Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1354/16

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiter verfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für eine Besetzung vorgesehene Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO der Beförderungsliste „TSG“ mit der Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist und eine Frist von 2 Wochen nach Mitteilung der erneuten Bescheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Antragstellerin habe den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wegen des gegen sie eingeleiteten Disziplinarverfahrens von dem streitbefangenen Beförderungsverfahren auszuschließen, sei ermessensgerecht. Es liege nunmehr ein gegenüber dem Auswahlverfahren im Juni 2015 veränderter Sachverhalt vor. Zum einen könne der Antragsgegnerin heute nicht mehr der Vorwurf gemacht werden, untätig zu sein, denn sie habe inzwischen gegen die Antragstellerin eine Disziplinarklage eingereicht. Zum anderen liege nunmehr eine schriftliche Dokumentation der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe vor. Diese ergebe sich in ausreichender Weise aus der schriftlichen Erklärung des zuständigen Leiters der Abteilung CSM (Herrn A. ) vom 23. Mai 2016. Dass die betreffenden Gründe nicht auch in der der Antragstellerin erteilten Konkurrentenmitteilung wiedergegeben seien, verletze nicht deren Bewerbungsverfahrensanspruch. Die dortigen Angaben mit dem Hinweis auf das in Rede stehende Disziplinarverfahren, dessen konkreter Stand als bekannt habe vorausgesetzt werden dürfen, hätten genügt, um die Antragstellerin in die Lage zu versetzen, sachgerecht über die Frage der Inanspruchnahme von gerichtlichem Eilrechtsschutz zu befinden. Einzelheiten habe sie durch Einsicht in die Verwaltungsakte in Erfahrung bringen können. Der weitere Einwand der Antragstellerin zur fehlenden Beteiligung des Betriebsrats greife nicht, weil hinsichtlich des streitbefangenen Ausschlusses vom Auswahlverfahren ein Mitbestimmungsrecht nicht bestehe.

Was die Antragstellerin gegen diese Einschätzung vorbringt, überzeugt nicht. Ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und – wie hier – noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. In bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fallgruppen, wird allerdings angenommen, dass ein laufendes Disziplinarverfahren den Ausschluss aus dem Bewerberkreis nicht rechtfertigt.

Vgl. den Beschluss des Senats vom 24. März 2016– 1 B 1110/15 –, RiA 2016, 222 = juris, Rn. 12 ff., m.w.N. (dort auch zu – hier nicht einschlägigen – Gruppen von Ausnahmefällen),

Auch außerhalb dieser Fallgruppen muss der Dienstherr nicht zwingend von der ihm allerdings für den Regelfall eröffneten Möglichkeit, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen, tatsächlich Gebrauch machen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, wie er sich in einer solchen Situation unter Berücksichtigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses konkret verhält. Gerade weil dem Dienstherrn bezüglich der Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Feststellung, ob er einen Beamten aufgrund einer disziplinarischen Untersuchung wegen der dadurch begründeten Zweifel an seiner Eignung von einer möglichen Beförderung ausschließen möchte, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, hat allein er – und nicht das Gericht – in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird. Bei dieser Entscheidung handelt es sich ebenso um eine Ermessensentscheidung wie bei der in einem zweiten Schritt nachfolgenden Auswahlentscheidung zwischen den für das Beförderungsamt grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern. Der Dienstherr übt dabei schon auf der ersten Stufe sein Auswahlermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Das rechtfertigt es, die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, welche den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiell-rechtlichen Maßstäbe auch bereits auf dieser Stufe, d.h. in Bezug auf vorgeschaltete Ausschlussentscheidungen der hier in Rede stehenden Art, anzuwenden.

Zu diesen Maßstäben zählt unter anderem, dass die Erwägungen, die der Dienstherr im Zeitpunkt der (Vor-)Auswahlentscheidung in Ausübung des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung von Bewerbern und/oder in Ausübung seines Auswahl- und Verwendungsermessens angestellt hat, in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich dokumentiert werden. In einer solchen Dokumentation sind alle wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung bestimmter Bewerber – hier: der Antragstellerin – in das weitere Auswahlverfahren zu nennen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Vgl. den Beschluss des Senats vom 24. März 2016– 1 B 1110/15 –, RiA 2016, 222 = juris, Rn. 19 ff., m.w.N.

