 in der Zentralinspektion (ZI) 1 verwendet. Nach vollzogenem Laufbahnwechsel werde er in der „ZI 3.2“ (Waffen- und Geräteangelegenheiten) eingesetzt. In einem vorausgegangenen Personalgespräch am 31. März 2008 hatte der Kläger sein Einverständnis mit einem Laufbahnwechsel in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst und der späteren Verwendung im Bereich ZI 3.2 erklärt.

Am 14. Januar 2009 richtete der Kläger eine Petition an den Landtag NRW mit dem Ziel, im Polizeivollzugsdienst und in der Waffen- und Gerätewacht verbleiben zu können. Am 1. April 2009 wurde er aus der ZI 1 nach ZI 2.1 (Personalangelegenheiten) umgesetzt und weiterhin anteilig in der ZI 3.2 Waffen- und Geräteangelegenheiten eingesetzt. Seit dem 16. Juni 2008 nahm der Kläger an Lehrgängen zur theoretischen Unterweisung für Laufbahnwechsler teil. Nachdem der Kläger erklärt hatte, dass er Kontakt zu vielen Menschen brauche, nicht still sitzen könne und dass sich seine Erkrankung verschlimmere, wenn er einen „Schreibtischjob“ ausübe, wurde er am 14. Oktober 2009 zum Zwecke der Hospitation für sechs Wochen zur ZI 1.1 (Liegenschaftsverwaltung) umgesetzt, um festzustellen, ob die Tätigkeit mit dem Krankheitsbild vereinbar sei. Diese Tätigkeit trat er nicht an, da er seit dem 1. Oktober 2009 dienstunfähig erkrankt war. Aufgrund dessen veranlasste das Polizeipräsidium im Januar 2010, ihn auf seine allgemeine Dienstfähigkeit zu untersuchen. Nach den Feststellungen in dem amtsärztlichen Gutachten vom 9. April 2010 ist der Kläger dienstfähig sowohl für den allgemeinen Verwaltungsdienst als auch für Einsatzgebiete im polizeilichen Bereich, außer dem Gebrauch von Schusswaffen und Fahrten mit Sonderrechten. Unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Klägers trage es grundsätzlich zur Stabilisierung bei, wenn vorhandene Neigungen berücksichtigt werden könnten, in diesem Falle „eher kommunikationsorientierte Tätigkeiten“.

Das Polizeipräsidium teilte dem Kläger mit Schreiben vom 12. Mai 2010 mit, es bleibe bei der Hospitation in der ZI 1.1 für sechs Wochen ab Dienstaufnahme. Der Kläger machte demgegenüber mit Schreiben vom 1. Juli 2010 geltend, im Bereich ZI 3.2 (Waffen- und Geräteangelegenheiten) eingesetzt werden zu wollen. Er werde therapeutisch behandelt und es bestehe eine gute Chance, die Polizeidienstfähigkeit wieder herzustellen.

Mit Wirkung vom 10. November 2010 wurde der Kläger - nach einer vorherigen internen Abfrage zu Verwendungsmöglichkeiten nach einem Laufbahnwechsel - zum KK 24, Bearbeitung von Vorgängen ohne Ermittlungsansatz, umgesetzt. In einem diesbezüglichen Vermerk heißt es, eine unbefristete Verwendung dort werde angestrebt. Eine dauerhafte Verwendung als Polizeivollzugsbeamter komme allerdings im Innendienst nicht in Betracht. Mit Schreiben vom 22. November 2010 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dieser fühle sich auf der Funktionsstelle ausgesprochen wohl, vor allem weil er weiterhin die Funktion als Polizeibeamter ausübe, was der Dienstposten mit sich bringe. Eine Verwendung als Verwaltungsbeamter lehne er ab. Nach Abschluss der Wiedereingliederungsmaßnahme im Februar 2011 empfahl EPHK Nehrenheim unter dem 17. März 2011 aufgrund der positiven Leistungsbewertung des Klägers auf der Stelle dessen unbefristete Verwendung im KK 24.

Am 27. Februar 2012 bewarb sich der Kläger auf die Stelle „Sachbearbeiter in der Verkehrsinspektion 2“. Unter dem 6. März 2012 teilte das Polizeipräsidium N. ihm mit, dass er bei der Besetzung der Stelle nicht in Betracht komme. Das diesbezügliche Klageverfahren (VG Düsseldorf 2 K 4427/12) erklärten die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 12. November 2013 in der Hauptsache für erledigt, nachdem das Polizeipräsidium N. den Bescheid vom 26. März 2012 aufgehoben und erklärt hatte, über die Besetzung des fraglichen Dienstpostens erneut zu entscheiden.

