Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 1972/15

Tatbestand:

Der am 8.5.19 geborene Kläger steht seit dem 1.9.19 als Beamter im Dienst des Beklagten, derzeit als Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A 12).

Im November 2012 legte er Widerspruch hinsichtlich der Höhe seiner Besoldung ein und beantragte die Gewährung von Besoldung nach der höchsten Altersstufe rückwirkend ab dem 1.1.2009. Zur Begründung führte er aus, das geltende Besoldungssystem sei altersdiskriminierend.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 13.5.2013 zurück. Es liege

keine unzulässige Altersdiskriminierung, sondern eine zulässige Pauschalierung vor. Im Übrigen stehe einem Anspruch für die Jahre 2009 bis 2011 der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen.

Der Kläger hat am 28.5.2013 Klage erhoben. Er hat diese mit einem Verstoß gegen Unionsrecht begründet. Die Besoldung nach dem Lebensalter sei eine Altersdiskriminierung, für die keine Rechtfertigung ersichtlich sei. Rechtsfolge dessen sei eine Anpassung nach oben, da nur auf diese Weise der Europarechtsverstoß zu beseitigen sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 13.5.2013 zu verpflichten, ihm ab dem 1.1.2009 Besoldung aus der Endstufe seiner jeweiligen Besoldungsgruppe zu gewähren und die nachzuzahlenden Gehaltsdifferenzen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.5.2013 zu verzinsen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Einem Anspruch stehe jedenfalls die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG entgegen. Diese sei auch auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch anwendbar.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt, an den Kläger 1.700,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden keine Ansprüche für die Zeiträume bis zum 31.12.2011 und ab dem 1.6.2013 zu. Aufgrund der unionsrechtswidrigen Diskriminierung habe der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 100 Euro monatlich für die Zeit von Januar 2012 bis einschließlich Mai 2013. In diesem Zeitraum seien alle Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs erfüllt. Der Verstoß gegen Europarecht habe fortgedauert. Der Kläger habe diesen mit der Antragstellung im November 2012 auch zeitnah, innerhalb des laufenden Kalenderjahres, geltend gemacht. Einer erneuten Geltendmachung im Laufe des Kalenderjahres 2013 habe es danach nicht mehr bedurft. Eine Berechnung des konkreten materiellen Schadens sei nicht möglich, da nicht eindeutig sei, wie sich die Vermögenslage des Klägers ohne die unionsrechtswidrige Diskriminierung gestaltet haben würde, vgl. § 249 Abs. 1 BGB. Allerdings wäre es mit dem Effektivitätsgrundsatz unvereinbar, wenn die Geltendmachung des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs allein am fehlenden bezifferbaren Schaden scheitern würde. Der Effektivitätsgrundsatz verlange, dass die ergänzend heranzuziehenden Regelungen des nationalen Rechts einen wirksamen Schutz zur Durchsetzung des Unionsrechts gewährleisteten. Daher bestehe die Möglichkeit, einen Unionsrechtsverstoß auch im Wege einer angemessenen Entschädigungszahlung zu beheben. Gerade diese Sanktion sehe § 15 Abs. 2 AGG bei diskriminierenden Verhaltensweisen eines Arbeitgebers vor. Es biete sich daher an, den Rechtsgedanken dieser Vorschrift im Falle diskriminierender Gesetzesbestimmungen entsprechend anzuwenden und hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzes in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entschädigung aufgrund altersdiskriminierender Besoldung davon auszugehen, dass ein Schadensersatz in Höhe von 100,00 Euro monatlich eine angemessene Kompensation darstelle. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob daneben auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG in Betracht komme. Ein solcher wäre nicht auf mehr als die dem Kläger ohnehin zugesprochene Entschädigung von 100,00 Euro monatlich gerichtet. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung.

