Oberverwaltungsgericht NRW, 11 B 938/17

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 29. Juni 2017 zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, bei dem der Senat nur die dargelegten Gründe prüft (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine andere Entscheidung.

I. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem öffentlichen Vollzugsinteresse fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Die Anordnung unter Nr. 1 der Ordnungsverfügung erweist sich nach der im Eilverfahren einzig gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Es überwiegt auch nicht ausnahmsweise das private Aussetzungsinteresses des Antragstellers.

Gegen die auf § 22 Satz 1 StrWG NRW gestützte Anordnung bestehen nach summarischer Prüfung keine Bedenken. Nach dieser Vorschrift kann die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die Beendigung der ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgenden Benutzung der Straße anordnen. Die von der Antragsgegnerin als „Lagerung/Deponierung/Ausstellung von Gegenständen aller Art (insbesondere Kunstdrucke/Bilder oder ähnlichen Gegenständen) auf öffentlichen Straßen“ bezeichnete und von dem Antragsteller als „Kunstaktion“ verstandene Tätigkeit erfüllt den Tatbestand der Sondernutzung. Auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen. Der Antragsteller hat in seiner Beschwerdebegründung keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgeführt, die zu einer von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts abweichenden Beurteilung führen.

1. Der Einwand des Antragstellers gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin mit der Begründung, er sei im Verwaltungsverfahren nicht angehört worden, führt nicht zur Begründetheit der Beschwerde. Die Antragsgegnerin hat die gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW vor Erlass der Ordnungsverfügung erforderliche Anhörung nicht durchgeführt. Ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist aber gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW unbeachtlich, weil die Antragsgegnerin die erforderliche Anhörung nachgeholt hat. Denn sie hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juli 2017 nachträglich Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31. Juli 2017 gegeben.

2. Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, er habe auf der Königsallee eine erlaubnispflichtige „Kunstaustellung“ durchgeführt, tatsächlich habe es sich dabei nämlich um einen interaktiven Prozess im Rahmen der Kunstfreiheit, eine „Kunstaktion“, gehandelt, die zum Gemeingebrauch gehöre.

a. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die „Kunstaktion“ des Antragstellers als Straßenkunst zu qualifizieren ist bzw. ob die öffentliche Straße überhaupt zum i. S. d. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Wirkbereich seiner künstlerischen Betätigung gezählt werden kann.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung benannten sog. Mephisto-Urteil vom 24. Februar 1971 - 1 BvR 435/68 - ausgeführt, der Lebensbereich „Kunst“ sei durch die vom Wesen der Kunst geprägten, ihr allein eigenen Strukturmerkmale zu bestimmen. Danach ist das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden. Künstlerische Tätigkeit ist demzufolge ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Hierbei wirken Intuition, Phantasie und Kunstverstand zusammen. Künstlerisches Schaffen ist primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarer Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers. Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes betrifft in gleicher Weise den „Werkbereich“ und den „Wirkbereich“ künstlerischen Schaffens, weil beide Bereiche eine unlösbare Einheit bilden. Somit ist nicht nur die künstlerische Betätigung als „Werkbereich“ geschützt, sondern darüber hinaus auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks; denn dieser „Wirkbereich“ ist sachnotwendig für die Begegnung mit dem Werk als eines ebenfalls kunstspezifischen Vorgangs, indem der Öffentlichkeit Zugang zu dem Kunstwerk verschafft wird.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Februar 1971 - 1 BvR 435/68 -, BVerfGE 30, 173 (188 f.) = Rn. 48 f.

Zu den geschützten Kunstformen gehört auch die Straßenkunst, also das künstlerische Schaffen, das in einem untrennbaren Wechselspiel zwischen Werk- und Wirkbereich auf das Medium der öffentlichen Straße und das dort sich aufhaltende Publikum spezifisch angewiesen ist. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Kunstschöpfung und der Kommunikation zwischen Künstler und Außenwelt ist bei der Straßenkunst der Wirkbereich nicht weniger schutzbedürftig als der Werkbereich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, NJW 1990, 2011 = juris, Rn. 9.

Im Rahmen der nur summarischen Prüfung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die öffentliche Straße als Wirkbereich für die Begegnung mit den Werken des Antragstellers sachnotwendig wäre. Der Antragsteller behauptet in der Beschwerdebegründung, der Schwerpunkt seiner künstlerischen Betätigung sei der kulturpolitische Aspekt, seine Kunst an den Passanten heranzuführen, er benötige den kommunikativen Verkehr zur Reflexion seines Gestaltungsprozesses. Daraus lässt sich aber nicht entnehmen, seine künstlerische Betätigung bestehe in einem untrennbaren Wechselspiel zwischen Wirk- und Werkbereich auf das Medium der öffentlichen Straße. Der Antragsteller macht nicht geltend, seine Werke würden auf der Straße hergestellt. Auch der Umstand, dass es sich um „Entwürfe aus der Tradition der Street-Art-Fotografie“ handeln soll, führt nicht dazu, dass seine Werke als Straßenkunst zu qualifizieren wären. Der Antragsteller legt ferner nicht dar, dass die Darbietung seiner Werke auf der Straße und seine Werke unauflöslich miteinander verknüpft wären. Auch mit Blick auf die in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin befindlichen Lichtbilder seiner Werke und deren Aufstellung auf der Straße drängt sich ein entsprechender Eindruck nicht auf. Die Lichtbilder vermitteln vielmehr den Anschein, als habe der Antragsteller seine Werke ‑ wie es auch das Verwaltungsgericht gesehen hat - auf der Straße ausgestellt, was regelmäßig erlaubnispflichtig ist.