Nachdem der Kläger die Unterweisungszeit für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes erfolgreich abgeleistet und die Bezirksregierung dies mit Schreiben vom 21. September 2012 festgestellt hatte, verweigerte er die Annahme der unter dem 22. November 2012 ausgestellten Ernennungsurkunde zum Regierungsamtsinspektor. Den vorläufigen Rechtsschutzantrag des Klägers, festzustellen, dass er zur Annahme dieser Urkunde nicht verpflichtet sei, lehnte das Verwaltungsgericht Düsseldorf unter Hinweis auf den fehlenden Anordnungsgrund ab (2 L 2162/12). Die dagegen erhobene Beschwerde (6 B 213/13) blieb ohne Erfolg.

Unter dem 15. Oktober 2013 führte das Polizeipräsidium N. eine interne Interessenabfrage für den Dienstposten eines Sachbearbeiters (Asservatenverwalter) in der Direktion K, Führungsstelle, durch. In der Ausschreibung heißt es:

„Diese Funktion ist prädestiniert für einen geeigneten, eingeschränkt verwendungsfähigen Polizeivollzugsbeamten. (…) Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um keine Stellenausschreibung, sondern um eine reine Interessenabfrage handelt. Der Auswahlentscheidung werden daher vorrangig arbeitsorganisatorische bzw. arbeitspolitische Gesichtspunkte zugrunde gelegt.“

Auf die Interessenabfrage meldeten sich drei Polizeivollzugsbeamte, so auch der Kläger.

In einem Vermerk zur Stellenbesetzung vom 6. Dezember 2013 wird ausgeführt, dass die Stelle aus folgenden Gründen mit einem Polizeivollzugsbeamten besetzt werden solle:

„- Die Anzahl der PVB wird sich absehbar in den Folgejahren spürbar verringern.

- Zur Bewältigung besonderer polizeilicher Lagen (BAO, EK, MK, bes. Gefahrenlagen) werden daher zunehmend Unterstützungskräfte auch aus nicht operativen Dienststellen herangezogen werden müssen.

- Ein in der Asservatenverwaltung eingesetzter PVB kann unter Berücksichtigung einer vorliegenden Verwendungsbeeinträchtigung zu solchen Unterstützungsleistungen herangezogen und mit vollzugspolizeilichen Aufgaben beauftragt werden.

Auch in der Vergangenheit kam es immer wieder vor, dass der auf der Asservatenstelle eingesetzte PVB zu Sondereinsätzen, BAO herangezogen wurde. Diese Anlässe werden sich absehbar häufen.“

Das Polizeipräsidium N. bat unter dem 6. Dezember 2013 den Personalrat um Zustimmung zu der beabsichtigten Umsetzungsmaßnahme. Es führte bezüglich des Klägers aus: „PK S. darf aufgrund seiner gem. § 116 LBG festgestellten und rechtskräftigen Polizeidienstunfähigkeit nicht mehr mit der Wahrnehmung von Vollzugstätigkeiten betraut werden. Da er im Rahmen des Laufbahnwechsels die Befähigung für die Laufbahn der allgemeinen inneren Verwaltung erworben hat, soll nun der Vollzug des Laufbahnwechsels in Kürze erfolgen. Er kommt daher für die Funktion des Asservatenverwalters nicht in Betracht.“ Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat waren mit der Maßnahme, einen Mitbewerber auf den vorgenannten Dienstposten umzusetzen, einverstanden.

Am 9. Januar 2014 übertrug das Polizeipräsidium N. die Stelle dem Mitbewerber POK T. und unterrichtete den Kläger, dass er bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt worden sei. Am 24. Februar 2014 wurde KOK’in M. auf die Stelle des Asservatenverwalters umgesetzt, nachdem POK T. auf eigenen Wunsch auf seinen vorherigen Dienstposten zurückgekehrt war. Am gleichen Tag erhielt der Kläger die Mitteilung, dass er auch nach erneuter Auswahlentscheidung über die Stelle in der Verkehrsinspektion 2 nicht zum Zuge komme. Die diesbezügliche Klage wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit rechtskräftigem Urteil vom 28. Mai 2015 - 2 K 3366/14 - ab.

