1

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

2

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).

3

1. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die der streitigen Freigabe der Ladenöffnung am 3.12.2017 zugrunde liegende Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin schon vom 15.2.2017 datiert und die Antragstellerin ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 17.11.2017, 16 Tage vor dem Termin der Sonntagsöffnung, gestellt hat. Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes ist nicht rechtsmissbräuchlich (dazu unten a). Auch hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht weder verwirkt noch ist dessen Ausübung in sonstiger Weise treuwidrig (dazu unten b).

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a) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin könnte nur dann angenommen werden, wenn es ihr nicht eigentlich um die Durchsetzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW,

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vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016– 4 B 504/16 –, NWVBl. 2016, 513 = juris, Rn. 15 ff., m. w. N.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 10,

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ginge, sondern sie mit ihrem Antrag oder der Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung sachwidrige Motive, etwa schikanöse Zwecke verfolgen würde. Eine solche Missbrauchsabsicht müsste eindeutig erkennbar sein. Davon kann hier keine Rede sein. Der Antragstellerin geht es ersichtlich um die Durchsetzung der rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Gehalt und Schutzzweck ihrer Rechtsposition aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW.

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b) Die Antragstellerin hat ihr Antragsrecht nicht verwirkt.

8

Eine Verwirkung ist anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.1.2017 ‑ 8 B 23.16 ‑, NVwZ-RR 2017, 430 = juris, Rn. 14, m. w. N.

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Hier fehlt es jedenfalls an dem für die Verwirkung eines Rechts erforderlichen sog. Umstandsmoment eines bestimmten Verhaltens der Antragstellerin, infolge dessen die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, die Antragstellerin werde ihr Abwehrrecht gegen eine unzulässige Verkaufsstellenöffnung am 3.12.2017 nicht mehr ausüben. Die Antragstellerin hat vielmehr – im Gegenteil – bereits anlässlich ihrer Anhörung im Normerlassverfahren gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, dass sie die im Jahr 2017 geplanten Sonntagsöffnungen für rechtlich unzulässig halte und auch im Übrigen ablehne. Nach Erlass der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 15.2.2017 hat sie mehrfach ‒ teilweise erfolgreich ‒ in Bezug auf einzelne, jeweils zeitlich unmittelbar bevorstehende Sonntagsöffnungstermine um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragstellerin, das bei der Antragsgegnerin die berechtigte Erwartung hätte wecken können, die Antragstellerin werde sich nicht in gleicher Weise auch gegen die im vorliegenden Verfahren streitige Verkaufsstellenöffnung gerichtlich zur Wehr setzen, sind nicht ersichtlich. Allein die bloße Untätigkeit der Antragstellerin während eines längeren Zeitraums genügt dafür nicht. Während insbesondere ein Grundstückseigentümer im Verhältnis zu seinem Nachbarn oder ein Beamter im Verhältnis zum Dienstherren nach Treu und Glauben gehalten sein kann, seine Belange frühzeitig geltend zu machen,

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vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.8.1987 – 4 N 3.86 –, BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Urteile vom 4.9.2008 – 7 A 2358/07 –, juris, Rn. 51, und vom 12.9.2014 – 1 A 1637/12 –, IÖD 2014, 260 = juris, Rn. 55 f.,

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fehlt es zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin an einem vergleichbaren engen Gemeinschafts- oder Treueverhältnis, aufgrund dessen eine Rechtsausübung allein schon des bloßen Zeitablaufs wegen treuwidrig und deshalb unzulässig sein könnte.

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Soweit die Antragsgegnerin erstinstanzlich darauf verwiesen hat, in der Kürze der nunmehr noch zur Verfügung stehenden Zeit sei ihr bzw. ihrem Rat ein Befassung mit der Thematik nicht mehr möglich, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Rat der Antragsgegnerin trotz der seit einem Jahr bekannten Einwände gegen die Schlüssigkeit seiner Prognose hiermit nicht mehr befasst hat. Zeitlich hätte hinreichend Gelegenheit bestanden, um eine Entscheidung des Rates anhand der gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben herbeizuführen. Hierfür musste er nicht erst den Antrag der Antragstellerin abwarten.

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2. Der Antrag ist begründet.

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a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich die jeweils in Rede stehende untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.8.2016 ‒ 4 B 887/16 ‒, juris, Rn. 24 ff., m. w. N.

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b) Schon gemessen an diesem besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Die umstrittene Rechtsverordnung erweist sich hinsichtlich der Ladenöffnungsfreigabe im Stadtteil Bilk anlässlich des Weihnachtsmarkts in Bilk/Unterbilk vor den Düsseldorf Arcaden am 3.12.2017 bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Sie wird dem in § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping- Interesse") potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 ‒ 8 CN 1.16 ‒, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 16, m. w. N.