Der Beklagte hat rechtzeitig die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und begründet. Zweifelhaft sei, ob der unionsrechtliche Haftungsanspruch neben der Vorschrift des § 15 AGG anwendbar sei. Soweit eine Diskriminierung aufgrund des Alters in Rede stehe, enthalte das nationale Recht mit § 15 AGG ausreichende Regelungen, um dem Unionsrecht zu dem Gesetzesvorrang zu verhelfen, der dem Sinn und Zweck des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs entspreche. Auch die Voraussetzungen dieses Anspruchs dürften nicht erfüllt sein. Fraglich sei bereits, ob und wann ein qualifizierter Verstoß der §§ 27, 28 Bundesbesoldungsgesetz auf dem für das Land Nordrhein-Westfalen fortgeltenden Stand vom 31.8.2006 (BBesG 2006) gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in § 2 Abs. 1 und 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG bejaht werden könne. Für das Vorliegen des qualifizierten Verstoßes zu einem späteren Zeitpunkt spreche, dass dem Gesetzgeber ein Übergangszeitraum eingeräumt werden müsse, um angemessen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 8.9.2011 zu reagieren. Zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils habe noch keine Klarheit darüber bestanden, wie die Rechtsprechung im Einzelnen umzusetzen sei. Für das Gesetzgebungsverfahren werde ebenfalls ein bestimmter Zeitraum benötigt. Auch der EuGH habe in der genannten Entscheidung einen befristeten Zeitraum für eine Umsetzung als denkbar erachtet. Unabhängig davon greife für sämtliche Ansprüche die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG. Diese gelte zumindest entsprechend auch für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch. Vom Sinn und Zweck her müsse § 15 Abs. 4 AGG auch für Ansprüche nach allgemeinen Rechtsvorschriften gelten, die eine Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG zum Gegenstand hätten. Eine Anwendung der Ausschlussfrist auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch sei hier geboten, um dessen Reichweite nicht zu überspannen und damit einhergehende Wertungswidersprüche zu vermeiden. Die Formulierung "im Übrigen" in § 15 Abs. 5 AGG sei nach dem Wortlaut und im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass das Eingreifen anderer Anspruchsgrundlagen nur insofern möglich sei, als sich aus der Gesamtregelung des § 15 AGG nichts Gegenteiliges ergebe. Eine gegenteilige Regelung ergebe sich aber aus § 15 Abs. 4 AGG, so dass die Beschränkungen auch für Ansprüche aus anderen Rechtsvorschriften gelten müssten, die vergleichbare Lebenssachverhalte beträfen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei anerkannt, dass der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen legislativen Unrechts gleichrangig neben § 15 Abs. 1 und 2 AGG stehe. Letztere wiesen eine andere Zielrichtung auf. Es sei zwischen den Funktionen des Beklagten als Gesetzgeber und als Dienstherr zu trennen. Daraus folge auch, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch übertragen werden könne. Dies ergebe sich auch aus der systematischen Stellung des § 15 Abs. 5 AGG am Ende der Norm.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 1.700,00 € nebst Rechtshängigkeitszinsen – ab 28.5.2013 – als Entschädigung für immaterielle Schäden verurteilt. Die Klage ist in diesem Umfang begründet.

I. Bei dem Anspruch des Klägers handelt es sich nicht um zusätzliche Besoldungsleistungen. Da von der Altersdiskriminierung durch nach dem – vom Lebensalter abhängigen – Besoldungsdienstalter bestimmte Stufen potentiell alle Beamten erfasst sind, besteht auf der Grundlage der nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG und § 85 BBesG in Nordrhein-Westfalen bis zum 31.5.2013 fortgeltenden §§ 27, 28 BBesG 2006 kein gültiges Bezugssystem, an dem sich eine diskriminierungsfreie Behandlung des Klägers orientieren könnte.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u.a. –, juris, Rn. 96; BVerwG, Urteile vom 20.5.2015 – 2 A 9.13 –, juris, Rn. 10, und vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 18 ff.; OVG NRW, Urteil vom 20.1.2016 – 1 A 1432/13 –, juris, Rn. 21 ff.

Dies schließt auch die Feststellung eines ersatzfähigen materiellen Schadens durch die Altersdiskriminierung und mithin einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG,

vgl. VG Berlin, Urteil vom 16.9.2016 – 7 K 156.10 –, juris, Rn. 65,

und einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch, soweit dieser auf materiellen Schadensersatz gerichtet ist, aus.

