Oberverwaltungsgericht NRW, 2 B 1226/16

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Soweit die Antragsteller ausdrücklich mit der Beschwerde das Ziel verfolgen, die aufschiebende Wirkung gegen die Zwangsmittelandrohung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2016 „in vollem Umfang“ anzuordnen, ist die Beschwerde unzulässig. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung unmittelbarer Zwangs in Form der Versiegelung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2016 – im Übrigen zu Recht – uneingeschränkt angeordnet. Welchen weitergehenden Regelungsbedarf hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung die Beschwerde sieht, bleibt unverständlich. Eine Beschwer der Antragsteller ist nicht zu erkennen und wird von der Beschwerde auch nicht ausgeführt. Die Beschwerde ist insoweit zu verwerfen.

Im Übrigen ist die Beschwerde zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde sinngemäß weiterverfolgten Antrag der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (8 K 3509/16) gegen das im Bescheid vom 11. Juli 2016 enthaltene Nutzungsverbot wiederherzustellen,

zu Unrecht abgelehnt, wie die Beschwerdebegründung (noch) hinreichend dargelegt hat.

Bei der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass das private Aufschubinteresse der Antragsteller das öffentliche Vollzugsinteresse schon deshalb überwiegt, weil der umstrittene Verwaltungsakt mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe bisher nicht wirksam geworden sein dürfte. Die von der Antragsgegnerin gewählte Bekanntgabe mittels Postzustellungsurkunde hat nach Aktenlage nicht stattgefunden. Dies haben die Antragsteller bereits erstinstanzlich mit der Antragsbegründung geltend gemacht und in der Beschwerdebegründung wiederholt. Die Antragsgegnerin ist dem nicht entgegengetreten. Ein Nachweis über eine erfolgte Zustellung findet sich in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ebenso wenig wie ein entsprechender Zustellungsauftrag.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand wurden die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller offenbar allein und ausdrücklich „vorab“ mittels E-Mail über die Entscheidung informiert, wobei der „Bescheid“ der E-Mail lediglich als PDF-Dokument beigefügt war. Eine wirksame Bekanntgabe der Ordnungsverfügung kann darin nicht gesehen werden. Zwar ist nach § 41 VwVfG NRW die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nicht an eine bestimmte Form gebunden, wenn nicht – was hier nicht in Rede steht – gesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Einer Behörde ist es nach ihrem Ermessen jedoch auch ohne eine solche gesetzliche Verpflichtung unbenommen, für die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts den förmlichen Weg der Zustellung zu wählen. Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin für eine solche förmliche Bekanntgabe entschieden und namentlich die Aufforderung, die Ordnungsverfügung „ab sofort“ zu erfüllen, an die Zeit „nach Zustellung dieses Bescheides“ geknüpft. Aufgrund dieser freiwilligen Entscheidung ist sie indes an die Beachtung der für die Zustellung vorgesehenen Förmlichkeiten genauso gebunden wie bei einer gesetzlichen Verpflichtung. Dies schließt es auch bei einer freiwillig gewählten Bekanntgabe durch Zustellung aus, eine fehlerhafte Zustellung in eine fehlerfreie Bekanntgabe umzudeuten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 – 22 A 2426/94 -, NVwZ-RR 1995, 623 = juris Rn. 13; Kopp/Ramsauer, VwVfG – Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 41 Rn. 58; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG – Kommentar, 10. Aufl. 2014, § 8 VwZG Rn. 11 m. w. N.

Eine Zustellung des Bescheides vom 11. Juli 2016 ist hier - wie ausgeführt – nicht erfolgt. Das Fehlen einer förmlichen Zustellung ist auch nicht nach § 8 LZG NRW durch die Bekanntgabe des Bescheides an die Antragsteller und den tatsächlichen Zugang an deren Prozessbevollmächtigte geheilt worden. Eine solche Heilung scheidet vorliegend aus. Sie kommt lediglich dann in Betracht, wenn ein Dokument nicht formgerecht zugestellt worden ist oder bei der Zustellung zwingende Zustellungsvorschriften verletzt worden sind. Ein solcher Zustellungsmangel liegt hier nicht vor. Vielmehr fehlt es bereits an einem Zustellungswillen der Antragsgegnerin. Sie hatte jedenfalls am 13. Juli 2016 nicht den Willen, den Antragstellern oder ihren Prozessbevollmächtigten den Bescheid vom 11. Juli 2016 zuzustellen. Der fehlende Wille einer Behörde, überhaupt eine Zustellung vorzunehmen, ist jedoch kein Zustellungsmangel, der einer Heilung nach § 8 LZG NRW zugänglich ist. Der Zustellungswille ist vielmehr unabdingbare Voraussetzung einer Zustellung, ohne dessen Vorhandensein auch eine Anwendung der Vorschriften über die Heilung von Zustellungsmängeln nicht in Betracht kommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1963 – V C 198.62 -, BVerwGE 16, 165 = juris Rn. 15, Beschluss vom 31. Mai 2006 – 6 B 65.05 -, NVwZ 2006, 943 = juris Rn. 7, und Urteil vom 25. April 2013 – 3 C 19.12 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2007 – 13 B 950/07 -, NWVBl. 2008, 77 = juris Rn. 12 f., m. w. N.

