Oberverwaltungsgericht NRW, 13 E 310/17

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Aufhebung einer Entscheidung der für die Beklagte handelnden Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 20. September 2016, mit der diese zugunsten der Klägerin bestehende Eintragungen in der von der Beigeladenen geführten sog. „Vectoring-Liste“ für unwirksam erklärt und die Eintragung weiterer Erschließungsabsichten der Klägerin untersagt hat.

Die Beigeladene ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Kommunikationsnetzes auf der Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL), über das sie Telefondienste und mittels DSL-Technik breitbandige Datenübertragungsdienste anbietet. Die TAL bestehen ganz überwiegend aus Kupferdoppeladern, die von den Räumlichkeiten des Endkunden über den Endverzweiger/Abschlusspunkt der Linientechnik (EVz/APL) und den Kabelverzweiger (KVz) bis zum Hauptverteiler (HVt) geführt werden. Mit der Regulierungsverfügung BK xxxxxxxxx der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013 änderte die Beklagte im Hinblick auf einen beabsichtigten oder laufenden Betrieb von VDSL2-Vectoring-Technik die Bedingungen ab, unter denen die Beigeladene anderen Telekommunikationsunternehmen wie der Klägerin den Zugang zu ihrer Netzinfrastruktur zu gewähren und zu denen sie ihnen ein Standardangebot im Sinne von § 23 TKG zu unterbreiten hat. Da die mit der Einführung der VDSL2-Vectoring-Technik bezweckte Erzielung höherer Datenübertragungsraten technisch nur unter Ausschluss eines Parallelbetriebs von VDSL2- und VDSL2-Vectoring-Technik möglich war, beinhalteten die geänderten Bedingungen Vorrangregelungen für den Betrieb der VDSL2-Vectoring-Technik mittels Eintragung bestehender oder beabsichtigter Erschließungen einzelner KVz in einer durch die Beigeladene nach näherer Maßgabe der weiteren Regelungen selbst zu führenden Vectoring-Liste, wobei auch der Bundesnetzagentur in bestimmten, durch die Regulierungsverfügung definierten Fällen die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, Eintragungen zu untersagen bzw. bestehende Eintragungen für unwirksam zu erklären. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Regulierungsverfügung verwiesen (vgl. Bl. 204 ff. GA).

In der Folge schloss die Beigeladene mit der Klägerin unter dem 11. bzw.12. Mai 2015 eine zuvor im Standardangebotsverfahren der Bundesnetzagentur BK … geprüfte Änderungsvereinbarung zum Standardvertrag / Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Zusatzvereinbarung über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Schaltverteiler auf dem Hauptkabel und Kabelverzwei-ger über Vectoring (TAL-ÄV) ab, die unter Ziffer 8 die Einzelheiten über die Führung der Vectoring-Liste regelte. Im Einzelnen bestimmte Ziffer 8.3.1 Buchst. d) TAL-ÄV, dass die Beigeladene eine neue Eintragung in die Vectoring-Liste u.a. dann nicht vornimmt, wenn der Beigeladenen die Eintragung durch die Bundesnetzagentur untersagt ist. Ziffer 8.3.3 Buchst. c) und Ziffer 8.3.5 Buchst. d) TAL-ÄV bestimmten, dass die Beigeladene die Eintragung einer bestehenden Erschließung bzw. einer beabsichtigten Erschließung u.a. dann löscht, wenn die Bundesnetzagentur die Eintragung für unwirksam erklärt. Die Ziffern 8.3.8 Buchst. d) und 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV regelten, dass die Bundesnetzagentur u.a. dann eine bevorstehende Ein-tragung untersagen bzw. eine bestehende Eintragung für unwirksam erklären kann, wenn für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staat-lichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte, noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der TAL-ÄV Bezug genommen (vgl. Bl. 28 ff. GA).