Vgl. zur Problematik der Feststellung eines materiellen Schadens VG Bremen, Urteil vom 24.2.2015 – 6 K 2257/13 –, juris, Rn. 21; Wonka, DVBl. 2015, 79, 82.

Ein Zahlungsanspruch in Höhe des Unterschieds zwischen der tatsächlichen Besoldung und der Besoldung nach der höchsten Stufe der Besoldungsgruppe ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem keine derartige konkrete Sanktion vorgebenden Art. 17 Satz 1 der Richtlinie (RL) 2000/78/EG.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u. a. –, juris, Rn. 108; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 24.

II. Ein Anspruch gegen den Beklagten auf eine Entschädigung für immaterielle Schäden in Höhe von 100,00 € monatlich für den Zeitraum vom 1.1.2012 bis 31.5.2013 folgt aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch. Dieser setzt voraus, dass die unionsrechtliche Norm, deren Verletzung geltend gemacht wird, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und einem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 5.3.1996 – C 46/93 und 48/93 –, juris, Rn. 56; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 26.

Diese Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 1.1.2012 bis 31.5.2013 erfüllt.

1. Art. 2 Abs. 1 der RL 2000/78/EG, der in Verbindung mit Art. 1 allgemein und eindeutig jede sachlich nicht gerechtfertigte unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf verbietet, u. a. wegen des Alters des Arbeitnehmers, verleiht dem Einzelnen Rechte, die er gegenüber den Mitgliedstaaten geltend machen kann.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u.a. –, juris, Rn. 101; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 27.

2. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist als hinreichend qualifiziert anzusehen, wenn ein Mitgliedstaat oder ein Unionsorgan die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Insoweit sind zu berücksichtigen das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen oder Unionsbehörden belässt, die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass die Verhaltensweisen eines Unionsorgans möglicherweise dazu beigetragen haben, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in unionsrechtswidriger Weise unterlassen, eingeführt oder aufrechterhalten wurden. Ein Mitgliedstaat oder ein Unionsorgan überschreitet die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, aber jedenfalls offenkundig und erheblich, wenn ein Verstoß trotz des Erlasses eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder aber einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des EuGH, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestanden hat.

Vgl. EuGH, Urteil vom 5.3.1996 – C 46/93 und 48/93 –, juris, Rn. 55 ff.

Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist danach insbesondere dann hinreichend qualifiziert, sobald durch eine Maßnahme die einschlägige Rechtsprechung des EuGH offenkundig verkannt wird. So verhält es sich hier ab Verkündung des Urteils des EuGH in Sachen Hennigs und Mai am 8.9.2011. Das legislative Unrecht der Nichtanpassung der §§ 27 und 28 BBesG 2006 an Art. 2 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG stellt für diesen Zeitraum einen hinreichend qualifizierten Verstoß des Beklagten als Besoldungsgesetzgeber gegen das Unionsrecht dar. Denn in diesem Urteil ist den Mitgliedstaaten der Bedeutungsgehalt der Richtlinie in Bezug auf ein der Beamtenbesoldung insoweit vergleichbares Vergütungssystem verdeutlicht worden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u.a. –, juris, Rn. 104; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 29.

Zwar erging es zum Recht der Angestellten im öffentlichen Dienst. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG gilt die Richtlinie jedoch unmissverständlich „für alle Personen in öffentlichen […] Bereichen“, mithin auch für Beamte.

Vgl. dazu, nur auf den eindeutigen Wortlaut verweisend, EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u.a. –, juris, Rn. 36; ebenso betreffend Richter EuGH, Urteil vom 9.9.2015 – C-20/13 –, juris, Rn. 28.

Dem Gesetzgeber war nach der Klärung, dass ein sich am Lebensalter orientierendes Entlohnungssystem nicht mit Unionsrecht vereinbar ist, eine Umsetzungsfrist zur Beseitigung des Unionsrechtsverstoßes nicht einzuräumen.

