Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 832/14

Tatbestand:

Der Kläger steht seit dem 1. Februar 2002 als Feuerwehrbeamter im Dienst des Beklagten, zunächst als Oberbrandmeister und seit August 2002 als Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 BBesO). Zuvor war er von 1983 bis zum 31. Januar 2002 als Feuerwehrbeamter beim Kreis T. beschäftigt. Zumindest in der Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. November 2005 betrug seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 54 Stunden.

Unter dem 3. November 2005 beantragte er beim Beklagten festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst, der in Form von persönlicher Anwesenheit in der Einrichtung des Dienstherrn erbracht werde, im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt und durch Mehrarbeitsvergütung oder Freizeitausgleich ausgeglichen werde, sowie die Auszahlung der entsprechenden Beträge für die Vergangenheit. Er erklärte zugleich sein Einverständnis mit einer Aussetzung der Entscheidung, bis die bei den deutschen Gerichten anhängigen Verfahren rechtskräftig abgeschlossen seien.

Hierauf erwiderte der Beklagte unter dem 16. November 2005, dass er vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung (insbesondere OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –) und der Diskussion über eine neue Arbeitszeitverordnung für die Feuerwehrbeamten noch etwas Zeit für die abschließende Bearbeitung des Antrags benötige. Er bitte insoweit um etwas Geduld und werde unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass angesichts der neueren Rechtsprechung grundsätzlich ein Ausgleich zu gewähren sei und er damit begonnen habe, zunächst überschlägig die Freizeit- und Vergütungsansprüche des Klägers zu berechnen. Unter dem 11. Mai 2010 wies er den Kläger darauf hin, dass das Antragserfordernis in seinem Falle dazu führe, dass die geleisteten Zeiten ab dem 3. Oktober 2000 bis zum 31. Oktober 2005 nicht anerkannt werden könnten. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des OVG NRW (Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2654/07 –) ergebe sich ein Vergütungsanspruch ab dem 1. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 in Höhe von 1.659,07 €. Er bat um Rückmeldung, ob der Kläger Freizeitausgleich oder eine Vergütung begehre. Der Kläger erklärte sich unter dem 25. Mai 2010 grundsätzlich mit einem finanziellen Ausgleich einverstanden, der aber höher ausfallen müsse. Mit Schreiben vom 13. September 2010 gewährte der Beklagte dem Kläger – wegen der noch ausstehenden Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegen das Urteil des OVG NRW – als Abschlag einen Betrag von 1.100,00 € auf die für die Zeit vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 bestehenden Ansprüche.

Unter dem 6. Dezember 2010, beim Beklagten eingegangen am 8. Dezember 2010, erhob der Kläger Widerspruch, mit dem er auch einen Ausgleich der vom 1. Februar 2002 bis zum 3. November 2005 geleisteten Zuvielarbeit begehrte. Der Beklagte setzte mit Schreiben vom 31. Januar 2011 die Bearbeitung dieses Widerspruchs „bis zur Entscheidung der in diesem Zusammenhang noch anhängigen Verfahren“ entsprechend dem Antrag des Klägers aus. Den vom Kläger außerdem erbetenen Verzicht auf die Einrede der Verjährung lehnte er ausdrücklich ab.

Mit Bescheid vom 15. November 2012 gewährte der Beklagte dem Kläger für die von ihm vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 225 Stunden (10 Monate x 22,5 Stunden) einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 3.633,75 €. Einen Ausgleich der vor dem 1. Dezember 2005 geleisteten Zuvielarbeit lehnte er wegen Verjährung ab.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 27. November 2012 Widerspruch, den er damit begründete, dass bereits sein Antrag vom 3. November 2005, auch ohne dass er das Wort Widerspruch verwandt habe, als verjährungshemmender Leistungswiderspruch zu verstehen gewesen sei.

Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2013 zurück. Zur Begründung führte er aus, der Antrag des Klägers vom 3. November 2005 sei zwar als Rüge im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen, die einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch rückwirkend auslösen könne. Eine weitergehende Auslegung als Widerspruch sei aber nicht möglich.