Am 20. September 2016 erklärte die Beklagte aufgrund einer Beschwerde der Gemeinde S. und nach vorheriger Anhörung der Klägerin mit einem durch den Vorsitzenden der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur unterzeichneten und an die Klägerin gerichteten Schreiben gestützt auf Ziffer 8.3.9 Buchst. e) und Ziffer 8.3.8 Buchst. d) TAL-ÄV die bestehenden Eintragungen der Klägerin in der Vectoring-Liste des KVz … und des KVz … für unwirksam und untersagte zugleich die Eintragung weiterer Erschließungsabsichten an diesen KVz bis zum 25. September 2017. Die Gemeinde S. fördere die Breitbanderschließung in ihrem Gemeindegebiet durch öffentliche Mittel gemäß der Richtlinie zur Förderung des Aufbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen im Freistaat Bayern vom 10. Juli 2014. Im Rahmen des zwischen dem 25. September 2014 und 30. Oktober 2014 durchgeführten Markterkundungsverfahrens, bei dem es sich um Interessenbekundungsverfahren im Sinne von Ziffer 8.3.9 Buchst. e) und Ziffer 8.3.8 Buchst. d) TAL-ÄV handele, habe die Klägerin keine beihilfenfreie Ausbauabsicht angekündigt. Auch sei die im Markterkundungsverfahren abgefragte Ausbaufrist bis zum 25. September 2017 noch nicht verstrichen. Eines Antrags eines Vertragspartners bedürfe es für diese Anordnung nicht; vielmehr übertrügen die Ziffern 8.3.8 und 8.3.9 TAL-ÄV der Bundesnetzagentur die Befugnis, einseitig die Löschung einer bestehenden bzw. die Untersagung einer zukünftigen Eintragung in die Vectoring-Liste anzuordnen. Durch diese Regelungen setzten die Vertragsparteien die Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 um. Mit einem weiteren Schreiben der Bundesnetzagentur vom 5. Oktober 2016 bat die Beklagte die Beigeladene die entsprechenden Löschungen vorzunehmen sowie die allgemein geltende Eintragungssperre bis zum 25. Sep-tember 2017 in den Stammdaten der betroffenen KVz zu vermerken.

Am 24. Oktober 2016 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben, mit der sie im Wege der Anfechtungsklage die Aufhebung der Entscheidung der Beklagten vom 20. September 2016 begehrt. Zu deren Begründung hat die Klägerin unter näherer Darlegung im Einzelnen ausgeführt, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um einen mutmaßlich auf der Grundlage von § 133 TKG erlassenen Verwaltungsakt handele, der indes aus mehreren Gründen rechtswidrig sei. So habe sich die Beklagte mit ihrer Anordnung bereits formell fehlerhaft auch auf die Erschließung des KVz … bezogen, während tatsächlich allein die Erschließung des KVz … betroffen sein könne. Unabhängig hiervon lägen auch die weiteren Voraussetzungen nach Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV für die Untersagung bevorstehender bzw. die Löschung bestehender Eintragungen nicht vor.

Mit Beschluss vom 7. März 2017 hat das Verwaltungsgericht nach Anhörung der Beteiligten festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist und den Rechtsstreit an das Landgericht Bonn verwiesen. Bei der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur handele es sich trotz des anordnenden Duktus und der verwendeten Bezeichnung als Entscheidung der Beschlusskammer nicht um einen vor dem Verwaltungsgericht anfechtbaren Verwaltungsakt, sondern um eine dem bürgerlichen Recht zuzuordnende Entscheidung, da sich die Beklagte mit ihr ausdrücklich und allein auf die Regelungen in Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV gestützt habe. Bei der TAL-ÄV handele es sich ungeachtet ihres hoheitlich durch eine Regulierungsverfügung der Beklagten gegenüber der Beigeladenen vorgegebenen Inhalts um eine bürgerlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, die sich mit den hier streitigen Regelungen rechtsgeschäftlich einer einseitigen und selbstständigen Leistungsbestimmung durch einen Dritten im Sinne von § 317 BGB unterworfen hätten.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde vom 27. März 2017 macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass für ihre Klage der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei, weil die Beklagte unter Inanspruchnahme von Hoheitsrechten gehandelt habe. Die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der hier im Streit stehenden Regelungen der TAL-ÄV im Sinne der Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 317 BGB sei verfehlt, weil sich die Beklagte für die Vertragsparteien erkennbar allein in ihrer Funktion als Regulierungsbehörde mit Eingriffsbefugnissen in die TAL-ÄV „eingesetzt“ habe. Diese vertragliche Ausgestaltung sei für die Klägerin auch zwingend gewesen, da sie tatsächlich keine vertragsgestaltende Einflussmöglichkeit gehabt habe. Im Übrigen lägen aber auch die nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen für die Einsetzung einer Behörde als Dritter im Sinne von § 317 BGB nicht vor. Auch der äußeren Form nach habe sich die Beklagte der Rechtsform eines Verwaltungsakts bedient. Für ein hoheitliches und auf dem Verwaltungsrechtsweg überprüfbares Verwaltungshandeln seien zudem die unionsrechtlichen Verpflichtungen zur Schaffung eines Streitbeilegungsverfahrens aus Art. 4 und Art. 20 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33 ff.) anzuführen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. März 2017 festzustellen, dass der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