A. A. Wonka, DVBl. 2015, 79, 82.

Wie bereits ausgeführt, ist spätestens ab der Klärung einer Rechtslage durch den EuGH der fortbestehende Europarechtsverstoß hinreichend qualifiziert und der Mitgliedstaat gehalten, diesen Verstoß zu beseitigen. Nur das sofortige Einsetzen der Haftung veranlasst den Mitgliedstaat, so schnell wie irgend möglich zu handeln und den Verstoß gegebenenfalls auch rückwirkend zu beenden, um seine Haftung zu begrenzen.

Vgl. zur Zulässigkeit einer rückwirkenden Neuregelung nach deutschem Verfassungsrecht BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7.10.2015 – 2 BvR 413/15 –, juris, Rn. 18 ff.; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 3.13 –, juris, Rn. 74 ff.

Die vom EuGH entwickelten Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs dienen der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts und des effektiven Schutzes der von diesen Normen anerkannten Rechte. Weitergehende Anforderungen für eine Haftung – wie das Versäumen einer Umsetzungsfrist – würden diese wieder in Frage stellen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 5.3.1996 – C 46/93 und 48/93 –, juris, Rn. 52 und 75 ff.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der EuGH in Sachen I. und N. nicht dem Gesetzgeber eine erst mit seiner Entscheidung beginnende Umsetzungsfrist eingeräumt, sondern den dort maßgeblichen Tarifparteien zugestanden, bei einem bereits erfolgten Systemwechsel aus Bestandsschutzgründen vorübergehend bewusst einige der diskriminierenden Auswirkungen bestehen zu lassen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10 –, juris, Rn. 99.

3. Ferner besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot und dem dem Kläger entstandenen (immateriellen) Schaden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.6.2014 – C-501/12 u.a. –, juris, Rn. 106; BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 27.

4. Der Beklagte ist als Landesgesetzgeber auch richtiger Anspruchsgegner. Grundsätzlich ist Anspruchsverpflichteter beim unionsrechtlichen Haftungsanspruch der Mitgliedstaat, der die Verantwortlichkeit innerstaatlich verteilen kann.

Vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, S. 623.

Dies ist durch Übertragung der Besoldungsgesetzgebungskompetenz auf die Länder geschehen. Die effektive Durchsetzung des Unionsrechts erfordert es, die Landesgesetzgeber anstelle des Bundes dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch auszusetzen. Das Haftungstatbestandsmerkmal des hinreichend qualifizierten Verstoßes zielt gerade auf die „entscheidende Instanz“ des Mitgliedstaates ab, also diejenige, die sich rechtmäßig hätte verhalten können, und bewertet deren Handlungsspielräume.

Vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, S. 607 ff.

Entscheidende Instanz in diesem Sinne waren ab dem 1.9.2006 die Länder. Nur sie sind insoweit zur Herbeiführung unionsrechtskonformer Zustände in der Lage. Dem steht nicht entgegen, dass das legislative Unrecht in den §§ 27, 28 BBesG 2006 der Bundesgesetzgeber gesetzt hat. Nachdem die in Art. 74a Abs. 12 GG verankert gewesene konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006 mit Wirkung vom 1.9.2006 aufgehoben worden war, besaßen allein die Länder die Zuständigkeit zur Besoldungsgesetzgebung. Damit hatten sie den Erlass eines den Anforderungen der RL 2000/78/EG genügenden Landesbesoldungsgesetzes in der Hand. Die §§ 27, 28 BBesG 2006 galten zwar gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fort. Dieses gegen die RL 2000/78/EG verstoßende Bundesrecht konnten die Länder aber gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesrecht ersetzen. Von dieser Kompetenz hat der Beklagte erst mit dem Übergeleiteten Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.5.2013 Gebrauch gemacht.

5. Die Anwendung des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die nationale Vorschrift des § 15 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG ausreichende Vorkehrungen enthält, um der Richtlinie 2000/78/EG zum Geltungsvorrang zu verhelfen. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch ist nicht kongruent mit § 15 Abs. 1 und 2 AGG.

Vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2015 – III ZR 4/15 –, juris, Rn. 13 f.; Hess. VGH, Urteil vom 11.5.2016 – 1 A 1927/15 –, juris, Rn. 40; ebenfalls eine Prüfung des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs neben § 15 AGG vornehmend, der nur die Vorgaben hinsichtlich Sanktionen bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung der Richtlinie umsetzt: BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 24 ff. und 31 ff.

Diese nationale Vorschrift sanktioniert Arbeitgeberverhalten u. a. in Gestalt diskriminierender Besoldungszahlungen. Dies ist grundsätzlich deutlich zu unterscheiden vom Verhalten des Landesgesetzgebers in Form der Aufrechterhaltung legislativen Unrechts, d. h. innerstaatlicher Vorschriften, die gegen die o. g. Richtlinie verstoßen. Dass Landesgesetzgeber und Arbeitgeber identisch sind, stellt im Anwendungsbereich dieser Richtlinie die Ausnahme dar. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG gilt diese für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen. Selbst im öffentlichen Bereich gilt die Besoldungsgesetzgebung des Landes nicht nur für dessen unmittelbare Beamte, sondern u. a. auch für Kommunalbeamte. Beruht unionsrechtswidriges Verhalten von Arbeitgebern auf gesetzlichen Vorgaben, ist es zudem zur Durchsetzung des Unionsrechts ungleich effektiver, neben ihnen auch den Gesetzgeber in Haftung zu nehmen und damit zu einem Tätigwerden zu veranlassen.

Vgl. zur Unerlässlichkeit eines Haftungsanspruchs gegen denjenigen, von dessen Tätigwerden die volle Wirkung der unionsrechtlichen Bestimmungen abhängt, EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C-6/90, C-9/90 –, juris, Rn. 34.

6. Als Ausgleich für den immateriellen Schaden – die Benachteiligung bei der Besoldungszahlung wegen des Lebensalters – sieht der Senat orientiert an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG einen Pauschalbetrag in Höhe von 100,00 Euro je Monat und damit in Höhe von insgesamt 1.700,00 Euro für den Zeitraum vom 1.1.2012 bis 31.5.2013 als angemessen an. Dieser Wert orientiert sich an der in § 198 Abs. 2 Satz 3 GVG sowie § 97a Abs. 2 Satz 3 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Wertung des Bundesgesetzgebers, wonach im Falle der überlangen Dauer von Gerichtsverfahren die Entschädigung 1.200,00 Euro für jedes Jahr der Verzögerung beträgt.

Vgl. zu § 15 Abs. 2 AGG: BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 –, juris, Rn. 61 ff.; ebenso für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch: Hess. VGH, Urteil vom 11.5.2016 – 1 A 1927/15 –, juris, Rn. 60.

7. Den unionsrechtlichen Haftungsanspruch hat der Kläger mit seinem im November 2012 beim Beklagten eingegangenen Widerspruch für das gesamte Kalenderjahr 2012 bis einschließlich 31.5.2013 rechtzeitig geltend gemacht.

a) Der Anspruch des Klägers ist nicht nach den Rechtsgedanken der §§ 254, 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Diese sind auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch anzuwenden.

Vgl. BGH, Urteil vom 9.10.2003 – III ZR 342/02 –, juris, Rn. 12.

Danach ist ein Mitverschulden des Geschädigten anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Insbesondere tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Begriff des „Rechtsmittels“ ist dabei zwar nicht im engen technischen Sinne zu verstehen, sondern weit zu fassen. Er umfasst etwa förmliche Anträge auf die Vornahme der begehrten Amtshandlung oder auch formlose Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags.

Vgl. zu § 839 Abs. 3 BGB: OVG NRW, Beschluss vom 28.6.2011 – 6 A 1183/10 –, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.

Hinsichtlich der Besoldungsgesetzgebung des Beklagten stand dem Kläger aber noch nicht einmal ein Rechtsmittel in diesem weiten Sinne zur Verfügung. Und bis zu deren Änderung war eine diskriminierungsfreie Besoldungszahlung nicht zu erlangen (s. o. unter I.).

b) Auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen legislativen Unrechts ist die zweimonatige materielle Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nicht anwendbar.

Vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2015 – III ZR 4/15 –, juris, Rn. 13 f.; Hess. VGH, Urteil vom 11.5.2016 – 1 A 1927/15 –, juris, Rn. 40.

Nach seinem Wortlaut ist § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nur auf Ansprüche aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG anwendbar. Auch die Gesetzessystematik spricht dafür, § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nur auf die in den vorstehenden Absätzen geregelten Ansprüche und nicht auf die im ihm erst nachfolgenden § 15 Abs. 5 AGG erwähnten Ansprüche, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, anzuwenden. Letztere sollen gerade von den genannten Regelungen „unberührt bleiben“. Zwar wird in der Literatur aus der einleitenden Formulierung des § 15 Abs. 5 AGG „Im Übrigen“ abgeleitet, dass die Anspruchseinschränkungen nach § 15 Abs. 3 und 4 AGG auch für sonstige Ansprüche gelten.

Vgl. Bauer/Krieger, AGG, 4. Aufl. 2015, § 15, Rn. 67 m. w. N. aus der Rechtsprechung des BAG; Weth, in: jurisPK, Stand 5.4.2016, § 15 AGG, Rn. 50; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl. 2011, § 15, Rn. 135; a. A. Deinert, in: Däubler/Bertz-bach, AGG, 3. Aufl. 2013, § 15, Rn. 97.

Dafür gibt die Gesetzesbegründung indes nichts her.

Vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 38, zu Absatz 5.

Zudem könnte sich dies nach dem eindeutigen Wortlaut des § 15 Abs. 5 AGG allenfalls auf Ansprüche „gegen den Arbeitgeber“ beziehen. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen legislativen Unrechts richtet sich aber gegen den Gesetzgeber. Auch der Sinn und Zweck des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG, den Arbeitgeber von langen Aufbewahrungsfristen zu entlasten,

vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 38,

ist auf ohnehin umfassend dokumentierte Gesetzgebungsverfahren ersichtlich nicht übertragbar.

Vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2015 – III ZR 4/15 –, juris, Rn. 13.

Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei der Besoldungszahlung durch den Dienstherrn und der Besoldungsgesetzgebung um zu unterscheidende Sachverhalte. Daran ändert sich nichts, wenn im Einzelfall der Gesetzgeber zugleich der Dienstherr ist.

c) Anwendung findet auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch allerdings der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung. Er steht Ansprüchen für die Zeit vom 1.1.2012 bis 31.5.2013 nicht entgegen.

(1) Ansprüche, die über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehen, müssen vom Beamten stets zeitnah, mithin spätestens bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres, geltend gemacht werden. Es handelt sich bei dem Beamtenverhältnis um ein wechselseitiges Treueverhältnis. Aus diesem folgt einerseits die Pflicht des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentation des Beamten und andererseits die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Die Alimentation des Beamten durch den Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, die als solche regelmäßig der jährlichen parlamentarischen Bewilligung unterliegen. Ist der Antrag auf Zahlung zusätzlicher finanzieller Leistungen erkennbar in die Zukunft gerichtet, genügt er grundsätzlich über das laufende Haushaltsjahr hinaus den Anforderungen an eine zeitnahe Geltendmachung auch für die folgenden Haushaltsjahre.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.3.1990 – 2 BvL 1/86 –, juris, Rn. 68 f; OVG NRW, Urteil vom 12.2.2014 – 3 A 155/09 –, juris, Rn. 35 ff.

Das Haushaltsjahr ist gemäß § 4 Satz 1 Landeshaushaltsordnung NRW das Kalenderjahr.

(2) Der unionsrechtliche Haftungsanspruch ist nicht gesetzlich geregelt und zielt hier auf eine über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehende Zahlung. Der Anwendbarkeit des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung steht auch nicht entgegen, dass sich der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen legislativen Unrechts gegen den Beklagten in seiner Funktion als Gesetzgeber richtet.

Vgl. im Ergebnis ebenso Hess. VGH, Urteil vom 11.5.2016 – 1 A 1927/15 –, juris, Rn. 44 f.

