Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1187/17

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von dem Antragsteller dargelegten Gründe befindet, ist sowohl mit dem Haupt-, als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

1. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, die Übertragung der aus den streitgegenständlichen Genehmigungen zum Gelegenheitsverkehr mit Taxen des Herrn J. F. erwachsenden Rechte und Pflichten auf dessen Neffen, den Antragsteller, zu genehmigen, und dem Antragsteller die zugehörigen Genehmigungsurkunden auszuhändigen, zu Recht abgelehnt.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dies setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch (ein subjektiv öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln) und einen Anordnungsgrund (die besondere Eilbedürftigkeit) glaubhaft macht. Ist der Antrag wie im vorliegenden Fall auf eine –

wenn auch zeitlich begrenzte – Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch erhöhte Anforderungen zu stellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt dann nur in Betracht, wenn ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten.

Vgl. zu diesem Maßstab etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2017 – 13 B 94/17 – Juris Rn. 2 f.; vom 25. Januar 2011 – 13 B 1764/10 – Juris Rn. 2 f. und vom 29. Juli 2009 – 13 B 1003/09 –, Juris Rn. 4 f. m.w.N.

Nach diesem Maßstab kommt der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht Betracht, weil der Antragsteller auch im Beschwerdeverfahren jedenfalls das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Ob der Antragsteller einen Anspruch auf die Erteilung der erforderlichen Genehmigung hat, ist vielmehr auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens vollkommen ungewiss und bedarf der näheren Prüfung in einem Hauptsacheverfahren.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 46 Abs. 2 Nr. 1 PBefG muss, wer im Gelegenheitsverkehr mit Taxen Personen befördert, im Besitz einer Genehmigung sein. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 PBefG bedarf auch die nachträgliche Übertragung der aus einer Genehmigung zum Gelegenheitsverkehr mit Taxen erwachsenden Rechte und Pflichten auf einen anderen der Genehmigung, wobei § 2 Abs. 3 PBefG ergänzend für den Verkehr mit Taxen bestimmt, dass die aus einer Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichte nur übertragen werden dürfen, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden. Die Genehmigung darf grundsätzlich nur unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 13 PBefG erteilt werden, wobei nach Maßgabe von § 13 Abs. 7 PBefG die Regelungen in § 13 Abs. 2, 4 und 5 Satz 1, 2, 4 und 5 PBefG keine Anwendung finden. Dies erfordert insbesondere, dass in der Person des Übernehmenden die subjektiven Erteilungsvoraussetzungen nach § 13 Abs. 1 PBefG erfüllt sind, d.h. die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind, keine Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des Übernehmenden als Unternehmer oder der für die Führung der Geschäfte bestellten Person dartun, der Übernehmende als Unternehmer oder die für die Führung der Geschäfte bestellte Person fachlich geeignet ist und der Übernehmende und die von ihm mit der Durchführung von Verkehrsleistungen beauftragten Unternehmer ihren Betriebssitz oder ihre Niederlassung im Sinne des Handelsrechts im Inland haben.

Vgl. Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Loseblattsammlung, Stand Mai 2013, § 2 PBefG, Rn. 7 m.w.N.

Hingegen bedarf es bei einer Übertragung im Bereich des Verkehrs mit Taxen keiner Funktionsfähigkeitsprüfung nach § 13 Abs. 4 PBefG. Auch die Auswahlgrundsätze des § 13 Abs. 5 PBefG bleiben im Wesentlichen außer Anwendung, weil durch die Übertragung die standortbezogene Genehmigungszahl nicht vergrößert wird. Zu beachten ist indes die Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 3 PBefG, wonach aus Gründen der Vermeidung des Konzessionshandels bei bestehenden Bewerberlisten die gelisteten Bewerber vorzuziehen sind, d.h. die Genehmigung zur Übertragung zu verweigern ist, wenn der Übernehmende einen der dort aufgeführten Sachverhalte erfüllt.

Vgl. Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Loseblattsammlung, Stand Juni 2014, § 13 PBefG, Rn. 66.

Dies ist nach § 13 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 PBefG insbesondere dann der Fall, wenn der Übernehmende das Taxigewerbe nicht als Hauptbeschäftigung zu betreiben beabsichtigt.