In dem Vermerk des als Dienstvorgesetzter zuständigen Leiters der Abteilung CSM vom 23. Mai 2016 (Beiakte Heft 8, Blatt 34) wird unter Bezugnahme auf das anhängige Disziplinarverfahren ausgeführt, dass Umfang, Schwere und Einzelheiten des disziplinarischen Vorwurfs sowie der Status und Verlauf des Verfahrens es geböten, die Antragstellerin aus dem aktuellen Beförderungsdurchgang, mithin der Auswahlentscheidung über die zu befördernden Beamten, auszunehmen. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die Vorwürfe und das entsprechende Verfahren unzutreffend bzw. unzulässig oder unbegründet seien. Besondere Umstände des Einzelfalles, die ein Absehen von dem Ausschluss nötig und geboten erscheinen ließen, lägen hier auch bei Mitberücksichtigung der langen Dauer des Disziplinarverfahrens, welche besonders gewürdigt wird, nicht vor. Ungebührliche Nachteile wie z.B. durch einen Ausschluss aus einer großen Vielzahl von Beförderungsdurchgängen seien der Antragstellerin bislang nicht entstanden. Diese Ausführungen lassen bei einer Gesamtwürdigung die Gründe dafür, warum die Antragsgegnerin im Ergebnis davon Abstand genommen hat, die Antragstellerin trotz des gegen sie geführten Disziplinarverfahrens in den Bewerberkreis für das Beförderungsamt einzubeziehen, in noch hinreichendem Maße erkennen. Diese Ermessensgründe beziehen sich in ihrem Kern auf die angenommene Schwere und (aus Sicht der Antragsgegnerin) voraussichtliche Begründetheit der gegenüber der Antragstellerin erhobenen disziplinaren Vorwürfe.

Die seitens der Antragstellerin vorgebrachten Argumente ziehen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel, die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin aus dem Bewerberkreis auszuschließen, sei materiell nicht zu beanstanden und auch ausreichend dokumentiert. Die Antragstellerin macht hierzu namentlich geltend, der Vermerk des Leiters der Abteilung CSM vom 23. Mai 2016 sei nicht ausreichend begründet. Er lasse nicht erkennen, dass bei der Entscheidungsfindung alle Ermessensgesichtspunkte herangezogen worden seien. Letztendlich sei er vielmehr von der Intention getragen, einen Beamten, gegen den disziplinar ermittelt werde, aus dem Bewerberkreis um eine Beförderungsstelle herauszunehmen. Unerwähnt bleibe insbesondere die weitere Leistungsentwicklung der Antragstellerin. Diese habe trotz des gegen sie geführten Disziplinarverfahrens nicht nur keine Leistungseinbußen erkennen lassen. Sie habe vielmehr zwischen den Beförderungsrunden 2013 und 2015 ihre schon seinerzeit „sehr guten“ Leistungen nochmals gesteigert und gehöre nunmehr mit der Gesamtnote „hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „++“ zur Leistungsspitze der für die erstrebte Beförderung in den Blick zu nehmenden Beamten. Mit diesen für die Antragstellerin sprechenden Gesichtspunkten habe sich die Antragsgegnerin – und insbesondere auch der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Vermerk – nicht im Ansatz befasst.

Das verfängt nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass der in Rede stehende Vermerk nicht ausdrücklich auf die Leistungsentwicklung der Antragstellerin und namentlich nicht auf ihre zuletzt nochmals gesteigerten und inzwischen als „hervorragend ++“, also mit der Spitzennote, bewerteten dienstlichen Leistungen eingeht. Denn der Inhalt des Vermerks ist erkennbar dahin zu würdigen, dass der Dienstvorgesetzte für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem streitbefangenen Beförderungsverfahren ausschlaggebend auf das Merkmal der Eignung abgehoben und eine solche Eignung für ein Beförderungsamt aufgrund der in dem Vermerk niedergelegten Umstände in dem konkreten Fall verneint hat. Dies wird in der der Antragstellerin unter dem 1. August 2016 erteilten Konkurrentenmitteilung (Beiakte Heft 8, Blatt 33) so auch ausdrücklich mitgeteilt. Im Rahmen der ihm zukommenden Gewichtung der einzelnen Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG konnte der Dienstvorgesetzte unbeschadet der besonderen Leistungsstärke der Antragstellerin ohne Rechtsfehler zu diesem Ergebnis gelangen. Denn sehr gute oder auch hervorragende dienstliche Leistungen betreffen eine ganz andere rechtliche Ebene als solche Eignungszweifel, die an persönliche Merkmale wie etwa den Charakter oder die Loyalität eines Beamten anknüpfen. Das gilt zumal dann, wenn sie wie hier auf den konkreten Verdacht eines Dienstvergehens gestützt werden. Deswegen ist in diesem Verhältnis für eine Kompensation bisher nicht ausgeräumter Eignungszweifell durch hervorstechende dienstliche Leistungen regelmäßig kein Raum. Die Beschwerdebegründung zeigt keine stichhaltigen Gründe dafür auf, weshalb vorliegend (ausnahmsweise) nur eine andere Bewertung rechtlich geboten gewesen wäre.