Mit Bescheid vom 26. Februar 2014 versetzte das Polizeipräsidium N. -

den Kläger in die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungs-dienstes (Regierungsamtsinspektor) und wies ihn der Direktion K, KI 2, KK 24 zu. Der Kläger sandte mit Schreiben vom 31. März 2014 die ihm zugleich übermittelte Ernennungsurkunde zum Regierungsamtsinspektor zurück. Die diesbezügliche Klage ist Gegenstand des Verfahrens 6 A 1617/15 (VG Düsseldorf 2 K 2117/14).

Der Kläger hat am 19. Mai 2014 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf die vorliegende Klage mit dem Begehren erhoben, dass das beklagte Land in Bezug auf den Dienstposten des Sachbearbeiters (Asservatenverwalter) in der Direktion K, Führungsstelle K, eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts trifft. Zur Begründung hat er unter Verweis auf sein Vorbringen in dem Verfahren VG Düsseldorf 2 K 4427/12 (Dienstposten Sachbearbeiter Verkehrsinspektion) geltend gemacht: Seine Nichtberücksichtigung sei rechtswidrig, weil er zu dem in der Interessenabfrage angesprochenen Personenkreis zähle. Da diese sich an Polizeivollzugsbeamte „mit polizeiärztlich bestätigter eingeschränkter Verwendbarkeit“ gerichtet habe, habe sie Beamte im Blick gehabt, die - wie er - polizeidienstunfähig seien. Denn Polizeidienstfähigkeit setze gerade voraus, dass der Beamte auf jedem, seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Dienstposten eingesetzt werden könne. Darauf, ob die Polizeidienstunfähigkeit formal festgestellt worden sei, komme es nicht an. Der Beklagte sei folglich von einem falschen Verständnis der Polizeidienstunfähigkeit ausgegangen.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums N. vom 9. Januar 2014 zu verurteilen, über seine Bewerbung auf die Funktionsstelle „Sachbearbeiter in der Direktion Kriminalität, Führungsstelle K, Asservatenverwalter“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat ausgeführt: Der Kläger erfülle aufgrund der bei ihm festgestellten Polizeidienstunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die Vorgabe einer dauerhaft (nur) eingeschränkten Verwendungsfähigkeit im Polizeivollzugsdienst. Davon abgesehen stehe die im Wege der Umsetzung vorzunehmende Stellenbesetzung im Ermessen des Dienstherrn. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei berücksichtigt worden, dass der Kläger dauerhaft die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben nicht wahrnehmen könne. Anders als die Mitbewerber weise der Kläger aufgrund der feststehenden Polizeidienstunfähigkeit gegenüber den Verwendungseinschränkungen der Mitbewerber weiterreichende gesundheitliche Defizite auf. Ferner sei berücksichtigt worden, dass der Kläger noch mindestens 17 Dienstjahre im Polizeivollzugsdienst abzuleisten hätte. Angesichts dieses Zeitrahmens sei zu erwarten, dass der Kläger noch verschiedene Funktionen aufgrund zukünftiger personalorganisatorischer Notwendigkeiten wahrnehmen müsse. Hieran sei er indes aufgrund der festgestellten Polizeidienstunfähigkeit gehindert. Schließlich seien auch fiskalische Erwägungen in die Auswahlentscheidung eingeflossen. Der Kläger wäre bei einem Verbleib im Polizeivollzugsdienst dauerhaft berechtigt, die Polizeizulage zu erhalten und hätte Ansprüche aus der Freien Heilfürsorge, obwohl er die gesundheitlichen Voraussetzungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr erfülle.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 28. Mai 2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung der Funktionsstelle „Sachbearbeiter in der Direktion Kriminalität, Führungsstelle K, Asservatenverwalter“. Die Auswahlentscheidung vom 9. Januar 2014 habe nicht nach den Grundsätzen der Bestenauslese erfolgen müssen, da sie lediglich eine im Ermessen des Dienstherrn liegende Organisationsmaßnahme betroffen habe. Sie sei daher nur daraufhin überprüfbar, ob die Bewerbung des Klägers aus einem sachlichen Grund und unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebots unberücksichtigt geblieben sei. Das Polizeipräsidium N. habe die Stelle mit einem Bewerber besetzen wollen, der lediglich im Sinne des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW in seiner Verwendung eingeschränkt sei. Dem habe die Erwägung zugrunde gelegen, dass ein in der Asservatenverwaltung eingesetzter Polizeivollzugsbeamter im Einzelfall noch zu vollzugspolizeilichen Aufgaben herangezogen werden könne. Angesichts dessen sei ein sachlicher Grund für die Nichtberücksichtigung des Klägers gegeben, weil der bestandskräftige Bescheid vom 11. April 2008 nicht nur verbindlich die Polizeidienstunfähigkeit feststelle, sondern zugleich regele, dass der Kläger nicht mehr im Polizeivollzugsdienst zu belassen sei, insbesondere nicht mehr gemäß § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW verwendet werden solle, mithin einen Laufbahnwechsel zu vollziehen habe. Diese Regelung habe das beklagte Land zwar nicht ausdrücklich in einem Entscheidungssatz getroffen, sie lasse sich aber der Begründung des Bescheids entnehmen. Das Polizeipräsidium habe seine Auswahlerwägungen darüber hinaus selbstständig tragend und rechtsfehlerfrei auf fiskalische Erwägungen gestützt. Der Kläger sei im Polizeivollzugsdienst zulagenberechtigt. Schließlich habe es berücksichtigen dürfen, dass der Kläger noch mindestens 17 Dienstjahre im Polizeivollzugsdienst zu verbringen hätte und er zudem gegenüber den anderen Mitbewerbern die Befähigung für die Laufbahn des allgemeinen Verwaltungsdienstes erworben habe.

