Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1367/14

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Beseitigung eines Wochenendhauses. Die Anordnung betrifft das Wochenendhaus mit der postalischen Bezeichnung L. 9 in P. , dessen nachträgliche baurechtliche Genehmigung Streitgegenstand des Verfahrens - 7 A 1366/14 - ist. Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom heutigen Tag im Verfahren - 7 A 1366/14 - Bezug genommen. Mit Verfügung vom 27.9.2012 verbot die Beklagte die Nutzung (Ziffer 1.) und ordnete die Beseitigung des Gebäudes L. 9 binnen sechs Monaten nach Bestandskraft des Ablehnungsbescheids vom 15.8.2012 (Ziffer 2.) an; zugleich wurde den Klägern ein Zwangsgeld in Höhe von je 2.500 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1. oder 2. angedroht. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Das Gebäude sei formell und materiell illegal, es liege im Außenbereich und sei deshalb unzulässig. Die mit dem Vergleich geregelte Duldung für die Lebzeiten der Eltern der Kläger sei erloschen. Aus der von den Klägern angesprochenen Genehmigung des Gebäudes L. 11 ergebe sich keine Ungleichbehandlung, weil sich dieses Gebäude im Innenbereich befinde.

Gegen diese Verfügung haben die Kläger am 19.10.2012 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage haben sie im Wesentlichen geltend gemacht: Aus den im Verfahren - 11 K 4855/12 - dargelegten Gründen bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung für ein Wochenendhaus; schon dies mache die hier angefochtene Verfügung rechtswidrig. Darüber hinaus sei die Verfügung der Beklagten ermessensfehlerhaft. Dies folge daraus, dass in unmittelbarer Nähe des streitigen Grundstücks das Wohngebäude L. 11 genehmigt worden sei. Die Verfügung verstoße auch gegen § 53 VwVfG NRW. Aus der 1968 erlassenen Verfügung dürfe inzwischen nicht mehr vollstreckt werden. Dieses Vollstreckungsverbot dürfe nicht durch den Erlass einer inhaltsgleichen Anordnung umgangen werden. Ermessensfehlerhaft sei die Verfügung auch deshalb, weil die Beklagte nicht berücksichtigt habe, dass die Mutter der Kläger mit Bescheid des damaligen Gemeindedirektors der Beklagten vom 23.9.1997 zu einem Kanalanschlussbeitrag in Höhe von 12.595,00 DM und Anschlusskosten in Höhe von 720,00 DM herangezogen worden sei.

Die Kläger haben beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27.9.2012 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Das Gebäude sei im Außenbereich unzulässig. Eine aktive Duldung über die Lebenszeit der Eltern der Kläger hinaus sei nicht erfolgt. Auch ergebe sich aus dem Beitragsbescheid für den Kanalanschluss kein Vertrauenstatbestand zugunsten der Kläger, der eine andere Ermessensentscheidung rechtfertigen könnte. Das Gebäude L. 11 liege im Innenbereich und sei daher nicht als vergleichbarer Sachverhalt zu werten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.5.2014 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Gebäude sei formell und materiell illegal, Ermessensfehler seien nicht gegeben.

Der Senat hat die Berufung hinsichtlich des Beseitigungsgebots nebst Zwangsgeldandrohung zugelassen. Im Berufungsverfahren berufen sich die Kläger im Wesentlichen auf die gleichen Aspekte wie in dem die Genehmigung betreffenden Verfahren - 7 A 1366/14 - und tragen vertiefend vor: Das Wochenendhaus liege noch im Innenbereich und sei danach planungsrechtlich zulässig. Die Beseitigungsanordnung sei ferner aus den bereits erstinstanzlich vorgebrachten Gründen fehlerhaft. Die Beseitigungsanordnung sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte im Jahr 2001 das Bauvorhaben auf dem Grundstück L. 15 genehmigt habe, obwohl es im Außenbereich liege und dort nach Bauplanungsrecht nicht zulässig sei.