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Bei der Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags aus Anlass eines Marktes muss die öffentliche Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Die insoweit von der Gemeinde anzustellende Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 ‒ 8 CN 2.14 ‒, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., 36.

22

Die Einschätzung des Rates der Antragsgegnerin, der Weihnachtsmarkt in Bilk/ Unterbilk stehe gegenüber einer Öffnung der Verkaufsstellen im ganzen Stadtteil Bilk im Vordergrund, weshalb die hier vorgesehene Ladenöffnung für die Besucher als positive und gern mitgenommene Begleiterscheinung des sehr attraktiven Traditionsweihnachtsmarkts erscheine, ist weder schlüssig noch vertretbar. Der Rat der Antragstellerin ist insoweit völlig pauschalen Angaben des Veranstalters ohne jegliche Aussagekraft gefolgt.

23

Zwar kann ein Weihnachtsmarkt durchaus ein rechtfertigender Anlass für eine ausnahmsweise zulässige Ladenöffnung sein, zumal Weihnachtsmärkte regelmäßig auch ohne begleitende Ladenöffnung stattfinden und viele Besucher anziehen. Obwohl der Antragsgegnerin die höchstrichterlich geklärten verfassungsrechtlichen Anforderungen an zulässige Sonntagsöffnungen bekannt waren, fehlen in der Ratsvorlage jedoch trotz Erfahrungen aus der Vergangenheit und entsprechender Rügen der Antragstellerin sowie der Industrie- und Handelskammer im Normgebungsverfahren nachvollziehbare Prognosen über die erwarteten Besucherströme. Zudem fehlen konkrete Angaben zum Charakter und Zuschnitt der Veranstaltung, die selbst bei geringsten Anforderungen an die erforderliche Prognose der Besucherzahlen noch die Annahme rechtfertigen könnten, der Weihnachtsmarkt vor den Düsseldorf Arcaden werde in seiner öffentlichen Wirkung für den Sonntag gegenüber der freigegebenen Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Da dies hier nicht offensichtlich ist, waren entsprechende Ausführungen auch nicht entbehrlich. Nach den Angaben der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren ist die Ladenöffnung offensichtlich nicht auf das Umfeld des Weihnachtsmarkts begrenzt. Deshalb ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass ihre untergeordnete Bedeutung gegenüber dem Marktgeschehen noch erkennbar bleibt.

24

Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, der Weihnachtsmarkt am Bilker S-Bahnhof/an den Bilker Arcaden sei gegenüber den Vorjahren flächenmäßig (etwa 2.000 m²) und nach der Zahl der Stände (etwa 30 bis 35) wesentlich vergrößert; erwartet würden für den Sonntag mit Ladenöffnung etwa 17.000 Besucher. Dass dieser Markt gegenüber Ladenöffnungen im benachbarten Einkaufs- und Erlebniszentrum mit rund 48.500 m² Einzelhandelsflächen für rund 120 Ladenlokale und in einer Vielzahl sonstiger überhaupt nicht mehr im näheren Umfeld des Weihnachtsmarkts liegender Verkaufsstellen im gesamten Stadtteil Bilk mit insgesamt knapp 38.500 Einwohnern und einer Fläche von 5,6 km² in seiner Bedeutung für den Sonntag im Vordergrund stehen könnte, ist nicht ansatzweise ersichtlich, zumal allein der Betreiber der Bilker Arcaden bereits mit 17.000 Besuchern in fünf Stunden nur in seinem Einkaufszentrum rechnet, also mit etwa doppelt so vielen wie an einem normalen Einkaufstag, an dem sich diese Besucherzahl auf zehn Stunden verteilt.

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Fehlt es damit ersichtlich an den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die beschlossene sonntägliche Ladenöffnung, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung unerlässlich, obwohl für den Handel ein Rechtsschein erzeugt worden ist und dieser sich auf eine Zulässigkeit der inzwischen unmittelbar bevorstehenden Ladenöffnung eingestellt hat. Der Senat sieht jedoch keinen rechtlichen Spielraum, nur deshalb im Interesse des Handels vom Erlass einer einstweiligen Anordnung abzusehen, weil der Rat der Antragsgegnerin ein ganzes Jahr lang trotz offenkundiger Hinweise von mehreren Seiten auf die fehlende Belastbarkeit seiner Entscheidung versäumt hat, sich ein realistisches Bild vom Verhältnis zwischen Markt und Ladenöffnung zu machen und auf dieser Grundlage eine rechtlich vertretbare Entscheidung zu treffen.

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Schon deshalb bedarf es keiner Vertiefung, ob sich der Rat der Antragsgegnerin insoweit an ihrem eigenen Kriterienkatalog orientiert hat, wonach sie selbst sonntägliche Ladenöffnungen aus Anlass ähnlicher Veranstaltungen wie Märkten und Messen erst ab einer Zahl von 30.000 erwarteten Besuchern für zulässig hält.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

28

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG.

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).