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsanspruch des Antragstellers selbstständig tragend damit verneint, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Antragsteller im Sinne von § 13 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 PBefG nachrangig zu behandeln sei, weil er das Taxigewerbe nicht als Hauptbeschäftigung zu betreiben beabsichtige. Es sei nicht ersichtlich, dass er den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit und Arbeitskraft dem Taxigeschäft widmen werde. Nach den zutreffenden Ausführungen im Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. August 2017 könne vor dem Hintergrund der mit dem Antrag getätigten Angaben nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller selber als Taxifahrer tätig zu werden beabsichtige. Auch die Geschäftsführung wolle er nicht selber übernehmen. Diese Aufgabe solle vielmehr der durch den Antragsteller angestellte Geschäftsführer übernehmen.

Dieser Begründung des Verwaltungsgerichts wird durch das Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Das Beschwerdevorbringen zeigt zunächst nicht auf, dass das Verwaltungsgericht von einem im Ausgangspunkt unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist, wenn es den Begriff der Hauptbeschäftigung im Sinne des § 13 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 PBefG im Einklang mit einschlägiger Kommentarliteratur dahin versteht, dass ein Taxigewerbe als Hauptbeschäftigung nur betreibt, wer den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit und Arbeitskraft dem Taxigeschäft widmet und dabei als Unternehmer all den Pflichten nachkommt, die sich für ihn aus den Regelungen des Personenbeförderungsrechts ergeben.

Vgl. Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Loseblattsammlung, Stand Juni 2014, § 13 PBefG, Rn. 63.

Weiterhin wird auch die Tatsachenwürdigung des Verwaltungsgerichts, es könne vor dem Hintergrund der mit dem Antrag getätigten Angaben weder davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller selber als Taxifahrer tätig zu werden beabsichtige, noch dass er selber die Geschäftsführung übernehmen wolle, nicht durch ein hinreichendes substantiiertes Beschwerdevorbringen in Frage gestellt. Dass der Antragsteller bei dem Betrieb des Taxigewerbes nicht die Aufgaben der Geschäftsführung übernehmen wird, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Nach Lage der Akten hat der Antragsteller die dafür erforderliche fachliche Eignung bislang nicht nachgewiesen, weil er sich mehrfach ohne Erfolg der maßgeblichen Prüfung unterzogen hat. Aus diesem Grund soll nach den Antragsunterlagen auch ein Geschäftsführer bestellt werden, für den ausweislich des vorgelegten Anstellungsvertrages sowie der hierzu im Weiteren gemachten Angaben keine genaue Arbeitszeit vereinbart ist und der je nach Bedarf mehr oder weniger als die ursprünglich einmal angedachten 4,5 Stunden täglich für das Unternehmen tätig sein soll. Soweit mit der Beschwerde darüber hinaus ausgeführt wird, dass aus der hier angestrebten Übertragung von vier Konzessionen geschlossen werden könne, dass der Antragsteller nicht sämtliche Fahrzeuge selber fahren werde, und dass auch der Umstand, dass Herr J. F. selber im Umfang von 50 Wochenstunden als Fahrer beschäftigt sein werde, nicht ausschließe, dass der Antragsteller den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit und Arbeitskraft dem Taxigeschäft widme, wird hiermit strenggenommen noch nicht einmal behauptet, dass der Antragsteller entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts überhaupt selber als Fahrer tätig zu werden beabsichtigt. Erst recht fehlen jegliche Angaben dazu, welcher zeitliche Umfang dabei vorgesehen wäre. Letztlich bleibt damit auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens die künftige Rolle des Antragstellers bei dem Betrieb des Taxigewerbes sowohl in qualitativer Hinsicht als auch in ihrem zeitlichen Umfang ebenso offen, wie das etwaige (Fort-) Bestehen beruflicher (Neben-) Tätigkeiten des Antragstellers, obwohl sich dem Antragsteller die Erforderlichkeit eines hinreichend substantiierten Vorbringens zum Vorliegen einer Hauptbeschäftigung geradezu hätte aufdrängen müssen, nachdem das Verwaltungsgericht seine ablehnende Entscheidung entscheidungstragend auch auf diesen Umstand gestützt hat.