Die Kläger beantragen,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 27.5.2014 Ziff. 2 der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27.9.2012 (Beseitigungsgebot) einschließlich der Zwangsgeldandrohung aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Verfahren 7 A 1366/14 ergänzend vor: Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Gebäudes L. 15 sei nach § 34 BauGB zulässigerweise bejaht worden. Aus der Heranziehung der Mutter der Kläger zu einem Kanalanschlussbeitrag ergebe sich kein Vertrauensschutz zugunsten der Kläger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren 7 A 1366/14 - und der zu den Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Sie ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Anfechtungsklage ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies gilt sowohl für die Beseitigungsanordnung (dazu A.) als auch für die Zwangsgeldandrohung (dazu B.).

A. Die Beseitigungsanordnung ist auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ergangen und danach nicht zu beanstanden.

Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Dies schließt die Befugnis ein, die Beseitigung formell und materiell illegaler baulicher Anlagen anzuordnen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.3.2012 - 2 A 760/10 -, juris.

Danach sind die Voraussetzungen für den Erlass der angefochtenen Anordnung erfüllt.

Die Beklagte hat zutreffend zugrundegelegt, dass das Gebäude formell und materiell illegal ist (dazu I.); die Anordnung der Beseitigung des Gebäudes ist nicht aus den von den Klägern geltend gemachten oder anderen Gründen von vornherein ausgeschlossen (dazu II.); die Beklagte hat ferner das nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei i. S. d. § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt (dazu III.).

I. Das Gebäude ist unstreitig nicht genehmigt und deshalb formell illegal. Aus den Gründen des Urteils im parallelen Verfahren - 7 A 1366/14 - vom heutigen Tag ist das Gebäude auch materiell illegal.

II. Die Anordnung der Beseitigung ist nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen.

1. Das Gebäude ist nicht etwa bestandsgeschützt.

Der aus Art. 14 Abs. 1 GG herzuleitende Bestandsschutz gewährleistet, dass sich eine rechtmäßige Nutzung auch gegen neues entgegen stehendes Recht durchsetzt. Er greift nur, wenn die jeweilige Anlage zu irgendeinem Zeitpunkt ausdrücklich genehmigt worden oder jedenfalls materiell zulässig gewesen und der so bewirkte Bestandsschutz nicht nachträglich entfallen ist, und erstreckt sich lediglich auf den genehmigten bzw. materiell zulässig gewesenen Bestand der baulichen Anlage und ihre diesbezügliche Funktion. Er erfasst grundsätzlich nicht Bestands- und Funktionsänderungen, weil diese über den genehmigten bzw. materiell zulässig gewesenen Zustand hinausgreifen würden und ein solches Hinausgreifen von den die Eigentümerstellung regelnden Bauvorschriften nicht gedeckt wäre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.3.2012 - 2 A 760/10 -, juris, m. w. N.

Danach sind Anhaltspunkte für einen Bestandsschutz nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass das Gebäude in der Vergangenheit materiell legal gewesen sein könnte. Dies gilt auch mit Blick auf das stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 7.1.1975, dessen Feststellungen zur Genehmigungsfähigkeit des

Wochenendhauses aus den im Urteil vom heutigen Tag im Verfahren - 7 A 1366/14 - ausgeführten Gründen auch für die damalige Sach- und Rechtslage nicht tragfähig waren.

2. Entgegen der Meinung der Kläger steht § 53 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW nicht etwa deshalb dem Erlass einer Beseitigungsanordnung entgegen, weil eine inhaltsgleiche Anordnung bereits 1968 erlassen worden war.

Die Vorschrift des § 53 VwVfG NRW ist vorliegend schon nicht anwendbar. Sie betrifft nur Verwaltungsakte zur Durchsetzung von Ansprüchen der öffentlichen Hand, nicht aber den Erlass oder die Vollstreckung von ordnungsbehördlichen Verfügungen.

Vgl. Henneke, in Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2014, Vorbemerkung zu § 53 VwVfG, Rn. 14; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, § 53, Rn. 12.

