Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1416/16

Gründe:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es, dem in der Beschwerdeinstanz sinngemäß weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

die aufschiebende Wirkung seiner am 20. Dezember 2016 gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Juli 2016 in der Fassung deren Widerspruchsbescheides vom 25. November 2016 erhobenen Klage 15 K 11982/16 VG Köln wiederherzustellen.

Die auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt in Ansehung des Beschwerdevorbringens zu Gunsten des Antragstellers aus. Die im Hauptsacheverfahren angefochtene Entlassungsverfügung erweist sich in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, bei der im vorliegenden Verfahren allein vorzunehmenden summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtswidrig, weil sie sich auf eine unzureichende Tatsachengrundlage bezieht. Daher ist es dem Antragsteller im Ergebnis nicht zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die angefochtene Verfügung (vorläufig) weiterhin gegen sich geltend zu lassen. Im Einzelnen:

Die Entlassungsverfügung vom 22. Juli 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2016 stützt sich auf § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) sowie § 28 Nr. 6 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Danach können Beamte auf Probe im Falle ihrer fehlenden Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG entlassen werden. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG verlangt, dass sich der Beamte in der Probezeit in vollem Umfang bewährt. Dies ist der Fall, wenn er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung die wechselnden Anforderungen seiner Laufbahn erfüllen kann (§ 28 Abs. 2 BLV).

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Mai 2011– 1 B 477/11 –, ZBR 2011, 419 = juris, Rn. 12 f., und vom 23. März 2016 – 6 B 6/16 –, juris, Rn. 5, jeweils m. w. N.; ferner etwa BayVGH, Urteil vom 13. Januar 2016 – 3 B 14.1487 –, juris, Rn. 34, m. w. N.

Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat bzw. ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, ist allein sein Verhalten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dabei ist einem Beamten auf Probe nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten - regelmäßigen oder auch verlängerten - Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Nur wenn der Dienstherr nach der gebotenen sorgfältigen Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass sich der Beamte hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht bewährt hat, ist dieser zu entlassen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2016 – 6 B 6/16 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Diesen Anforderungen wird die der Entlassungsentscheidung zugrunde liegende Feststellung der mangelnden Bewährung des Antragstellers nicht gerecht. Abzustellen ist insoweit auf den Widerspruchsbescheid vom 25. November 2016: Gegenstand der Anfechtungsklage (und damit auch des Verfahrens auf Regelung der Vollziehung) ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Widerspruchsverfahren ist kein gesondertes Verwaltungsverfahren, sondern bildet mit dem Ausgangsverfahren eine Einheit, das erst mit einem etwaigen Widerspruchsbescheid abgeschlossen wird. Diese Einheit setzt sich im gerichtlichen Verfahren fort, wie § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zeigt. Der Widerspruchsbehörde kommt im Überprüfungsverfahren eine umfassende Kontrollbefugnis zu. Sie hat grundsätzlich die gleiche Entscheidungsbefugnis wie die Ausgangsbehörde. Sie ist zur Änderung, Aufhebung und Ersetzung des Ausgangsbescheids einschließlich seiner Begründung und Ermessenserwägungen befugt. Der Widerspruchsbescheid gibt dem Ausgangsbescheid seine endgültige und für den Verwaltungsprozess maßgebliche Gestalt. Dementsprechend ist der gerichtlichen Prüfung der ursprüngliche Verwaltungsakt mit dem Inhalt und der Begründung zugrunde zu legen, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 – 8 C 5.15 –, juris, Rn. 22.

Die nach den obigen Grundsätzen gebotene sorgfältige Abwägung aller in der Probezeit zu Tage getretenen Umstände lassen sowohl der Ausgangsbescheid vom 22. Juli 2016, der noch allein dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu Grunde gelegen hat, als auch der Widerspruchsbescheid vom 25. November 2016 vermissen. Die in den Bescheiden jeweils enthaltene Schilderung des Verlaufs der Probezeit (Ausgangsbescheid: Seite 2; Widerspruchsbescheid: Seite 1 f.) stellt lediglich das Abwägungsmaterial bereit, stellt aber selbst noch keine Abwägung dar. Diese ist aber auch nicht in den Passagen beider Bescheide enthalten, die der rechtlichen Würdigung dienen. Im Widerspruchsbescheid fehlt es gänzlich an entsprechenden Erwägungen. Im Ausgangsbescheid reagiert die Antragsgegnerin zwar auf den Vortrag des Antragstellers, er sei schon vor Beginn der Probezeit Beschäftigter der BaFin gewesen, habe insoweit gute Arbeit geleistet und auch seine Probezeit sei ausweislich der erfolgten Fristengespräche zunächst zufriedenstellend verlaufen (Seite 5 unten). Sie führt insoweit aus, dass nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG (nur) „das Verhalten und Persönlichkeitsbild des Beamten vom Beginn bis zum Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit zu würdigen“ seien. Damit ist aber lediglich ein (zutreffender) Obersatz formuliert, nicht aber nachvollziehbar eine Abwägungsentscheidung dargelegt. Die rechtliche Würdigung beschränkt sich vielmehr auch im Ausgangsbescheid ausschließlich auf eine Betrachtung der Vorkommnisse und des Verhaltens des Antragstellers in Zusammenhang mit der Erstellung von Auswertungsvermerken für das Jahr 2014 zu 20 Pensionskassen und Pensionsfonds, hinsichtlich derer dem Antragsteller die Aufsicht oblag. Die mangelnde Auseinandersetzung mit den von dem Antragsteller gezeigten Leistungen insbesondere während des ersten Teils seiner Probezeit ist umso augenfälliger, als der Antragsteller in den ersten zehneinhalb Monaten der Probezeit in einem anderen Referat eingesetzt war, als dem, in dem es später zu den behaupteten Versäumnissen und etwaigen Vertuschungsversuchen um die 20 Auswertungsvermerke gekommen ist. Anlass, sich mit diesen und nachherigen Leistungen des Antragstellers im Rahmen einer Gesamtwürdigung im Einzelnen auseinanderzusetzen, bestand auch deshalb, weil dem Antragsteller in einer Zwischenbeurteilung zum 14. Februar 2015, also nach 18monatiger Probezeit und davon siebeneinhalb Monaten im zweiten Einsatzgebiet, ein zufriedenstellender Verlauf der Probezeit attestiert wurde. In dieses Bild fügt sich das am 16. November 2015 mit dem Antragsteller geführte persönliche Gespräch, in dem weiterhin ein zufriedenstellender Verlauf der Probezeit festgestellt wurde. Bis zum Bekanntwerden der fraglichen Vorkommnisse um die 20 Auswertungsvermerke für das Jahr 2014 verlief die Probezeit demnach unauffällig. Dies hätte die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid zu den von ihr gegen den Antragsteller erhobenen (gewichtigen) Vorwürfen in Beziehung setzen müssen.