Zwar besteht die den Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung rechtfertigende gegenseitige Treue- und Fürsorgepflicht nur in dem Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem jeweiligen Dienstherrn (§§ 3 Abs. 1, 45 BeamtStG). Hat der Beamte danach aber auf das haushälterische Planungsinteresse seines Dienstherrn Rücksicht zu nehmen, endet seine Treupflicht nicht, wenn dieser zusätzlich auch Gesetzgeber ist.

(3) Auch das Unionsrecht steht einer nationalen Vorschrift, wonach Ansprüche auf Geldleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, zeitnah, nämlich vor dem Ende des jeweiligen Haushaltsjahres, geltend gemacht werden müssen, nicht entgegen, wenn diese Vorschrift weder gegen den Äquivalenzgrundsatz noch gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 9.9.2015 – C-20/13 –, juris, Rn. 72, und vom 19.6.2014 – C-501/12 u. a. –, juris, Rn. 110 ff.; BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 – 2 C 26.14 –, juris, Rn. 30.

Diese Voraussetzungen sind eingehalten. Ein Verstoß gegen den Äquivalenzgrundsatz liegt nicht vor, weil der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung im Beamtenrecht nicht allein auf unionsrechtlich begründete Rechte angewendet wird, sondern grundsätzlich auf alle sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Zahlungsansprüche von Beamtinnen und Beamten. Ein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz ist nicht gegeben, weil dem Kläger das Ausüben der ihm durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Nach Verkündung des Urteils des EuGH in Sachen I. und N. am 8.9.2011 stand dem Kläger mehr als ein Vierteljahr zur Verfügung, seine Ansprüche auch für die Zeit vor dem 1.1.2012 rechtzeitig geltend zu machen. Für die im Berufungsverfahren nur noch zu prüfenden Ansprüche ab dem 1.1.2012 hatte er ein volles Jahr zur Geltendmachung. Im Übrigen dürfte bei systembedingten Diskriminierungen gerade eine zeitnahe Geltendmachung der Umsetzung des Unionsrechts besonders dienen, indem sie die Umstellung auf ein diskriminierungsfreies System beschleunigt.

Vgl. Wonka, DVBl. 2015, 79, 83.

(4) Die Geltendmachung unterliegt nur geringen inhaltlichen Anforderungen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, aus welchem Grund er seine Dienstbezüge für zu niedrig hält. Die Erklärung soll den Dienstherrn auf ein mögliches Alimentationsdefizit aufmerksam machen, damit er sich auf mögliche finanzielle Mehrbelastungen einstellen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.5.2010 – 2 C 33.09 –, juris, Rn. 15.

Diesen Anforderungen genügt der Widerspruch des Klägers im November 2012 für die Zeit ab dem 1.1.2012. Er konfrontierte den Beklagten darin mit über die gesetzlich geregelte Besoldung hinausgehenden Forderungen und stützte sie darauf, dass das geltende Besoldungssystem altersdiskriminierend sei.

d) Die für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch geltende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (vgl. § 195 BGB),

vgl. BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 – 2 C 26.14 –, juris, Rn. 43.

hat der Kläger für den Zeitraum ab 1.1.2012 jedenfalls mit seiner am 28.5.2013 erhobenen Klage gewahrt (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

III. Ergibt sich der zugesprochene Anspruch bereits aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch, kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang er auch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG besteht.

IV. Der Senat weist zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Urteils darauf hin, dass die Entschädigung wegen immateriellen Schadens nicht einkommensteuerpflichtig sein dürfte.

Vgl. zu § 15 Abs. 2 AGG: BT-Drs. 16/3710, S. 14, unten; Bauer/Krieger, AGG, 4. Aufl. 2015, § 15, Rn. 69; VG Berlin, Urteil vom 16.9.2016 – 7 K 156.10 –, juris, Rn. 96; vgl. auch BFH, Beschluss vom 27.7.2013 – III B 15/13 –, juris.

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V. Der Anspruch auf Prozesszinsen beruht auf § 90 VwGO i. V. m. §§ 291, 288 Abs.1 Satz 2 BGB.

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VI. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

102

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 132 Abs. 2 VwGO, 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, 127 BRRG.