Der Antrag des Klägers vom 29. Mai 2015, seine Polizeidienstfähigkeit festzustellen, wurde durch Bescheid vom 27. Mai 2016 aufgrund eines entsprechenden Gutachtens des Polizeiarztes abgelehnt. Dieser hatte die allgemeine Dienstfähigkeit festgestellt, die Polizeidienstfähigkeit aber aus psychischen wie aus körperlichen Gründen verneint.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Die Ermessenserwägungen seien insofern falsch, als das beklagte Land davon ausgehe, er dürfe nicht mit dem Dienstposten betraut werden. Die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit besage nur, dass er nicht in der Lage sei, sämtliche amtsangemessenen Aufgaben wahrzunehmen, nicht aber, dass er rechtlich gesehen nicht mit Polizeivollzugsaufgaben betraut werden dürfe. Der Bescheid vom 11. April 2008 regele ausweislich seines Tenors nicht, dass er nicht auf einem Dienstposten verwendet werden dürfe, der die Polizeidienstfähigkeit nicht uneingeschränkt erfordere. Über den Laufbahnwechsel, der als stark in die Rechte des Beamten eingreifende Maßnahme einer eindeutigen Regelung bedürfe, sei damals noch gar nicht entschieden worden. Vielmehr enthalte der Bescheid nur eine entsprechende Absichtsbekundung. Ihm, dem Kläger, könne auch deshalb nicht die bestandskräftige Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit entgegengehalten werden, weil seit dem Bescheid vom 11. April 2008 der Laufbahnwechsel noch immer nicht vollzogen sei, bis zur Auswahlentscheidung sechs Jahre vergangen seien und mit dem streitgegenständlichen Dienstposten nunmehr einer zur Verfügung stehe, der die volle Polizeidienstfähigkeit nicht erfordere und nach der Interessenabfrage „prädestiniert“ für verwendungseingeschränkte Beamte sei. Dies treffe auch auf sämtliche Bewerber zu. Darüber hinaus habe das beklagte Land mit dem Bescheid vom 26. Februar 2014 eine neuerliche Entscheidung über seinen weiteren Einsatz, nämlich über den Laufbahnwechsel und damit über die Frage, ob trotz festgestellter Polizeidienstunfähigkeit eine Weiterbeschäftigung im Polizeivollzugsdienst möglich sei, getroffen, die nicht bestandskräftig, sondern Gegenstand des Verfahrens 6 A 1617/15 sei. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Erwägung der Bestandskraft des Bescheids vom 11. April 2008 habe das beklagte Land nicht in seine Ermessenserwägungen eingestellt, sondern lediglich darauf abgehoben, dass er nicht mehr mit der Wahrnehmung von Vollzugstätigkeiten betraut werden dürfe. Auf fiskalische Gesichtspunkte habe man hier nicht abstellen dürfen, weil dieser Aspekt alle Bewerber gleichermaßen betreffe. Es sei lediglich um die Entscheidung gegangen, welcher von mehreren in Betracht kommenden, allesamt polizeidienstunfähigen Beamten auf dem Dienstposten eingesetzt werde. Auch auf sein Alter habe das beklagte Land nicht abstellen dürfen, weil die letztlich ausgewählte Bewerberin M. im gleichen Alter sei. Da es allein um die Frage gehe, ob seine Weiterbeschäftigung trotz Polizeidienstunfähigkeit möglich sei, spiele es keine Rolle, dass er mittlerweile die Laufbahnbefähigung für den allgemeinen Verwaltungsdienst erworben habe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt es im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht gehe zutreffend davon aus, dass der Bescheid vom 11. April 2008 verbindlich den Laufbahnwechsel regele. Ob die Frage einer Verwendung auf einem Dienstposten, der die volle Polizeidienstfähigkeit nicht erfordere, durch nachfolgende Geschehnisse möglicherweise anders zu bewerten sei, müsse hier nicht entscheiden werden. Die Auswahlentscheidung sei auf der Grundlage der am 9. Januar 2014 bestehenden Rahmenbedingungen erfolgt. Hier sei zutreffend berücksichtigt worden, dass bei dem Kläger eine Polizeidienstunfähigkeit rechtskräftig festgestellt worden sei und nach wie vor bestanden habe. Der Dienstherr habe in die Erwägungen einstellen dürfen, dass bei den anderen Bewerbern eine Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit über ein amtsärztliches Gutachten und einen rechtskräftigen Bescheid nicht vorgelegen habe. In die Ermessensentscheidung sei auch der Umstand eingeflossen, dass der Kläger fünf Jahre jünger als der ausgewählte POK T. sei und dementsprechend fünf Jahre länger sowohl die Polizeizulage als auch die freie Heilfürsorge beanspruchen könne. Die Beamtin M. , die in das Besetzungsverfahren nicht mit einbezogen gewesen sei, sei letztlich zum Zuge gekommen, weil der zunächst ausgewählte Beamte T. nach seiner Umsetzung auf den streitbefangenen Dienstposten als Asservatenverwalter um Umsetzung auf seinen vorherigen Dienstposten gebeten habe und die Beamtin aufgrund eines ausufernden Konflikts auf ihrer vorherigen Dienststelle kurzfristig habe umgesetzt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Klage ist allerdings bereits unzulässig. Dem Kläger fehlt die Klagebefugnis, also eine subjektive Rechtsposition, aufgrund der er eine erneute Entscheidung über die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens begehren könnte.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Dasselbe gilt bei einem mit einer Leistungsklage zu verfolgenden sonstigen Verwaltungshandeln, wie es hier mit der vom Kläger mit seinem Hauptantrag begehrten erneuten Ermessensentscheidung über die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens in Rede steht. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann.

St. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, BVerwGE 153, 246 = juris, Rn. 15, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 22. September 2016 - 13 A 2378/14 -, juris, Rn. 31.

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht dem Beamten im Fall einer bloßen ämtergleichen Umsetzung grundsätzlich keine subjektive Rechtsposition auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens (sog. Hin-Umsetzung) oder erneute Entscheidung hierüber zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2016 - 6 A 1227/15 -, juris, Rn. 4; OVG Schl.-H., Beschluss vom 25. November 2016 - 2 MB 25/16 -, juris, Rn. 7; Wittkowski, NVwZ 2016, 463.

1. Ein Beamter kann sich im Fall einer Auswahl unter Bewerbern um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten (Umsetzungskonkurrenz) nicht auf die Verfahrensgarantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

Die Umsetzung ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Mit Blick auf diesen Rechtscharakter unterfällt auch eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG und ist grundsätzlich auch nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 -, juris, Rn. 18 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, juris, Rn. 6; OVG Schl.-H., Beschluss vom 25. November 2016 - 2 MB 25/16 -, a. a. O., Rn. 7.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der streitgegenständliche Dienstposten des Asservatenverwalters war im Rahmen einer reinen, ämtergleichen Umsetzung zu besetzen. Mit der Stellenbesetzung war keine zeitgleiche Beförderung verbunden. Die streitgegenständliche, als „Interne Interessenabfrage“ bezeichnete Ausschreibung vom 15. Oktober 2013 hat auch keinen Beförderungsdienstposten zum Gegenstand, bei dem eine Beförderung nach Bewährung auf der Stelle erfolgen soll.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 = juris, Rn. 16.

Die Funktionszuordnung ist in der Interessenabfrage mit den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 BBesO bezeichnet. Es handelt sich also um einen Dienstposten, der besoldungsrechtlich gebündelt bewertet ist. Voraussetzung für die Bewerbung ist, dass der Bewerber Polizeivollzugsbeamter eben dieser Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 BBesO ist. Das Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens ist damit ausschließlich für Bewerber geöffnet, für die dieser Dienstposten nicht höherwertig ist.