Deshalb kann von einer Umgehung eines Verbots der Vollstreckung nach Ablauf von 30 Jahren nach der 1968 erlassenen Verfügung durch die hier angefochtene Verfügung keine Rede sein.

3. Dem Erlass der Beseitigungsanordnung steht nicht das Vorliegen einer aktiven Duldung des Gebäudes entgegen.

Nach der Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts ist im Bauordnungsrecht zwischen faktischer (passiver) und aktiver Duldung zu unterscheiden. Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer so genannten aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.2.2016 - 7 A 1623/14 -, juris, m. w. N.

Eine solche aktive Duldung liegt hier nicht vor.

Der geschlossene gerichtliche Vergleich war nur personenbezogen und auf die Lebenszeit der Eltern der Kläger beschränkt. Aus dem Kanalanschlussbeitragsbescheid, der 1990 gegenüber der Mutter der Kläger erging, kann sich eine aktive Duldung schon deshalb nicht ergeben, weil die Beklagte damals nicht die zuständige Bauaufsichtsbehörde war. Auch aus dem sonstigen Verhalten bzw. der Kenntnis des bis 1996 als Bauaufsichtsbehörde zuständigen Kreises bzw. der danach zuständigen Beklagten vom Bestand des Wochenendhauses ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine aktive Duldung. Angesichts der eindeutigen Regelungen des Vergleichs konnte sich ein entsprechendes Vertrauen der Rechtsvorgänger der Kläger überhaupt nicht bilden. Deshalb kam es nicht darauf an, ob sie – wie der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung des Senats vorgetragen hat, meinten, die Beklagte habe wegen einer zwischenzeitlichen Umwandlung der Ansiedlung L. zu einem Ortsteil von weiteren Kontrollen abgesehen.

Die Beklagte hat das mithin eröffnete Ermessen erkannt und es in dem erforderlichen Umfang ausgeübt.

Die Ermessensentscheidung, eine Beseitigungsverfügung zu erlassen, kann die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründen, dass die zu beseitigende Anlage formell und materiell illegal ist und dass ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenzfall- oder Berufungsfall zu schaffen.

Vgl. Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, § 61 Rn. 30 m. w. N.

Eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ einer Beseitigungsanordnung ist nur dann geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte ausnahmsweise für die Angemessenheit einer vorübergehenden oder dauerhaften Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustands sprechen.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 28.8.1980 - 4 B 67.80 - , BRS 36 Nr. 93.

Solche Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich.

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Senatsrechtsprechung zu der Bedeutung von Stichtagsregelungen für die Ausübung des Ermessens bei der Entscheidung über baurechtliche Beseitigungsanordnungen.

Die Bauaufsichtsbehörden sind danach nicht ausnahmslos verpflichtet, die Beseitigung von formell und materiell illegalen baulichen Anlagen ungeachtet der Frage zu betreiben, wann und unter welchen Umständen diese Anlagen errichtet und wie lange sie beanstandungsfrei genutzt worden sind. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr anerkannt, dass die Bauaufsichtsbehörden bei der Bekämpfung von Schwarzbauten im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung so genannte „Stichtagsregelungen“ zugrundelegen dürfen. Bei der Ermessensausübung ist den zu beachtenden Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG auch dann genügt, wenn die Behörde nur gegen Schwarzbauten vorgeht, die nach einem bestimmten Zeitpunkt errichtet oder verändert worden sind, um so die Verschlechterung einer vorgefundenen Situation zu verhindern. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist die Festlegung eines Zeitpunkts als Stichtag für das zukünftige Einschreiten jedenfalls dann zulässig, wenn er nach sachlichen Kriterien bestimmt ist. Die Frage, ob das Vorgehen durch eine solche Regelung begrenzt werden soll, stellt sich der Bauaufsichtsbehörde mit besonderem Gewicht im Hinblick auf solche Schwarzbauten, die vor dem Ende des Zweiten Weltkrieges errichtet worden sind. Denn für solche baulichen Anlagen ist in der heutigen Zeit nicht nur in Rechnung zu stellen, dass sie inzwischen seit vielen Jahrzehnten existieren und die Bauaufsichtsbehörde in diesem langen Zeitraum nicht gegen sie eingeschritten ist. Es ist auch zu berücksichtigen, dass vielfach Aktenbestände - sei es bei den Behörden, sei es in der Hand der hinsichtlich einer Baugenehmigung beweisbelasteten privaten Eigentümer oder ihrer Rechtsvorgänger - durch die Kriegsverhältnisse unvollständig geworden oder ganz verloren gegangen sind und es die bis heute verstrichene Zeit regelmäßig ausschließt, sich durch die Vernehmung von Zeugen Gewissheit über die Umstände der Errichtung eines Gebäudes zu verschaffen. Diese Gesichtspunkte muss die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung prüfen und in ihre Entscheidung mit angemessenem Gewicht einstellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.2.2016 - 7 A 19/14 -, juris.