Dass eine Benachrichtigung per E-Mail keine Form der Zustellung ist, insbesondere nichts mit der ausdrücklich vorgesehenen Bekanntgabe mittels Postzustellungsurkunde zu tun hat, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Der fehlende Zustellungswille kommt hier zudem in der ausdrücklichen Kennzeichnung der Mitteilung als Übersendung „vorab“ unzweifelhaft zum Ausdruck.

Unabhängig davon war für den Empfänger schon wegen dieser Kennzeichnung nicht zu erkennen, ob bereits ein Bescheid oder nur dessen Entwurf mitgeteilt und ob damit ggf. Rechtsbehelfsfristen ausgelöst werden sollten und ob insbesondere das von der Zustellung abhängige sofortige Befolgungsgebot greift. Diese Bedenken waren umso mehr veranlasst, als die beigefügte Datei keine Unterschrift trägt. Aus diesem Grund war auch nicht auszuschließen, dass es sich noch nicht um den abschließend erstellten Bescheid handelte. Solche Zweifel wurden nicht zuletzt dadurch genährt, dass die ausdrücklich angekündigte förmliche Zustellung nachfolgend unterblieb; aus der Sicht eines unbefangenen Empfängers der E-Mail-Nachricht rechtfertigte das durchaus die Schlussfolgerung, dass die Verfügung doch nicht in der vorab mitgeteilten Version förmlich bekanntgegeben werden sollte, sondern nach Auffassung der Antragsgegnerin noch einer Überarbeitung bedurfte.

Selbst wenn man gleichwohl eine Heilung des Zustellungsmangels durch die E-Mail-Übersendung unterstellte, änderte dies vorliegend nichts an den Erfolgsaussichten der erhobenen Anfechtungsklage und damit des hiesigen Eilantrages. Denn der angefochtene Bescheid dürfte sich in diesem Fall wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis als rechtswidrig erweisen. Die Antragsteller haben zu Recht geltend gemacht, dass es an der nach § 37 Abs. 3 VwVfG NRW erforderlichen Unterschrift unter den schriftlich zu erlassenden (§ 20 Abs. 1 OBG NRW) Verwaltungsakt fehlt. Zwar führt die Verletzung dieser Formvorschrift entgegen der Annahme der Beschwerde nicht zur Nichtigkeit des Bescheides, wie sich aus § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW schließen lässt.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG – Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 37 Rn. 36b.

Dies ändert aber nichts an dessen Rechtswidrigkeit, weil die zwingende Formvorschrift des § 37 Abs. 3 VwVfG NRW missachtet wurde. Zu keinem anderen Ergebnis führte es in der vorliegenden Fallgestaltung, wenn man es entgegen dem Wortlaut der Vorschrift für zulässig hielte, dass die fehlende Unterschrift durch mit dessen Erlass in unmittelbarem Zusammenhang stehende Umstände ersetzt würde, die mit gleicher Sicherheit Gewähr für Urheberschaft, Erlasswillen und Vollständigkeit böten. Dies wäre etwa denkbar, wenn der Bescheid mit einem unterschriebenen Begleitschreiben übersandt wird.

Kopp/Ramsauer, VwVfG – Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 37 Rn. 32.

Solche Umstände sind hier indes nicht gegeben. Die Begleit-E-Mail trägt weder eine Unterschrift noch - was vorliegend als Äquivalent wohl allein in Betracht käme – eine qualifizierte elektronische Signatur. Zudem ist dort ausdrücklich von einer „Vorab-“ Übersendung die Rede, das als PDF-Dokument beigefügte Schreiben selbst trägt den klaren Vermerk, dass (noch) eine Zustellung per Postzustellungsurkunde erfolgen und hiervon auch das Inkrafttreten der Untersagung abhängen solle. Hinreichende Anhaltspunkte, dass gleichwohl schon die Verfügung selbst damit in endgültiger Form Außenwirkung erlangen sollte, lassen sich daraus – wie bereits angesprochen - nicht ableiten.