Der Dienstposten ist auch nicht in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen und die Besetzungsentscheidung deshalb mit der Anwendung der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verbunden. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Dienstherr dies in einer speziellen Ausschreibung erkennen lässt oder in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung bestimmter Aufgabenbereiche bzw. Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 WDS-VR 4.16 -, juris, Rn. 31 f.; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, a. a. O., Rn. 15.

Dies wird vom Kläger weder geltend gemacht noch ist es sonst ersichtlich. Das Polizeipräsidium hat sich in der Interessenabfrage vom 15. Oktober 2013 nicht darauf festgelegt, dass die Verwendung auf dem Dienstposten als höherwertig und förderlich anzusehen ist. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens als Asservatenverwalter, der nach der Ausschreibung vor allem für eingeschränkt verwendungsfähige Polizeivollzugsbeamte in Betracht kommt, nach der Praxis des Dienstherrn von maßgeblicher Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen sein könnte.

2. Der Kläger kann auch nicht ausnahmsweise deshalb die Verletzung eines subjektiven Rechts geltend machen, weil sich der Dienstherr „freiwillig“ den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hätte. Ob eine solche, nur ausnahmsweise anzunehmende Sondersituation gegeben ist, muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung der Stellenausschreibung ermittelt werden. Gegen eine Unterwerfung unter die Anforderungen der Bestenauslese spricht es, wenn nach der Ausschreibung ausdrücklich nur ämter- bzw. entgeltgruppengleiche Bewerber berücksichtigt werden und damit Beförderungsbewerbungen ausdrücklich ausgeschlossen sind bzw. eine „förderliche“ Umsetzung nicht vorgesehen ist. Auch die Bezeichnung einer Ausschreibung als „Interessenfeststellung“ kann verdeutlichen, dass es nicht um eine den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Vergabe eines höherwertigen Amtes oder Beförderungsdienstpostens geht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015, a.a.O., Rn. 21 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2016 - 6 A 501/15 -, a. a. O., Rn. 8

In Anwendung dieser Grundsätze ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, weil keine Ausschreibung mit dem Ziel der Bestenauslese stattgefunden hat.

Das Polizeipräsidium N. hat sich hier ausweislich der allein hausinternen Interessenabfrage auch nicht für ein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes Auswahlverfahren entschieden. Die interne Ausschreibung wird nicht nur als „interne Interessenabfrage“ bezeichnet, sondern weist auch ausdrücklich darauf hin, dass es sich um keine Stellenausschreibung, sondern um eine reine Interessenabfrage handele. Ferner wird ausgeführt, dass der Auswahlentscheidung vorrangig arbeitsorganisatorische bzw. arbeitspolitische Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden sollen.

Dem entspricht auch das tatsächliche Vorgehen des Polizeipräsidiums N. , wie es in dessen Vermerk vom 6. Dezember 2013 sowie dem Schreiben gleichen Datums an den Personalrat zum Ausdruck kommt. Danach ist POK T. aus eindeutig nicht im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG liegenden personalwirtschaftlichen Erwägungen ausgewählt worden.

3. Der Kläger kann sich zur Begründung einer subjektiven Rechtsposition weiter nicht auf die Fürsorgepflicht berufen. Hieraus können sich grundsätzlich nur „abwehrrechtliche“ Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die – hier begehrte – Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6/13 -, a.a.O., Rn. 25 f.; OVG Schl.-H., Beschluss vom 25. November 2016 - 2 MB 25/16 -, a. a. O., Rn. 7 und 9.

Ein solcher Fall ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf einem seinen gesundheitlichen Einschränkungen entsprechenden Dienstposten im KK 24 tätig war.

4. Dem Kläger steht auch kein (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst („eo ipso“). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Kläger im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber - wie dargestellt - gerade nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung unter Ausschluss von Beförderungsbewerbern nicht betroffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, a.a.O., Rn. 27.

Ob eine Klagebefugnis gegeben und damit die Überprüfung einer Umsetzungsmaßnahme möglich ist, wenn diese auf Willkür beruht,

vgl. Wittkowski, NVwZ 2016, 463 (464),

muss anlässlich des Streitfalls nicht entschieden werden. Denn dafür besteht kein Anhalt. Das beklagte Land hat für die Auswahl des Konkurrenten nachvollziehbare Erwägungen angeführt. Auch der Kläger macht keine Willkür, sondern lediglich die Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung geltend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.