Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1417/16

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „DTKS“ nach A 9_vz+Z mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Dahinstehen könne, ob der der Beförderungsentscheidung zugrunde gelegte, die Vorbeurteilung fiktiv nachzeichnende Beurteilungsvermerk für den Antragsteller vom 25. Mai 2015 (wohl richtig: 2016; Beurteilungszeitraum: 1. November 2013 bis 31. Mai 2015) rechtswidrig sei. Denn es erscheine aufgrund „offensichtlicher Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen, dass die (von den behaupteten Rechtsfehlern freie) Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens zu einer günstigeren Entscheidung für den in der Beförderungsliste unter Nummer 452 geführten Antragsteller führen könne. Ausgehend von der dem Antragsteller in der Nachzeichnung zuerkannten Gesamtnote „Gut“ in der Ausprägung „+“ müsse eine Neubeurteilung zu einer Steigerung um zwei Notenstufen und einen Ausprägungsgrad (= sieben Drittelnoten) führen, da die zur Beförderung vorgesehenen 22 Beigeladenen im Rahmen ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung jeweils das Gesamturteil „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ erhalten hätten. Eine solche Steigerung der Gesamtnote sei aber bei jeder denkbaren Neubeurteilung praktisch ausgeschlossen. Das gelte für den Fall, dass wegen angenommener Unzulässigkeit einer fiktiven Nachzeichnung eine dienstliche Beurteilung zu erstellen sei. Denn die Vorbeurteilung laute lediglich auf die Gesamtnote „Gut“ in der Ausprägung „Basis“, und der Antragsteller habe im aktuellen, nur 19-monatigen Beurteilungszeitraum erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufzuweisen gehabt. Die angesprochene Steigerung sei aber auch dann praktisch ausgeschlossen, wenn eine fiktive Nachzeichnung für grundsätzlich zulässig erachtet werde. Denn unabhängig davon, ob die Vergleichsgruppe rechtmäßig gebildet worden sei, sei es nicht denkbar, dass vergleichbare Beamte mit der gleichen Gesamtnote wie der Antragsteller („Gut“ in der Ausprägung „Basis“) im Folgezeitraum durchschnittlich eine auf die Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ führende Leistungsentwicklung gezeigt haben könnten. Die in beiden Fällen erfolgte Anknüpfung an das Ergebnis der Vorbeurteilung werde nicht dadurch gehindert, dass insoweit eine Klage anhängig sei. Die Vorbeurteilung sei im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht aufgehoben gewesen, und der Antragsteller habe im Klageverfahren nicht geltend gemacht, zwingend ein Gesamturteil im Bereich der Spitzennote „Hervorragend“ erhalten zu müssen.

Hiergegen wendet der Antragsteller mit der Beschwerde im Kern ein: Das Verwaltungsgericht habe seine Annahme, er sei im Beförderungsverfahren chancenlos, lediglich auf Spekulationen gestützt. Es könne gar nicht abgeschätzt werden, wie er rechtmäßig zu beurteilen wäre. Die fiktive Nachzeichnung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die – wie üblich – nur mit einer Bescheidungsklage angegriffene Vorbeurteilung als ihr Anknüpfungspunkt rechtswidrig sei. Insoweit sei die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden und der Beurteiler habe nicht über die notwendigen Arbeitskontakte zum Antragsteller verfügt. Die Nachzeichnung genüge ferner nicht den an sie zu stellenden Anforderungen (hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und des Quotienten). Der Hinweis des Gerichts auf die Ausfallzeiten gehe schließlich fehl, weil diese auf die rechtswidrige vorzeitige Zurruhesetzung zurückzuführen seien.

Dieses Vorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Zum Teil geht es schon nicht mit schlüssigen Gegenargumenten konkret auf die erstinstanzliche Entscheidung ein und verfehlt damit bereits die Anforderungen an die nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotene Darlegung und Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Im Übrigen fehlt es ihm an inhaltlicher Substanz und Überzeugungskraft, um den angegriffenen Beschluss durchgreifend in Frage zu stellen.

Soweit der Antragsteller eine inhaltliche, seine Rügen beachtende Überprüfung der ihm erteilten dienstlichen Beurteilungen bzw. der Nachzeichnung und der Vorbeurteilung durch das Verwaltungsgericht vermisst, gilt Folgendes:

Der Erfolg eines Eilantrags im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, mit welchem der Antragsteller die vorläufige Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt, setzt zunächst u. a. voraus, dass der Antragsteller die Rechtswidrigkeit der zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidung glaubhaft macht. Insoweit ist es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geboten, dass das Gericht der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte (vom Antragsteller angegriffene) dienstliche Beurteilungen einer Inzidentprüfung unterzieht, die sich nicht nur auf offensichtliche Fehler beschränkt, sondern ihrem Umfang und ihrer Intensität nach einer Prüfung im Hauptsacheverfahren entspricht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. April 2017– 1 B 226/17 –, juris, Rn. 6 bis 13, m. w. N., vom 7. Juni 2017 – 1 B 186/17 –, juris, Rn. 10 f., und vom 13. Juni 2017 – 1 B 260/17 –, juris, Rn. 8 f.