Klarstellend ist in diesem Kontext darauf hinzuweisen, dass die Reaktion der Antragsteller auf die informatorische Zuleitung schon aus systematischen Gründen nicht dazu führen kann, gleichwohl von einer abschließenden Regelung der Antragsgegnerin auszugehen. Diese müsste durch die Antragsgegnerin erfolgen, nicht durch ein Verhalten der Antragsteller. Im Klage- und Antragsverfahren hat die Antragsgegnerin sich zu dieser Frage allerdings nicht eingelassen.

Aus diesem Grund kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die von der Beschwerde (erneut) aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen zur Rechtswidrigkeit des Bescheides führten. Für den Fall, dass die Antragsgegnerin den Bescheid in der Folgezeit erlassen und bekannt geben wollte, weist der Senat in diesem Zusammenhang lediglich vorsorglich auf Folgendes hin:

Es ist bereits fraglich, ob die übersandte Ordnungsverfügung hinsichtlich ihres Tenors hinreichend bestimmt zum Ausdruck bringt, was den Antragstellern konkret untersagt wird. Jegliche Nutzung des Garagendaches, wie sie vom Verfügungstenor erfasst wäre, dürfte vorliegend schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Eingrünung des Garagendaches von der Antragsgegnerin genehmigt worden ist. Aus der Vorhabenbezeichnung „Nutzungsänderung Dach der Garage in Terrasse“ im „Betreff“ der Verfügung ergibt sich zwar sicherlich eine Konturierung dahin, dass es um die Nutzung des Garagendaches als Außenwohnbereich geht. Gleichwohl dürften zur Vermeidung neuerlicher Umstimmigkeiten nähere Erläuterungen des damit Gemeinten zumindest hilfreich sein. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf den errichteten Zaun/die vorhandene „Anzuchthilfe“, die die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung als von der Untersagung erfasst ansieht. Hierzu wiederum verhält sich die Begründung des „Bescheides“ nicht. Vielmehr wird dort eine fehlende Umwehrung als besondere Gefahrenquelle hervorgehoben, die durch die vorhandene Drahtverspannung nicht geleistet werde.

Darüber hinaus lässt sich derzeit nicht eindeutig beantworten, ob die von der Antragsgegnerin jedenfalls ursprünglich im Kern bemängelte Aufstellung eines Gartentrampolins tatsächlich (noch) auf dem von der Verfügung allein erfassten Garagendach stattfindet. Die bisher von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogene Lageskizze der Antragsteller deutet zumindest darauf hin, dass das Trampolin tatsächlich nicht auf dem Garagendach steht und auch im Juli 2016 nicht mehr stand, sondern auf dem unmittelbar anschließenden Dach des Hauswirtschaftsraumes. Ob insoweit eine Nutzungseinheit mit dem Garagendach anzunehmen ist oder – was näher liegt – eine selbstständige Nutzungseinheit betroffen ist, ist ebenfalls nicht mit Sicherheit zu beantworten. Sollte sich das Trampolin hingegen auf dem eigenständigen Dach des Hauswirtschaftsraums befinden, dürfte nicht nur eine das bauaufsichtsrechtliche Einschreiten voraussichtlich grundsätzlich rechtfertigende zusätzliche, baurechtlich relevante und ungenehmigte Nutzung des Garagendaches, sondern auch ein Abstandflächenverstoß ausscheiden. In den Abstandflächen ist lediglich die Garage errichtet worden. Zudem hat die Antragsgegnerin selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie von einer Genehmigungsfähigkeit der Dachnutzung des Hauswirtschaftsraumes ausgeht. Allerdings haben die Antragsteller bisher hierfür auch keinen Bauantrag gestellt. Dies dürfte in erster Linie auf der bei ihnen offenbar bestehenden Fehlvorstellung beruhen, die Aufstellung eines Trampolins sei nicht baugenehmigungspflichtig. Hierum geht es vorliegend - wie Antragsgegnerin und Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben haben - indes nicht. Vielmehr stellt im Grundsatz jede über den eigentlichen Zweck des Raumabschlusses hinausgehende Nutzung eines (Flach-) Daches - insbesondere wie hier zu Aufenthaltszwecken – eine baurechtlich relevante und genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung dar; ob diese Nutzung durch ein Trampolin oder etwa durch das Aufstellen von Gartenstühlen oder auch nur durch bloßen Aufenthalt ohne (bauliche) Anlagen geschieht, ist insoweit unerheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.