Der Kläger hat am 19. März 2013 Klage erhoben. Er hat seine Ansicht bekräftigt und vertieft, dass der Antrag vom 3. November 2005 als ein die Verjährung hemmender Leistungswiderspruch zu verstehen sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 15. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2013 zu verurteilen, ihm einen Ausgleich für zu viel geleistete Arbeit in dem Zeitraum vom 1. Dezember 2001 bis einschließlich 30. November 2005 in Höhe von insgesamt 1.080 Stunden zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

Er hat nochmals darauf verwiesen, dass der Antrag vom 3. November 2005 als erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs und nicht als ein die Verjährung hemmender Widerspruch anzusehen sei. Soweit er in seinem Schreiben vom 16. November 2005 zugesagt habe, unaufgefordert auf die Sache zurückzukommen, liege darin kein sogenanntes Stillhalteabkommen. Auch sonst lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er den Kläger von der zur Unterbrechung/Hemmung der Verjährung erforderlichen Klage abgehalten haben könnte; eine unzulässige Rechtsausübung scheide damit aus.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 20. März 2014 stattgegeben. Der Anspruch auf Ausgleich der über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Mehrarbeit sei in Form eines unionsrechtlichen Ausgleichsanspruches wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entstanden. Er richte sich, auch soweit es um die Zeit der Tätigkeit für den Kreis T. vom 1. Dezember 2001 bis zum 31. Januar 2002 gehe, gegen den Beklagten als Dienstherrn des Klägers. In § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW sei der Übergang der Dienstherreneigenschaft nach dem Modell der Rechtsnachfolge konzipiert, so dass der der Beklagte auch zur Begleichung von Ansprüchen des Klägers gegen seinen früheren Dienstherrn verpflichtet sei.

Der den allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 194 ff. BGB unterliegende unionsrechtliche Ausgleichsanspruch sei zwar verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren sei für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Jahr 2001 am 31. Dezember 2005 (nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB) abgelaufen und für die Ansprüche aus den Jahren 2002 bis 2005 jeweils am 31. Dezember der Jahre 2005 bis 2008 (nach § 195 BGB).

Eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB sei nicht eingetreten. Das Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 3. November 2005 enthalte keinen Leistungswiderspruch, sondern ausschließlich den erstmaligen Antrag des Klägers auf Anerkennung des geleisteten Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit und entsprechende Bezahlung. Der für einen Widerspruch notwendige eindeutige Wille zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs sei darin nicht zu erkennen. Die Widersprüche vom 6. Dezember 2010 und 27. November 2012 sowie die Klage vom 19. März 2013 hätten keine hemmende Wirkung, da sie erst nach Ablauf der Verjährungsfristen erfolgt seien.

Dem Beklagten sei jedoch die Berufung auf die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) wegen des Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung verwehrt. Er habe den Kläger noch vor Verjährung der Ansprüche von verjährungshindernden Maßnahmen abgehalten. Er habe zu erkennen gegeben, dass eine Verjährung der Ansprüche keine Rolle spiele. Das folge aus dem Schreiben vom 16. November 2005, in dem der Beklagte zugesagt habe, er werde unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen. Unter Berücksichtigung der vorangegangen und der folgenden Korrespondenz folge daraus, dass der Kläger habe annehmen dürfen, er könne bei Untätigkeit seines Dienstherrn auch selbst untätig bleiben. Der Beklagte hätte allen Anlass gehabt, den Kläger auf eine mögliche Verjährung hinzuweisen, wenn er sie hätte geltend machen wollen. Dass dem Beklagten die Verjährungsproblematik bewusst gewesen sei, zeige sich an seinem Schreiben vom 31. Januar 2011, in dem er sich zwar mit der Aussetzung der Bearbeitung des Widerspruchs einverstanden erklärt, aber ausdrücklich nicht auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe. Auch in den Schreiben vom 23. Juli 2009, 11. Mai 2010 und 13. September 2010 habe er mit keinem Wort zum Ausdruck gebracht, dass ein Anspruch des Klägers ausgeschlossen sein könnte. Insbesondere aber habe er bei der Gewährung des Ausgleichs im Jahr 2010 die (hinsichtlich der Ansprüche für Dezember 2005 und das gesamte Jahr 2006) bereits eingetretene Verjährung nicht beachtet und die Ansprüche bedient, so dass der Kläger auf der Grundlage des Schreibens vom 16. November 2005 von einer Wahrung seiner Rechte auch ohne weiteres Handeln habe ausgehen dürfen. Dabei habe der Beklagte die Verjährungsvorschriften auch nicht nur versehentlich übersehen, wie sein Schreiben vom 31. Januar 2011 zeige, mit dem er einen Verzicht auf die Verjährungseinrede abgelehnt habe. Nach alldem habe er sich mit der erstmals im Bescheid vom 15. November 2012 erhobenen Verjährungseinrede treuwidrig in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Handeln gesetzt.