Die Beklagte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass das Verwaltungsgericht zutreffend von der Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausgegangen sei, weil es sich bei den streitentscheidenden Normen, hier den Regelungen in Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV, um zivilrechtliche Regelungen handele. Dass diese Vereinbarung ihrerseits auf einem durch die Beklagte regulierten Standardangebot der Beigeladenen beruhe, ändere an deren zivilrechtlicher Rechtsnatur nichts. Lediglich die Beigeladene sei insoweit gebunden, dass sie gemäß § 23 Abs. 4 TKG zum Angebot verpflichtet sei und gemäß § 23 Abs. 8 TKG das Standardangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen müsse. Die Klägerin selbst unterliege keinem Kontrahierungszwang. Auch habe es der Klägerin freigestanden, mit der Beigeladenen eine individuelle Zugangsvereinbarung abzuschließen oder abweichende Klauseln auszuhandeln. Schließlich könne sich die Klägerin auch am Verwaltungsverfahren der Bundesnetzagentur beteiligen und gerichtlich gegen Regulierungsverfügungen und Entscheidungen im Standardangebotsverfahren vorgehen. Dass die Beklagte ihre Entscheidung zunächst fehlerhaft als Schiedsspruch im Sinne von §§ 1025, 1054 ZPO verstanden habe, sei unerheblich. Die Entscheidung lasse sich auch als Schiedsentscheidung im Sinne von § 317 BGB verstehen. Auf die Regelung in § 133 TKG, deren Voraussetzungen im Übrigen auch gar nicht gegeben seien, habe sich die Beklagte bei ihrer Entscheidung gerade nicht gestützt. Aus dem Unionsrecht lasse sich für die Rechtsauffassung der Klägerin nichts Durchgreifendes ableiten; die genannten Vorschriften seien vorliegend nicht berührt. Auch der äußeren Form nach habe sich die Beklagte nicht der Rechtsform eines Verwaltungsakts bedient.

Die Beigeladene beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auch sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit im Wesentlichen dem Vortrag der Beklagten entsprechendem Vorbringen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht ist nach Maßgabe von § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 146 Abs. 1, 147 VwGO zulässig. Ihr steht insbesondere nicht der in § 137 Abs. 3 TKG für den Fall einer Beschlusskammerentscheidung im Sinne von § 132 TKG vorgesehene Ausschluss des Rechtsmittels der Berufung entgegen, der bei gebotener Auslegung des in § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG enthaltenen Verweises auf die Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung dazu führt, dass für den Fall einer Beschlusskammerentscheidung im Sinne von § 132 TKG Beschwerdegericht für die Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG das Bundesverwaltungsgericht und eine Beschwerde zudem nach § 137 Abs. 3 Satz 3 TKG, § 17a Abs. 4 Satz 4 - 6 GVG nur bei vorheriger Zulassung durch das Verwaltungsgericht zulässig ist;

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Dezember 1998 ‑ 8 B 125.98 ‑ BVerwGE 108, 153 <154 ff.> und vom 21. Mai 2001 – 8 B 24.01 – NJW 2001, 2416 <2416> = Juris Rn. 2; Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 137 Rn. 28.

Denn vorliegend steht schon der getroffenen Sachentscheidung nach keine Beschlusskammerentscheidung der Bundesnetzagentur in einem der in § 132 Abs. 1 TKG genannten Fälle im Streit.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist. Dies wäre in Ermangelung einer unter den vorliegenden Umständen einschlägigen spezialgesetzlichen Rechtswegzuweisung gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur dann der Fall, wenn es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine öffentliche-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelte. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird;

vgl. GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April 1986 ‑ GmS-OGB 1/85 ‑ BGHZ 97, 312 <313 f.>, vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 – BGHZ 102, 280 <283> und vom 10. Juli 1989 ‑ GmS-OGB 1/88 ‑ BGHZ 108, 284 <286>; BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1994 – BVerwG 5 C 33.91 – BVerwGE 96, 71 <73> und vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 – BVerwGE 129, 9 Rn. 4.

Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient;

vgl. GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April 1986 ‑ GmS-OGB 1/85 ‑ BGHZ 97, 312 <314> und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 – BGHZ 102, 280 <283>; BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 – BVerwGE 129, 9 Rn. 4.

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet;

vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1989 ‑ GmS-OGB 1/88 ‑ BGHZ 108, 284 <286 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 – BVerwGE 129, 9 Rn. 4.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze besteht hier keine öffentlich-rechtliche, sondern eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, für die gemäß § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.

a) Die Beklagte hat sich für ihr mit der Klage angefochtenes Handeln keines dem öffentlichen Recht zuzuordnenden besonderen Rechtssatzes bedient, vermöge dessen sie gerade in ihrer Funktion als Hoheitsträgerin zu der mit dem Schreiben der Bundesnetzagentur vom 20. September 2016 getroffenen Entscheidung – sei es in der Handlungsform eines Verwaltungsakts im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG oder in der Form eines schlichten öffentlich-rechtlichen Verwaltungshandelns – berechtigt wäre. Vielmehr hat die Beklagte ihre Handlungsbefugnis allein auf die Regelungen in Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV gestützt, bei der es sich um eine bürgerlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen über den Zugang der Klägerin zu der Netzinfrastruktur der Beigeladenen handelt, und die der Bundesnetzagentur – sinngemäß wohl der Beklagten vertreten durch die Bundesnetzagentur – als einem an der Vereinbarung nicht unmittelbar beteiligtem Dritten Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten übertragen werden sollen.

aa) Dass die Beklagte ihre Befugnis, zugunsten der Klägerin bestehende Eintragungen in der von der Beigeladenen geführten Vectoring-Liste für unwirksam zu erklären und die Eintragung weiterer Erschließungsabsichten zu untersagen, allein aus Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV ableitet, ergibt sich dabei nach dem auch für die Auslegung behördlicher Erklärungen maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont,

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3.11 – BVerwGE 142, 179 Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2009 – 1 B 264/09 – Juris Rn. 11 jeweils m.w.N.,

eindeutig sowohl aus dem Tenor als auch aus den im Weiteren angeführten Gründen des Schreibens der Bundesnetzagentur, in denen die Beklagte als Rechtsgrundlage für ihre Entscheidung ausdrücklich und ausschließlich die Ziffern 8.3.8 Buchst. d) und 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV anführt. Soweit die Beklagte im Weiteren auch auf den Inhalt ihrer Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 Bezug nimmt, erfolgt dies allein zur Auslegung der sich aus den Ziffern 8.3.8 Buchst. d) und 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV im Einzelnen ergebenden Befugnisse, was schon deshalb naheliegend ist, weil diese Befugnisse mittelbar aus den Vorgaben der Regulierungsverfügung für die inhaltliche Ausgestaltung des durch die Beigeladene zu unterbreitenden Standardangebots erwachsen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihre Entscheidung auf eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende besondere Ermächtigungsgrundlage, insbesondere eine solche des Regulierungsrechts, hat stützen wollen, sind nicht ersichtlich. Insofern kann auch die zwischen den Beteiligten unterschiedlich beurteilte Frage, ob sich eine Entscheidung wie die hier durch die Beklagte getroffene jedenfalls dem Grunde auch auf die Regelung des § 133 TKG über die Streitbeilegungskompetenz der Bundesnetzagentur hätte stützen lassen können,

vgl. hierzu Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 4. Auflage 2013, § 113 Rn. 21 ff. m.w.N., offen BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 – Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 = Juris Rn. 21,

dahinstehen. Denn die Beklagte hat jedenfalls im vorliegenden Fall erkennbar nicht von den ihr als Regulierungsbehörde durch § 133 TKG eingeräumten öffentlich-rechtlichen Befugnissen Gebrauch machen wollen. Entsprechendes gilt soweit die Klägerin mit ihrem Beschwerdevorbringen darzulegen versucht, dass sich aus Art. 4 und Art. 20 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste eine Verpflichtung der Beklagten zur Einrichtung behördlicher Streitbeilegungsverfahren, insbesondere zur Einrichtung einer Beschwerdestelle gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde ergebe, die nach der Systematik des nationalen Rechts nur durch die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs erfüllt werden könne.