Daneben setzt die Glaubhaftmachung des behaupteten Sicherungsanspruchsjedoch noch voraus, dass der Antragsteller glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachverhalte ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, dass also seine Auswahl möglich erscheint. Nur diese Voraussetzung ist hier nach den tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts streitentscheidend. Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus und kann deswegen nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, und vom 12. Juni 2013– 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 f. m. w. N.; vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.: Die Auswahl darf nicht vollkommen ausgeschlossen sein.

Fehlt es an dieser zweiten Voraussetzung, müssen die von dem jeweiligen Antragsteller angegriffenen dienstlichen Beurteilungen je nach Lage des Einzelfalles ggf. keiner oder nur einer summarischen Prüfung unterzogen werden.

Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass seine Aussichten, in einem erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren anstelle eines Beigeladenen (und auch anstelle der ihm vorgehenden, nicht ausgewählten Konkurrenten, insbesondere der 33 Konkurrenten mit der Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“) ausgewählt zu werden, entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts im o. g. Sinne „offen“ sind. Es spricht auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nichts dafür, dass der Antragsteller im Falle einer etwaigen erneuten Erteilung der Vorbeurteilung eine erheblich höhere Gesamtnote und namentlich die Spitzennote „Hervorragend“ (in welcher Ausprägung auch immer) erhalten könnte. Vor diesem Hintergrund ist auch der Schluss des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, unabhängig von der Art der ggf. zu erstellenden Beurteilung (Nachzeichnung oder dienstliche Regelbeurteilung) stütze nichts die Annahme, der Antragsteller könne für den aktuellen Beurteilungszeitraum (1. November 2013 bis 31. Mai 2015) die Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ erreichen. Die von dem Antragsteller hiergegen vorgebrachten Rügen sind nicht geeignet, eine insoweit erforderliche erhebliche Leistungssteigerung möglich erscheinen zu lassen.

Abgesehen von der sinngemäßen Rüge, die Nachzeichnung habe nicht die Gesamtnote der von ihm mit der Klage 12 K 2422/15 (VG Gelsenkirchen) zur Überprüfung gestellten Vorbeurteilung zu ihrem Ausgangspunkt nehmen dürfen, hat der Antragsteller sich mit seiner Beschwerdebegründung auf die bloße Behauptung beschränkt, die Nachzeichnung sei rechtswidrig bzw. genüge nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. Dieses Vorbringen verkennt bereits, dass das Verwaltungsgericht bei seiner alternativen Betrachtung in der einen Fallvariante schon die (generelle) Rechtswidrigkeit der erfolgten Nachzeichnung unterstellt hat. Vor allem aber genügt es nicht den Darlegungsanforderungen. Denn es legt nicht hinreichend dar, aus welchen konkreten Gründen die Nachzeichnung rechtswidrig sein soll. Der Vortrag, die Quotientenberechnung bzw. die Bildung der Vergleichsgruppe seien defizitär, ist insbesondere auch in Bezug auf die erforderliche Leistungssteigerung pauschal und nichtssagend.

Auch die Rüge, die Nachzeichnung habe nicht von der Gesamtnote der dem Antragsteller erteilten Vorbeurteilung ausgehen dürfen, erschüttert die in Rede stehende Einschätzung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht. Der Antragsteller folgt zum einen ausdrücklich der – hier nicht zu bewertenden – Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass der Dienstherr bei seinen Entscheidungen ggf. auch rechtswidrige dienstliche Beurteilungen zu beachten hat, solange diese nicht aufgehoben sind. Er hat zum anderen auch das weitere Argument des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel gezogen, er habe im Klageverfahren 12 K 2422/15 (VG Gelsenkirchen) selbst nicht geltend gemacht, dass ihm in der Beurteilung 2014 (Vorbeurteilung) ein Gesamturteil im Bereich der Spitzennote „Hervorragend“ zu erteilen sei. Zwar mag es zutreffen, dass der Antragsteller im Klageverfahren lediglich den Klageantrag angekündigt hat, ihm eine neue Beurteilung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. In seiner Widerspruchsbegründung vom 27. September 2014 hat er aber selbst nur geltend gemacht, die Beurteilung sei „in ihrem Gesamturteil auf 'sehr gut' zu ändern“. Das würde ihm in der vorliegenden Beförderungskonkurrenz allerdings nicht helfen. Denn ausweislich der Beförderungsliste sind 30 aktuell mit der Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ benotete Konkurrenten trotz einer auf „Hervorragend“ lautenden Gesamtnote in der Vorbeurteilung (viermal „++“, 16mal „+“ und 10mal „Basis“) nicht ausgewählt worden.

Ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass auch die Widerspruchsbegründung nicht einmal die Annahme nahelegt, der Antragsteller könne mit seiner Klage eine deutlich bessere Gesamtnote als „Gut“ in der Ausprägung „Basis“ erreichen. Denn die dortige – insoweit wohl allein relevante – Rüge, der Beurteiler (Herr I. D. ) habe nicht die Gelegenheit gehabt, den Antragsteller „in der Tiefe als Mensch kennen zu lernen“, und habe sich auch keinen Überblick über die fachlichen Fähigkeiten des Antragstellers verschafft, ist ausweislich des unmittelbar folgenden Satzes („Es liegt nahe, dass er die Einschätzungen des Herrn C. kritiklos übernommen hat, ohne sich unvoreingenommen ein eigenes Bild zu machen“) spekulativ und führt deswegen nicht aus sich heraus auf die sinngemäß behauptete mangelnde Tatsachenkenntnis des Beurteilers. Mit dem übrigen Widerspruchsvortrag setzt der Antragsteller im Wesentlichen seine eigene Einschätzung seiner Leistungen (etwa: „habe ich hinsichtlich Sorgfältigkeit, Arbeitsgeschwindigkeit und Arbeitsqualität hochwertige Arbeitsergebnisse geliefert“) an die Stelle des dazu berufenen Dienstherrn, was Beurteilungsfehler nicht aufzeigt. Auch rechtfertigt das etwaige Unterbleiben frühzeitiger Hinweise auf Leistungsdefizite grundsätzlich nicht eine andere Benotung als die der tatsächlich gezeigten Leistungen. Die damit nur noch verbleibende (spätere) Rüge einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung erscheint als Verfahrensrüge ebenfalls nicht als geeignet, die Annahme eines gewaltigen Notensprungs im Falle einer Neubeurteilung auch nur nahezulegen.

Die Rüge, das Verwaltungsgericht hätte bei seiner Einschätzung des Ergebnisses einer erstmals zu erstellenden dienstlichen Beurteilung nicht auf Fehlzeiten des Antragstellers im Beurteilungszeitraum abstellen dürfen, geht fehl. Denn schon die– vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang außerdem angeführte und von der Beschwerdebegründung nicht thematisierte – Kürze des Beurteilungszeitraums (19 Monate) und – wie der Senat hinzufügt – das Fehlen jeglichen Vortrags zu einer richtungsweisenden Leistungssteigerung in diesem Zeitraum lassen es bei realistischer Einschätzung ausgeschlossen erscheinen, dass der Antragsteller die absoluten Spitzenkräften vorbehaltene Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ erreichen könnte. Außerdem kommt es für die Beurteilung der dienstlichen Leistungen allein auf die gezeigten Leistungen an. Längere Ausfallzeiten bedeuten deshalb unabhängig von der Frage, wer diese ggf. zu verantworten hat, eine Verkürzung des Zeitraums, in dem zu bewertende dienstliche Leistungen erbracht werden (können).

Lediglich ergänzend sei im vorliegenden Zusammenhang darauf hingewiesen, dass hier sogar der – nach dem Vorstehenden praktisch ausgeschlossene – Fall einer aktuellen Beurteilung des Antragstellers mit der Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „++“ unterstellt werden könnte, ohne dass dieser zu befördern wäre, wenn und solange nichts dafür spricht, dass eine rechtsfehlerfreie Vorbeurteilung auf die Gesamtnote „Hervorragend“ in der Ausprägung „Basis“ oder – wie hier erforderlich – besser lauten müsste.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Streitwert bemisst sich aufgrund der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt (hier: Besoldungsgruppe A 9vz+Z BBesO) in der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (hier: Jahr 2016) bezogen auf Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge. Auszunehmen sind nicht ruhegehaltfähige Zulagen und Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Besoldung im Jahr 2016 ab dem 1. März erhöht hat. Einzustellen in die Berechnung sind für 10 Monate jeweils 3.255,86 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 280,01 Euro (= insg. 35.359,70 Euro) und für die Monate Januar und Februar jeweils 3.185,77 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 273,98 Euro (= insg. 6.919,50 Euro). Das führt zu einer Gesamtsumme von 42.278,20 Euro und einem Streitwert (= 1 Viertel) in Höhe von 10.569,55 Euro. Eine Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts, bei dessen Berechnung die Erhöhung der Amtszulage ab März 2016 unberücksichtigt geblieben ist, von Amts wegen war nicht veranlasst. Denn dieser fällt in die gleiche Wertstufe wie der zutreffend festzusetzende Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.