b. Selbst wenn die „Kunstaktion“ des Antragstellers als Straßenkunst den Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG genießen sollte, folgte daraus nicht, dass der Antragsteller die Straße ohne Einholung einer Sondernutzungserlaubnis für seine künstlerische Betätigung nutzen dürfte.

Das behördliche Kontrollverfahren der Sondernutzungserlaubnis ist ein mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zu vereinbarendes, den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhaltendes Mittel, um die verschiedenen grundrechtlich geschützten Belange der Straßenbenutzer in Einklang zu bringen (Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis). Dies trägt der Erkenntnis Rechnung, dass die Inanspruchnahme öffentlichen Straßenraums durch künstlerische Betätigungen zu lösungsbedürftigen Konflikten mit anderen Straßenbenutzungen führen kann, insbesondere mit der gemeingebräuchlichen Verkehrsteilnahme, mit dem Anliegergebrauch des Grundeigentümers, aber auch im Verhältnis zu den um denselben Standort konkurrierenden anderen Straßenkünstlern. Während die Ausübung des Gemeingebrauchs durch Teilnahme am Straßenverkehr umfassend durch die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften geregelt ist, fehlt für andere Nutzungen wie die Darbietung von Straßenkunst ein generelles normatives Regelwerk, das im Vorhinein den Rahmen für ein gemeinverträgliches Verhalten absteckt. Dies macht die Präventivsteuerung straßenkünstlerischer Aktivitäten durch ein Erlaubnisverfahren, in dem im Einzelfall widerstreitende Nutzungen ausgeglichen werden können, verfassungsrechtlich unbedenklich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, NJW 1990, 2011 (2012) = juris, Rn. 12.

Etwas anderes könnte etwa dann gelten, wenn der Gang zur Erlaubnisbehörde nicht nur eine Lästigkeit wäre, sondern die Kunstausübung praktisch unmöglich machte. Zu denken ist hierbei vor allem an „Spontankunst“ in dem Sinn, dass das künstlerische Werk nur entweder spontan oder gar nicht vollbracht werden kann, wenn also die Präsentation einmalig und so nicht wiederholbar ist. In Anlehnung an das zu Art. 8 GG entwickelte Rechtsinstitut der „Spontanversammlung“ mag hier das formelle Erfordernis der Erlaubnis als unzulässig angesehen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, NJW 1990, 2011 (2012 f.) = juris, Rn. 17.

Ausgehend hiervon benötigte der Antragsteller eine Sondernutzungserlaubnis vor der Durchführung seiner „Kunstaktion“ auf der öffentlichen Straße, selbst wenn diese als Straßenkunst zu qualifizieren ist. Anhaltspunkte, dass es sich bei der künstlerischen Betätigung des Antragstellers auf der Straße um sog. Spontankunst handelte, gibt es jedenfalls nicht.

3. Die Beschwerde des Antragstellers bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als er vorträgt, er nutze für seine künstlerische Betätigung nicht den Straßenraum, sondern nur den Fußgängerbereich, der deutlich vom kommunikativen Verkehr geprägt sei, weder der Widmungszweck noch Grundrechte Dritter seien deshalb beeinträchtigt. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 b StrWG NRW gehören zur öffentlichen Straße u. a. die Gehwege, mithin auch der „Fußgängerbereich“. Darüber hinaus zwingt die Gewährleistung der Kunstfreiheit in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zur Qualifizierung von Straßenkunst als Gemeingebrauch selbst dann nicht, wenn die Kunstausübung grundrechtlich geschützte Positionen Dritter nicht konkret beeinträchtigt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, NJW 1990, 2011 = juris.

4. Auch greift der Einwand des Antragstellers nicht durch, die Untersagungsverfügung sei schon deshalb rechtswidrig, „da eine Beseitigungsverfügung bezüglich der Straßenkunst formelle und materielle Illegalität“ voraussetze. Zum einen hat die Antragsgegnerin keine Beseitigungsverfügung erlassen. Zum anderen berechtigt nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats allein das Fehlen einer erforderlichen Sondernutzungserlaubnis, d. h. die formelle Illegalität, die Straßenbaubehörde im Regelfall zu Maßnahmen nach § 22 Satz 1 StrWG NRW.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 23. November 2011 - 11 A 2325/10 -, NWVBl. 2012, 195 (197) = juris, Rn. 53 f., m. w. N.

II. Die Beschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Zwangsmittelandrohung in Nr. 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2017 richtet. Gegen die diesbezüglich getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, es bestehe kein Anlass vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 JustG NRW) abzuweichen, ist nichts zu erinnern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).