1

G r ü n d e

2

Prozesskostenhilfe kann nicht bewilligt werden, weil der Antragsteller schon die wirtschaftlichen Voraussetzungen dafür nicht dargetan hat (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114 Satz 1, 117 Abs. 2 ZPO).

3

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat sich nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigen keine Änderung der angegriffenen Entscheidung. Insbesondere wird die im Hinblick auf die Frage nach einem Duldungsanspruch des Antragstellers entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage gestellt, die Ehefrau des Antragstellers habe keinen Anspruch auf einen Verbleib im Bundesgebiet bis zur Entscheidung über ihr Folgeschutzgesuch (Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Feststellung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge – BAMF –  über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG). Die Beschwerde vertritt die Auffassung, die Ehefrau des Antragstellers dürfe vor einer Entscheidung über ihr Folgeschutzgesuch nicht abgeschoben werden. Dies ergebe sich aus einer analogen Anwendung des  § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG.  Diese unmittelbar nur für Asylfolgeanträge geltende Bestimmung sei, wie der VGH Baden-Württemberg,

4

Beschluss vom 29. Mai 2017 – 11 S 2493/16 –, juris,

5

entschieden habe, auf Folgeschutzgesuche entsprechend anwendbar mit der Folge, dass die Ehefrau des Antragstellers erst nach einer Mitteilung des BAMF an die Ausländerbehörde abgeschoben werden dürfe, dass das Verfahren nicht wiederaufgegriffen werde. Für eine dementsprechende analoge Anwendung des § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG ist wegen Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke indes kein Raum.

6

Vgl. Senatsbeschluss vom 25. August 2017 – 18 B 794/17 – m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 29. November 2005 – 24 CE 05.3107 –, juris Rn. 11; Hessischer VGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 ‑ 8 Q 2642/06.A -, juris Rn. 9.

7

Droht einem Ausländer, der keinen Asylfolgeantrag, sondern lediglich ein noch nicht beschiedenes Folgeschutzgesuch,

8

vgl. zum Folgeschutzgesuch: BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2000 – 2 BvR 1989/97 –, juris Rn. 16; BVerwG, Urteile vom 7. September 1999 – 1 C 6.99 –, juris Rn .14 ff. und 21. März 2000 – 9 C 41.99 –, juris Rn 5 ff.,

9

angebracht hat, eine Abschiebung, so kann er zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ggf. vorläufigen Rechtsschutz gegenüber dem für die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG zuständigen Bundesamt beantragen, der im Ergebnis darauf gerichtet ist sicherzustellen, dass die zuständige  Ausländerbehörde vorläufig von einer Abschiebung absieht.

10

Vgl. Senatsbeschluss vom 25. August 2017 – 18 B 794/17 – m.w.N.; Hessischer VGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 – 8 Q 2642/06.A –, juris Rn. 9. Die konkrete Fassung der Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Folgeschutzgesuchen wird in der Rechtsprechungspraxis unterschiedlich gehandhabt, vgl.: VG München, Beschluss vom 28. Juli 2016 – M 5 E 15.31537 –, juris Rn. 4, 9; VG Minden, Beschluss vom 18. September 2015 – 10 L 980/15.A –, juris Rn. 3, 7; VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. November 2003 – 1 L 3450/03.A –, juris Rn. 3, 6; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. September 2011 – 7a L 892/11.A –, juris Rn. 2; VG Augsburg, Beschluss vom 27. September 2005 – Au 6 E 05.30345 –, juris Rn. 13, 21; VG Freiburg, Beschluss vom 22. Januar 2004 – A 1 K 11389/03 –, juris vor Rn. 1; VG Ansbach, Beschluss vom 14. Dezember 2004 – AN 5 E 04.32375 – , juris vor Rn. 1.

11

Der Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf es in der beschriebenen Konstellation, weil die Ausländerbehörde nicht schon aufgrund des Folgeschutzgesuchs an einer Abschiebung des Ausländers gehindert ist. Nach der gemäß Art. 20 Abs. 3 GG von der Rechtsprechung zu beachtenden bewussten Entscheidung des Gesetzgebers findet § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG, wonach die nicht in einen sicheren Drittstaat geplante Abschiebung erst nach einer Mitteilung des Bundesamtes vollzogen werden darf, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorliegen, ausschließlich auf Asylfolgeanträge und nicht auch auf Folgeschutzgesuche Anwendung. Insoweit ist entgegen der von der Beschwerde zitierten Entscheidung keine unvollkommene Umsetzung einer Wertentscheidung des Gesetzgebers gegeben, sondern eine vom Gesetzgeber erkennbar gewollte Beschränkung der in § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG getroffenen Wertentscheidung auf den dort ausdrücklich geregelten Fall.