Etwas anderes gilt schließlich auch nicht etwa deshalb, weil die Beklagte nicht im Rahmen eines Streites zwischen den Vertragspartnern – der Klägerin und der Beigeladenen – sondern selbstständig aufgrund der Beschwerde der Gemeinde S. tätig geworden ist. Zwar mag dieser Umstand zunächst darauf hindeuten, dass die Beklagte hier öffentlich-rechtlich als Behörde gehandelt haben könnte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang allerdings bereits zutreffend auf die Begründung der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013 verwiesen, der insoweit entnommen werden kann, dass sich die Beklagte mit den in der TAL-ÄV vereinbarten Befugnissen hinsichtlich der Eintragungen in der durch die Beigeladene zu führenden Vectoring-Liste gerade einseitige Eingriffsbefugnisse hat schaffen wollen, um eine diskriminierungsfreie und inhaltlich zutreffende Führung der Vectoring-Liste durch die Beigeladene zu gewährleisten und – konkret bezogen auf den Fall der Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und der Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV – die Nutzerinteressen, die Integrität des öffentlichen Vergabeverfahrens sowie die geordnete Verwendung der öffentlichen Gelder zu schützen (S. 118).

bb) Zutreffend ist das Verwaltungsgericht zudem in Übereinstimmung mit der höchst-gerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die von der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene TAL-ÄV einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag dar-stellt. Dies ergibt sich zunächst einmal ohne weiteres daraus, dass diese Vereinbarung von zwei Privaten untereinander geschlossen wurde und sich in der Sache auf einen dem bürgerlichen Recht zuzuordnenden Vertragsgegenstand, namentlich den Zugang der Klägerin zu dem im Privateigentum der Beigeladenen stehenden Telekommunikationsnetz bezieht. Es folgt zudem aber auch aus der Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 4 und § 23 Abs. 8 TKG;

vgl. Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage 2015, § 23 Rn. 45; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 23 Rn. 88; der Sache nach auch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – III ZR 467/04 – NJW 2007, 3344 <3344 ff.> = Juris Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteile vom 31. März 2004 – 6 C 11.03 – BVerwGE 120, 263 <267 ff.>, vom 24. Februar 2016 – 6 C 62.14 – BVerwGE 154, 173 <183 f.>.

Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der „Weg“ zu diesem bürgerlich-rechtlichen Vertrag nicht in Gänze freiwillig verhandelt wurde, sondern der Beigeladenen einseitig aufgrund hoheitlicher regulierungsrechtlicher Anordnungen der Beklagten vorgegeben war. Diese Vorgaben sind indes im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin allein ein Grund dafür, den zwischen ihnen geschlossenen bürgerlich-rechtlichen Vertrag von einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB auszunehmen. Im Übrigen bleibt es den Parteien unbenommen, im Rahmen ihrer fortbestehenden Vertragsfreiheit eine Abweichung von dem regulierungsrechtlich durch die Beigeladene mindestens anzubietenden Standardangebot zu vereinbaren.

Vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – III ZR 467/04 – NJW 2007, 3344 <3345>; BVerwG, Urteile vom 31. März 2004 – 6 C 11.03 – BVerwGE 120, 263 <267 ff.> und vom 24. Februar 2016 – 6 C 62.14 – BVerwGE 154, 173 <183 f.>; Scherer, in: Arndt/ Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage 2015, § 23 Rn. 41.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, ihr sei bei Abschluss der TAL-ÄV kein vertragsgestaltender Einfluss zugekommen, kann dies allenfalls als Beschreibung ihrer faktischen Verhandlungsposition zutreffend sein, was aber nicht die bürgerlich-rechtliche Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses berührt.

Anderes gilt auch nicht für die hier streitigen Regelungen in Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und der Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV, obschon mit diesen Bestimmungsrechte bzw. Eingriffsbefugnisse zugunsten der nicht an der Vereinbarung beteiligten Beklagten begründet werden. Auch dem bürgerlichen Recht ist die rechtsgeschäftliche Übertragung einseitiger Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Bestimmung vertraglicher Rechte und Pflichten zugunsten eines Dritten nicht fremd. Dies zeigen die zivilprozessualen Vorschriften über das schiedsrichterliche Verfahren nach Maßgabe von §§ 1025 ff. ZPO,

vgl. hierzu in einem ähnlichen Zusammenhang konkret verneinend OLG Köln, Beschluss vom 1. Juli 2016 – 19 Sch 7/16 – Juris,