In Anbetracht der hiernach gegenwärtig noch vollkommen ungewissen Rolle des Antragstellers bei dem künftigen Betrieb des Taxiunternehmens, der beabsichtigten weiteren Einbindung des Herrn J. F. als Fahrer, der verwandtschaftlichen Verbindung des Herrn J. F. zum Antragsteller sowie vor dem Hintergrund, dass für Herrn J. F. nach den bisherigen Feststellungen des Verwaltungsgerichts insbesondere aufgrund mutmaßlicher Rückstände bei der Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern die Voraussetzungen der persönlichen Zuverlässigkeit nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 PBefG in Frage gestellt sein dürften, steht zudem die durch die Antragsgegnerin mit dem Ablehnungsbescheid aufgeworfene und nur in einem Hauptsacheverfahren abschließend zu klärende Frage im Raum, ob es sich bei der Übertragung des Geschäftsbetriebs nicht insgesamt um einen Scheintatbestand handelt, der lediglich die faktische Fortführung des Unternehmens durch Herrn J. F. verschleiern soll.

Ob in einem Genehmigungsverfahren für eine Übertragung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darüber hinaus auch der übertragende Genehmigungsinhaber selbst als Antragsteller im Sinne von § 13 Abs. 1 PBefG anzusehen ist und ob damit zwingend auch in seiner Person die subjektiven Erteilungsvoraussetzungen nach § 13 Abs. 1 PBefG vorliegen müssen, wie das Verwaltungsgericht dies unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Verwaltungsgericht Köln in Erwägung zieht,

vgl. VG Köln, Urteil vom 18. Oktober 2013 – 18 K 1260/13 – Juris Rn. 12,

ist in der Rechtsprechung des Senats bislang nicht geklärt, bedarf aber aus den vorstehenden Gründen im vorliegenden Beschwerdeverfahren keiner Entscheidung mehr.

2. Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen auch nicht hilfsweise einen – logisch aber wohl vorrangigen – Anordnungsanspruch darauf glaubhaft gemacht, vorläufig festzustellen, dass die Genehmigung zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus den streitgegenständlichen Taxikonzessionen auf den Antragsteller gemäß § 15 Abs. 1 Satz 5 PBefG kraft gesetzlicher Fiktion als erteilt gilt, und die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, ihm hierüber gemäß § 42a Abs. 3 VwVfG NRW eine Bescheinigung zu erteilen. Nach der im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes allein summarisch möglichen Überprüfung der sich aus den Akten ergebenden Sachlage spricht nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit alles dafür, dass die nach § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG vorgesehene Frist von drei Monaten nach Eingang des Antrags, innerhalb derer die Genehmigungsbehörde über den Antrag zu entscheiden hat, schon am 4. April 2017 in Gang gesetzt und mithin vor Ergehen des Ablehnungsbescheides vom 11. August 2017 abgelaufen ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats beginnt die für den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 15 Abs. 1 Satz 5 PBefG maßgebliche Frist erst zu laufen, wenn der Genehmigungsantrag vollständig bei der Genehmigungsbehörde eingegangen ist (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Genehmigungsfiktion des § 15 Abs. 1 Satz 5 PBefG, mit der das Verfahren beschleunigt und die Positionen des Antragstellers gegenüber einer untätigen Genehmigungsbehörde gestärkt werden sollen. Um in schutzwürdiger Weise auf eine Entscheidung der Behörde innerhalb der Frist vertrauen zu können, muss der Antragsteller die Behörde zunächst durch die Einreichung vollständiger Antragsunterlagen hierzu in die Lage versetzt haben. Vollständig sind die Unterlagen dann, wenn der Antrag auf Grund der eingereichten Unterlagen materiell-rechtlich entscheidungsreif ist. Dies ist der Fall, wenn er die nach § 12 Abs. 1 PBefG erforderlichen Angaben enthält und auch im Übrigen eine Entscheidung über das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG erlaubt. Vorzulegen sind daher nach § 12 Abs. 2 PBefG insbesondere Unterlagen, die der Genehmigungsbehörde ein Urteil über die Zuverlässigkeit des Antragstellers (§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PBefG) und die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebs (§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG) ermöglichen. Mit welchen Unterlagen und Angaben ein Antragsteller das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen nachzuweisen hat, ist nicht abschließend geregelt. Erforderlich sind jedenfalls die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 PBZugV angeführten Bescheinigungen (Unbedenklichkeitsbescheinigung, Eigenkapitalbescheinigungen) zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit und der Nachweis der fachlichen Eignung gemäß § 4 PBZugV. Im Übrigen kann die Genehmigungsbehörde gemäß § 12 Abs. 3 PBefG die Vorlage weiterer Unterlagen und Angaben verlangen. In welchem Umfang sie von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, liegt in ihrem Ermessen. Hat sie zu erkennen gegeben, dass sie für die Bearbeitung des Antrags generell weitere Angaben und Unterlagen für erforderlich hält, beginnt die Frist des § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG erst dann, wenn sämtliche Angaben gemacht wurden und ihr die geforderten Unterlagen vollständig vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2015 ‑ 13 B 875/15 – Juris Rn. 5 - 10 u.a. unter Bezugnahme auf Broscheit, GewArch 2015, 209 <210 f.>.