12

Zur Unzulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung gegen den Willen des Gesetzgebers vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2016 – 1 BvR 2230/15, 1 BvR 2231/15 –. juris Rn. 39.

13

Unzutreffend ist insbesondere die nicht näher begründete („da nicht in Frage stehen kann“) Prämisse des VGH Baden-Württemberg,

14

a.a.O., Rn 15,

15

bereits ein Folgeschutzgesuch führe – wie ein Folgeantrag – zur Unzulässigkeit einer Abschiebung, weil diese ohne vorherige Prüfung eines Wiederaufgreifensantrags durch das Bundesamt unzulässig sei. Diese Prämisse, die  wegen der Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber dem BAMF insbesondere nicht aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes folgt,

16

dies konzediert auch der VGH Baden-Württemberg,

17

a.a.O., Rn. 7,

18

kann nicht aus § 71 Abs. 5 Satz 2 AufenthG abgeleitet werden. Dies liefe auf einen Zirkelschluss hinaus, da die genannte Prämisse gerade die Notwendigkeit der analogen Anwendung dieser Norm begründen soll. Richtig ist vielmehr, dass die Ausländerbehörde gemäß § 42 AsylG auch an die Entscheidung des BAMF über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG gebunden ist,

19

BVerwG, Urteil vom 7. September 1999 – 1 C 6.99 –, juris Rn .14.

20

Dies hat zur Konsequenz, dass allein ein Folgeschutzgesuch unabhängig von seinem Erfolg nichts an der Vollziehbarkeit einer bestehenden Ausreisepflicht (vgl. §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG) ändert und der Ausländer dementsprechend unter den Voraussetzungen des § 58 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich abzuschieben ist. Insoweit gilt nichts anderes als in den Fällen, in denen ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer kein Asylverfahren durchlaufen hat und bei drohender Abschiebung gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde geltend macht, es liege nunmehr ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG hinsichtlich des Abschiebezielstaates vor. Auch dann führt allein der etwaige Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, Wiederaufgreifen des Verfahrens oder Duldung nicht auf eine Unzulässigkeit der Abschiebung.

21

Die unterschiedliche Behandlung von Asylfolgeanträgen und Folgeschutzgesuchen lässt sich auch durchaus durch sachliche Gründe rechtfertigen. Der einem Asylfolgeantrag vorangegangene Asylantrag hat kraft Gesetzes zur Konsequenz, dass der Aufenthalt zur Durchführung des Asylverfahrens im Bundesgebiet gestattet ist (vgl. § 55 Abs. 1 AsylG). Insoweit führt bereits die Asylantragstellung zur Unzulässigkeit einer Abschiebung.

22

Vgl. zur Fundierung dieser Bestimmung durch höherrangiges Recht: Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 55 AsylG Rn. 2 ff.

23

Dem Folgeantragsteller kommt § 55 Abs. 1 AsylG erst zu Gute, wenn das Bundesamt nach Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG ein weiteres Asylverfahren durchführt. Ohne die  Regelung in § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG wäre die zuständige Ausländerbehörde deshalb grundsätzlich nicht gehindert, einen Folgeantragsteller in dem Zeitraum bis zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abzuschieben. § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG soll somit der besonderen aufenthaltsrechtlichen Bedeutung von Asyl- und Asylfolgeanträgen Rechnung tragen. Eine dementsprechende aufenthaltsrechtliche Bedeutung kommt einem an die Ausländerbehörde gerichteten und allein auf § 60 Abs. 5  und/oder 7 AufenthG gestützten Antrag sowie einem an das Bundesamt gerichteten Folgeschutzgesuch indes nicht zu. Vorläufige Bleiberechte allein aufgrund einer Antragstellung sind im Aufenthaltsrecht nur im Rahmen von § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG vorgesehen. Auch ein an das Bundesamt gerichtetes Folgeschutzgesuch hat – wie oben ausgeführt – selbst nach einem Wiederaufgreifen hinsichtlich der Feststellungen zu § 60 Abs. 5 und/oder 7 AufenthG noch nicht die Unzulässigkeit einer Abschiebung zur Folge, sondern diese ergibt sich – sofern der Ausländer keinen vorläufigen Rechtsschutz erfolgreich in Anspruch nimmt – erst nach der positiven Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen der genannten Abschiebungsverbote.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.