ebenso wie die dem materiellen bürgerlichen Recht zuzuordnende Möglichkeit einer Unterwerfungsvereinbarung unter das Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten nach § 317 BGB. In der Rechtsprechung der Zivilgerichte ist dabei im Grundsatz anerkannt, dass auch eine Behörde – bzw. richtigerweise deren Rechtsträger – als Dritter im Sinne von § 317 BGB eingesetzt werden kann, wenn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht zu besorgen ist;

vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1955 – V ZR 110/53 – NJW 1955, 665 <665>, Urteil vom 5. November 2015 – III ZR 41/15 – Juris Rn. 38; Rieble, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 317 Rn. 51 ff.

Dass auch der Beklagten bei der Gestaltung der Bedingungen für das durch die Beigeladene anzubietende Standardangebot hinsichtlich der ihr zukommenden Entscheidungsbefugnisse eine rechtsgeschäftliche Übertragung durch eine bürgerlich-rechtliche Vereinbarung der Wettbewerber vor Augen stand, ergibt sich zudem indiziell aus den in der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013 (S. 119) sowie dem Beschluss der Bundesnetzagentur zur 1. Teilentscheidung im Standardangebotsverfahren BK 3d-13/056 (S. 35) wiedergegeben Gründen zum Nachweisverfahren gemäß Ziffer 9 TAL-ÄV, nach denen sich die Beklagte den Vertragsparteien insoweit als neutraler und fachkundiger Dritter bzw. Schiedsstelle im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO anbieten wollte. Auch insoweit ist mithin kein anderes Verständnis nahegelegt.

Hingegen ist es für die im vorliegenden Zusammenhang allein maßgebliche Frage nach der Rechtsnatur der durch die Beklagte in Anspruch genommenen rechtlichen Grundlage für ihr Handeln nicht entscheidungserheblich, ob die Regelungen in Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts und der Rechtsprechung der Zivilgerichte tatsächlich wirksam vereinbart worden sind, ob die Beklage im vorliegenden Fall zulässigerweise von ihren Befugnissen nach Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV Gebrauch gemacht hat und ob die Klägerin schließlich etwaige Einwände gegen die Ausübung der mit Ziffer 8.3.8 Buchst. d) und Ziffer 8.3.9. Buchst. e) TAL-ÄV übertragenen Befugnisse überhaupt der Beklagten gegenüber geltend machen kann.

b) Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist im Übrigen auch nicht deswegen gegeben, weil die Beklagte ungeachtet der zivilrechtlichen Rechtsnatur ihrer Handlungsgrundlage ihr Handeln in die äußere Form eines Verwaltungsakts gekleidet hätte. Zwar kann aus dem Fehlen äußerer Merkmale eines Verwaltungsakts wie der Bezeichnung als „Bescheid“ oder „Verfügung“ oder einer beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung nicht zwingend auf das Nichtvorliegen eines Verwaltungsakts im materiell-rechtlichen Sinne geschlossen werden. Umgekehrt kann jedoch das Vorliegen typusbe-stimmender äußerer Kennzeichen eines Verwaltungsakts darauf schließen lassen, dass die Behörde ungeachtet der Frage nach einer für ein Handeln durch Verwal-tungsakt zur Verfügung stehenden öffentlich-rechtlichen Ermächtigungsgrundlage tatsächlich die Handlungsform eines Verwaltungsakts in Anspruch genommen hat, was für den Betroffenen die Möglichkeit zu einer Anfechtung vor dem Verwaltungsgericht eröffnet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1987 ‑ 8 C 21.86 ‑ BVerwGE 78, 3 <4 f.>; vom 23. Januar 1990 – 8 C 37.88 – BVerwGE 84, 274 <275 >; vom 23. September 2004 – 2 C 37.03 – BVerwGE 122, 58 <59>; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 1997 – 19 E 169/97 – NJW 1998, 1579 <1580> = Juris Rn. 26 f.; zum Ganzen etwa Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 18. Auflage 2017, § 35 Rn. 51 – 53; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 35 Rn. 16 – 17; Wolff/Brink, in: Bader/Ronellenfitsch, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2010, § 35 Rn. 36 – 38 jeweils m.w.N.