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich hier indes kein Ermessensfehler.

Mit Blick auf den Umstand, dass das streitige Gebäude in der jetzigen Ausgestaltung in den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts errichtet worden und seitdem als Wochenendhaus genutzt worden ist, ergab sich keine Notwendigkeit, Erwägungen über Stichtagsregelungen anzustellen. Denn die jeweils zuständigen Bauaufsichtsbehörden haben - was sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Frage einer aktiven Duldung ergibt - zeitnah zum Ausdruck gebracht, dass sie den Sachverhalt nicht auf Dauer unbeanstandet hinnehmen würden. Die Beklagte musste sich deshalb im Rahmen des Ermessens mit der Entscheidungsoption „Stichtagsregelung“ bei den gegebenen Umständen nicht ausdrücklich auseinander setzen.

2. Ein Ermessensfehler ergibt sich des Weiteren nicht etwa daraus, dass sich die Beklagte unzureichend mit dem Umstand befasst hätte, dass sie die Mutter der Kläger im Jahr 1990 zu Kanalanschlusskosten und einem Kanalanschlussbeitrag herangezogen hat. Dies gilt auch, soweit in einem Klammerzusatz des Beitragsbescheids von einer Bebaubarkeit die Rede ist. Der Bescheid war schon deshalb nicht geeignet, einen relevanten Vertrauenstatbestand zu schaffen, weil sich für die damaligen Eigentümer aus dem mit der sachlich zuständigen Bauaufsichtsbehörde geschlossenen Vergleich eindeutig ergab, dass die vorhandene Bebauung illegal war und nur befristet geduldet wurde. Schon aus diesen Gründen lässt sich entgegen dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung des Senats ein im Rahmen der Ermessensbetätigung relevanter Umstand auch nicht in der Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer ab 1997 erblicken.

3. Ein Ermessensfehler ergibt sich schließlich nicht etwa aus einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte im Hinblick auf das Gebäude, das 2001 auf dem Grundstück L. 15 genehmigt worden ist bzw. mit Blick auf die 1997 erfolgte Genehmigung des Hauses L. 11.

Auch im Rahmen der Entscheidung über das bauordnungsbehördliche Einschreiten ist allerdings der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bei der Ermessensbetätigung zu berücksichtigen, sodass die Behörde wesentlich gleichartige Baufälle nicht ungleich behandeln darf.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.12.1974 - VII A 179/74 - , BRS 28 Nr. 166.

Eine solche Ungleichbehandlung ist hier aber nicht aufgezeigt. Dies folgt bereits aus dem zeitlichen Abstand zwischen diesen beiden Vorgängen und dem Zeitpunkt des Erlasses der hier streitigen Beseitigungsanordnung. Auch wenn mit der Auffassung der Kläger angenommen wird, dass beide Grundstücke im Außenbereich lagen, sind diese inzwischen bebauten Bereiche mit Blick auf die zwischenzeitlich vorliegenden Genehmigungen als Teil des Bebauungszusammenhangs anzusehen.

B. Anhaltspunkte für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, beruht auf § 132 Abs. 2 VwGO. Gründe für eine Revisionszulassung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.