Dies gilt jedenfalls solange, wie die Anforderung der Angaben und Unterlagen auch objektiv gerechtfertigt ist und die Behörde die Entscheidung nicht rechtsmissbräuchlich verzögert.

Vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 11 ZB 16.1703 -, Juris Rn. 22.

Hiervon ausgehend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Frist des § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG sei jedenfalls nicht vor dem 15. Mai 2017 in Gang gesetzt und deshalb jedenfalls nicht vor Zustellung des Ablehnungsbescheides vom 11. August 2017 am 14. August 2017 abgelaufen, schon deshalb nicht zu beanstanden, weil der Antragsteller die seitens der Antragsgegnerin zunächst unter dem 9. März 2017 und dann nochmals präzisierend unter dem 5. Mai 2017 erbetenen und nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 a) PBefG auch objektiv erforderlichen Informationen zum künftigen Betriebssitz erstmals mit einem am 15. Mai 2017 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Schreiben dahin beantwortet hat, dass sich die Büro- und Geschäftsräume unter der Anschrift T. .. in C. befinden. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf verweist, die erbetenen Auskünfte zum künftigen Betriebssitz bereit am 3. April 2017 erteilt zu haben, ist dies objektiv unzutreffend, weil es sich bei der unter dem 3. April 2017 unter der Betreffzeile „Verlegung des Betriebssitzes“ mitgeteilten Anschrift auf dem Betriebsgelände der Firma M. & T1. GmbH erkennbar nur um den Standort der vier Fahrzeugstellplätze und nicht um den Betriebssitz im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 1 a) PBefG als dem Ort der kaufmännischen und technischen Leitung und der Aufbewahrung der zum Geschäftsbetrieb gehörenden Unterlagen handelt,

vgl. insoweit Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Loseblattsammlung, Stand Mai 2013, § 12 PBefG, Rn 4 m.w.N.,

auch wenn der Antragsteller möglicherweise rechtsirrtümlich hiervon ausgegangen ist.

Schließlich muss sich die Antragsgegnerin auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben an einem Fristbeginn am 4. April 2017 festhalten lassen, weil sie unter diesem Datum mit einem an Herrn J. F. gerichteten Bescheid diesem gegenüber die streitgegenständlichen Taxikonzessionen für gegenstandslos erklärt und dabei sinngemäß ausgeführt hat, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Übertragungsgenehmigung durch den Antragsteller erfüllt und eine Erteilung somit gemäß § 13 Abs. 1 PBefG erfolgen könne. Dabei kann hier offen bleiben, ob es der Genehmigungsbehörde in Anbetracht der unmittelbar kraft Gesetzes eintretenden Genehmigungsfiktion überhaupt nach Treu und Glauben verwehrt sein kann, sich auf die Unvollständigkeit eines Antrags berufen, wenn sie dem Antragsteller im Verfahren eindeutig zu verstehen gegeben hat, dass keine Unvollständigkeit vorliege und die Entscheidungsfrist in Lauf gesetzt worden sei;

so aber OVG Hamburg, Beschluss vom 18. November 2010 – 3 Bs 206/10 – GewArch 2011, 120 <122>; offenlassend OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 30. Januar 2017 – 1 M 453/16 – NordÖR 2017, 257 <258>; ablehnend Broscheit, GewArch 2015, 209 <211 f.> m.w.N.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 42a Rn. 77.

Denn vorliegend hat die Antragsgegnerin mit dem angeführten Bescheid zwar möglicherweise einem Dritten gegenüber vorschnell den Eindruck vermittelt, der Genehmigungserteilung stehe aus ihrer Sicht nichts mehr im Wege, so dass die streitgegenständlichen Taxikonzessionen im Vorgriff auf die Genehmigung der Übertragung der sich aus ihnen ergebenden Rechte und Pflichten bereits jetzt für gegenstandslos zu erklären seien, sie hat damit aber nicht zugleich auch dem Antragsteller gegenüber in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt, von ihm keine weiteren Angaben oder Unterlagen für die Prüfung seines Antrages zu benötigen, selbst wenn dieser vom Inhalt des nicht an ihn gerichteten Bescheides beiläufig Kenntnis erlangt haben sollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.