Allerdings kann sich die mangelnde (charakterliche) Eignung eines Beamten auf Probe auch bereits aus einem einzigen gravierenden Vorfall ergeben.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 13. Januar 2016 – 3 B 14.1487 –, juris, Rn. 34 a.E.

Gleichwohl darf sich die Entscheidung des Dienstherrn, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat oder ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, aber nicht allein auf die Bewertung eines solchen Vorfalls oder der am Ende der Probezeit erbrachten Leistungen beschränken, sondern muss grundsätzlich das während der gesamten Probezeit gezeigte Leistungsbild berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2016 – 6 B 6/16 –, juris, Rn. 7.

Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, diese umfassende Bewertung der Bewährung selbst vorzunehmen.

Unabhängig von dem Vorstehenden ist der Aussetzungsantrag auch deshalb erfolgreich, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung nicht zu erkennen ist. Die Begründung der Vollziehungsanordnung vom 5. September 2016 genügt zwar, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, den formellen Begründungsanforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Materiell zeigt sie jedoch kein in der Sache bestehendes überwiegendes Vollziehungsinteresse auf. Der dort angesprochene „schwere Vertrauensbruch“ einhergehend mit einer nicht auszuschließenden Wiederholungsgefahr dürfte zwar auf der Basis der tatsächlichen Annahmen der Antragsgegnerin nachvollziehbar sein. Er rechtfertigt aber ein überwiegendes öffentliches Vollziehungsinteresse deshalb nicht, weil der Antragsteller nach dem Vortrag der Beteiligten noch Monate nach Bekanntwerden der gegen ihn erhobenen gravierenden Vorwürfe weiterhin beschäftigt und zum Teil auch mit neuen Aufgaben (wenn auch möglicherweise nicht zur selbstständig eigenverantwortlichen Durchführung) betraut worden ist. Maßgebliches Gewicht kommt insoweit auch dem Umstand zu, dass dem Antragsteller nicht (ggf. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung) die Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 66 BBG untersagt worden ist, was die Antragsgegnerin bei dem von ihr reklamierten schweren Vertrauensverlust bei Bekanntwerden der gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe aber in Betracht zu ziehen gehabt hätte. Der Rückgriff in der Vollziehungsanordnung auf das Interesse der Öffentlichkeit und der beaufsichtigten Institute daran, dass die für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung stehenden Planstellen mit uneingeschränkt geeigneten und leistungsfähigen Beamten besetzt sind, verfängt schon deshalb nicht, weil der Antragsteller als Beamter auf Probe keine Planstelle innehat. Dessen ungeachtet trifft dieser Gesichtspunkt auf alle für möglicherweise nicht geeignet befundenen Beamten auf Probe der Antragsgegnerin zu und kehrt das gesetzliche Regel-/Ausnahmeverhältnis um, wonach die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Entlassung eines Beamten auf Probe die Regel, der Sofortvollzug aber die Ausnahme ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung und -änderung folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG, wobei der sich danach für den jeweiligen Instanzenzug ergebende Betrag wegen des vorläufigen Charakters der gerichtlichen Entscheidung zu halbieren war. Unter Berücksichtigung des monatlichen Grundgehalts des Antragstellers nach Besoldungsgruppe A 13, Erfahrungsstufe 2, in dem bei Antragstellung am 26. September 2016 und auch noch bei Beschwerdeerhebung am 2. Dezember 2016 laufenden Kalenderjahr 2016 sowie der zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung schon feststehenden rückwirkenden Besoldungserhöhung zum 1. März 2016 (BBVAnpG 2016/2017 vom 21. November 2016, BGBl. Jahrgang 2016 Teil I Nr. 55, ausgegeben am 25. November 2016) ergibt sich Folgendes: Erste Instanz: 12 x 4.169,32 Euro = 50.031,84 Euro : 4 = 12.507,96 ; zweite Instanz: 2 x 4.169,32 Euro + 10 x 4.261,05 Euro = 8.338,64 Euro + 42.610,50 Euro = 50.949,14 Euro : 4 = 12.737,28 Euro.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).