Die Antragstellerin weist in ihrer Beschwerdebegründung ferner darauf hin, dass sie trotz ihrer hervorragenden Leistungen infolge der von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Dauer des von dieser zögerlich betriebenen Disziplinarverfahrens nun bereits mehrfach (der angefochtene Beschluss geht auf S. 4 unwidersprochen von zwei Beförderungsrunden aus) im Beförderungsauswahlverfahren unberücksichtigt geblieben sei. Dieses Vorbringen beschränkt sich im Kern auf Angaben zu dem betreffenden Sachverhalt. Es genügt damit schon nicht dem sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Darlegungserfordernis. Die Antragstellerin erläutert nicht, weshalb die an den vorstehenden Sachverhalt anknüpfende Einschätzung des Verwaltungsgerichts, ein Ausgleich sei insoweit im Disziplinarverfahren herbeizuführen, in Frage zu stellen sein sollte.

Darüber hinaus wendet die Antragstellerin ein, die Antragsgegnerin habe sich nicht mit ihren zahlreichen Einwendungen in dem laufenden Disziplinarverfahren auseinandergesetzt. Dieses pauschale Vorbringen macht nicht deutlich, um welche Einwendungen es dabei im Einzelnen geht. Das lässt es nicht zu, näher zu bewerten, welches Gewicht ihnen in Richtung auf eine Prognose über den Ausgang des Disziplinarverfahrens zukommen kann. Damit legt die Beschwerde zugleich nicht hinreichend dar, dass und ggf. inwiefern die angesprochenen Einwendungen für die Ermessenserwägungen hinsichtlich des Ausschlusses von dem Beförderungsverfahren Bedeutung haben können.

Schließlich rügt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren erneut, dass ihr Ausschluss von der Vergabe des Beförderungsamtes auch deswegen rechtwidrig sei, weil der Betriebsrat nicht beteiligt worden sei. Solches sei hier nach § 28 Abs. 1 PostPersRG i.V.m. § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG geboten gewesen. Zwar beziehe sich das bei einer Beförderungsauswahlentscheidung bestehende Beteiligungsrecht nicht auf die Feststellung der Eignung bzw. Nichteignung. Es umfasse vielmehr vornehmlich die Prüfung, ob das Auswahlverfahren mit den eigenen Richtlinien des Dienstherrn und mit höherrangigem Recht in Übereinstimmung stehe. Aufgabe des zuständigen Betriebsrats sei es aber darüber hinaus auch, darauf zu achten, dass einzelne Bewerber nicht zu Unrecht aus dem Verfahren ausgeschlossen oder etwa auf einem falschen Rangplatz bzw. einer falschen Liste platziert worden seien. Gemessen daran sei es auch Aufgabe des Betriebsrats zu prüfen, ob der Dienstherr im Falle des Ausschluss eines Bewerbers wegen eines gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens die Interessen korrekt abgewogen habe.

Dieses Vorbringen zeigt einen Rechtsfehler nicht auf. Es legt keine hinreichende Tatsachenbasis für die Annahme dar, dass das in Rede stehende Beförderungsverfahren (völlig) ohne die nach § 28 Abs. 1 PostPersRG i.V.m. § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrats stattgefunden hat oder dass ein solches Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre. Sinngemäß rügt die Antragstellerin lediglich die fehlende Beteiligung des Betriebsrats in Bezug auf die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie wegen des Disziplinarverfahrens aus dem Bewerberkreis auszuschließen („Nichtbeförderungsvorgang der Antragstellerin“). Das bezieht sich aber nur auf einen bestimmten (vorgelagerten) Verfahrensschritt des der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme „Beförderung“ vorangehenden Auswahlverfahrens. Dieser Verfahrensschritt unterfällt nicht selbstständig dem genannten oder einem anderen Mitbestimmungstatbestand. Unabhängig davon führt die Antragstellerin selbst in der Beschwerdebegründung zutreffend aus, dass die Eignungsbewertung von Bewerbern durch den Dienstherrn außerhalb der Mitbestimmung liegt. Der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Beförderungsverfahren beruht jedenfalls im Kern auf einer solchen Eignungsbewertung. Diesbezügliche Unterlagen brauchten dem Betriebsrat daher auch nicht im Rahmen seiner Beteiligung an dem Beförderungs(auswahl)verfahren vorgelegt zu werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die in Rede stehende Stelle (hier: A 8, Stufe 7) im Kalenderjahr 2016 (Zeitpunkt der Antragstellung im Beschwerdeverfahren) an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Das führt auf einen Streitwert, der in die festgesetzte Wertstufe fällt.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.