Das Schreiben der Bundesnetzagentur vom 20. September 2016 ist auch seiner äußeren Form nach kein Verwaltungsakt. Es ist weder durch die Bezeichnung als „Bescheid“ oder „Verfügung“ ausdrücklich als Verwaltungsakt gekennzeichnet, noch ist dem Schreiben eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, die auf die Anfechtbarkeit der getroffenen Entscheidung vor dem Verwaltungsgericht und damit jedenfalls implizit auf deren Verwaltungsaktqualität hinweist. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass im Briefkopf des Schreibens als behördenintern handelnde Stelle die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur ausgewiesen ist und die getroffene Entscheidung am Ende der Entscheidungsgründe auch als „Entscheidung der Beschlusskammer“ bezeichnet wird. Auch wenn die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur im Allgemeinen nach Maßgabe von §§ 132 ff. TKG in der Rechtsform eines Verwaltungsakts entscheiden, erlaubt dies für sich genommen keinen eindeutigen Rückschluss darauf, dass die Beschlusskammer gerade für die hier getroffene Entscheidung die Rechtsform eines Verwaltungsakts hat in Anspruch nehmen wollen. Im Übrigen zeigt auch der Umstand, dass das Schreiben allein durch den Vorsitzenden der Beschlusskammer unterzeichnet ist und keine für Beschlusskammerentscheidungen nach §§ 132 ff. TKG gemäß § 132 Abs. 2 TKG zwingend vorgeschriebene Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern zu erkennen gibt, dass hier keine förmliche Beschlusskammerentscheidung im Sinne von §§ 132 ff. TKG beabsichtigt worden ist. Die durch die Klägerin im Beschwerdeverfahren zum Nachweis einer anderen Verwaltungspraxis der Beschlusskammern vorgelegten Schreiben taugen schon deshalb zum Nachweis nicht, weil es sich bei ihnen durchgehend um verfahrensleitende Verfügungen und Terminsladungen des Vorsitzenden im Beschlusskammerverfahren nach §§ 132 ff. TKG, nicht aber um förmliche Beschlusskammerentscheidungen im Sinne von §§ 132 ff. TKG handelt. Damit verbleibt für die Annahme eines Verwaltungsakts lediglich ein die Ausübung von Hoheitsrechten anklingen lassender Duktus, der sich insbesondere in Begriffen wie „Untersagung“ oder „wird angeordnet“ aber auch einem verwaltungsakttypischen Aufbau des Schreibens mit einem Tenor und einer nach Sachverhalt und rechtlichen Erwägungen geglieder-ten Darstellung der Gründe äußert. Auch dies weist allerdings in Ermangelung wie-terer Anhaltspunkte nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit auf die Handlungsform des Verwaltungsakts hin, sondern kann – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – auch als Ausdruck einer rechtsgeschäftlich übertragenen Entscheidungsmacht verstanden werden, allzumal die Beklagte sich sowohl im Tenor als auch in den Gründen des Schreibens ausdrücklich und ausschließlich auf die ihr durch die Vertragsparteien in den Ziffern 8.3.8 Buchst. d) und 8.3.9 Buchst. e) TAL-ÄV eingeräumte Entscheidungsbefugnis gestützt hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Eine Kostenentscheidung ist vorliegend nicht wegen der Regelung des § 17b Abs. 2 GVG entbehrlich; die Anfechtung der Entscheidung über den Rechtsweg löst ein selbstständiges Rechtsmittelverfahren aus, in dem nach den allgemeinen Vorschriften über die Kosten zu befinden ist;

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Mai 2010 – 1 B 1.10 – BVerwGE 137, 52 Rn. 13 m.w.N. und vom 20. September 2012 – 7 B 5.12 – NVwZ 2012, 1563 <1564> = Juris Rn. 7 m.w.N.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind unter den vorliegenden Umständen aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene der Beschwerde mit einem eigenen Antrag entgegengetreten ist.

4. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der für den Fall der Erfolglosigkeit der Beschwerde gesetzlich bestimmten Festgebühr in Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG nicht.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der weiteren Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 4 - 6 GVG liegen nicht vor, da der Senat nicht von der Entscheidung eines der dort genannten Divergenzgerichte abweicht und die hier in Mitten stehende Frage nach der Rechtsnatur des mit der Klage angefochtenen Verwaltungshandelns auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze sowie der vorhandenen Rechtsprechung eindeutig in dem obigen Sinne zu beantworten ist.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.