Der Anspruch auf Ausgleich der Mehrarbeit sei zwar vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Da dieser hier aber – angesichts des eingeklagten Stundenumfangs – aus vom Beamten nicht zu vertretenden zwingenden dienstlichen Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne, gebiete es der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich und der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

Unter Heranziehung der Sätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung und unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodalitäten belaufe sich der finanzielle Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. November 2005 aufgelaufenen 1.080 Mehrarbeitsstunden nach der unbestrittenen Berechnung des Beklagten auf 16.252,20 €.

Gegen das am 26. März 2014 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 14. April 2014 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Antrag am 25. April 2014 begründet. Mit Beschluss vom 16. März 2015, zugestellt am 17. März 2015, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Der Beklagte trägt mit seiner am 27. März 2015 eingegangenen Berufungsbegründung vor, er sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Funktionsnachfolger und nicht Rechtsnachfolger des Kreises T. , des Dienstherrn des Klägers bis zum 30. November 2001. Das bedeute, dass er als neuer Dienstherr nur für Ansprüche zuständig sei und hafte, die aus dem Dienstverhältnis mit ihm herrührten. Das Merkmal der „Fortsetzung“ in § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW ergebe nur, dass mit einer Entlassung aus dem früheren Beamtenverhältnis und der Neubegründung eines Beamtenverhältnisses zum neuen Dienstherrn verbundene Nachteile zu vermeiden seien. Für eine Haftung des neuen Dienstherrn für Ansprüche aus dem früheren Dienstverhältnis bestehe danach kein sachlicher Grund. Dem Beamten sei es zuzumuten, bezüglich noch offener Forderungen den früheren Dienstherrn in Anspruch zu nehmen. Bereits bestehende Ansprüche würden selbst bei einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht berührt.

Dem Verjährungseinwand stehe kein Verstoß gegen Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Das Verwaltungsgericht setze zwar zutreffend voraus, dass ein Verhalten den Gläubiger nur dann von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts abhalten könne, wenn es vor dem Eintritt der Verjährung erfolge. Das treffe auf sein (des Beklagten) Schreiben vom 16. November 2005 zu. Dazu im Widerspruch stelle es aber, soweit es ein bewusstes Handeln annehme, ausschließlich auf Handlungen lange nach Verjährungseintritt in den Jahren 2009, 2010 und 2011 ab. Der Inhalt der späteren Schreiben zeige aber gerade, dass er zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass gehabt habe, über die Verjährung nachzudenken, weil dies nicht relevant erschienen sei. Vielmehr sei er auf der Grundlage der Entscheidungen des VG Minden aus dem Jahr 2007, des OVG NRW vom 7. Mai 2009 und des BVerwG vom 29. September 2011 davon ausgegangen, dass der Anspruch (weitestgehend) am Antragserfordernis scheitern würde. Die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht verlange auch nicht vom Dienstherrn, seine Bediensteten über die Unterbrechung/Hemmung der Verjährung zu belehren. Die Entgegennahme des Anspruchs und die Ankündigung, auf die Angelegenheit zurückzukommen, könne nicht als Einredeverzicht aufgefasst werden.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Beklagte habe nach der Konzeption der Rechtsnachfolge auch die Verpflichtung zur Abgeltung der Mehrarbeit vom Kreis T. übernommen. Die in § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW vorgesehene Fortsetzung des Beamtenverhältnisses mit dem neuen Dienstherrn impliziere, dass sämtliche Bedingungen des ursprünglichen Beamtenverhältnisses auf das neue zu übertragen seien.

Ferner greife hinsichtlich der Verjährungseinrede der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung. Das Schreiben des Beklagten vom 16. November 2005, in dem er ankündige, unaufgefordert auf die Sache zurückzukommen, sei im Zusammenhang mit vorausgegangenen Antrag seinem (des Klägers) vom 3. November 2005 zu sehen. Aus seinem darin abgegebenen Einverständnis, die Entscheidung über seine Anträge bis zum Vorliegen rechtskräftiger Urteile (in vor deutschen Gerichten anhängigen Verfahren) auszusetzen, sei abzuleiten, dass er Wert darauf lege, dass ihm durch das Abwarten keine Nachteile entstünden. Das Antwortschreiben des Beklagten suggeriere, dass dazu von seiner (des Klägers) Seite keine weiteren Schritte nötig seien. Die nachfolgenden Schreiben des Beklagten nach Verjährungseintritt unterstützen diese Interpretation, seien jedoch für die Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht ausschlaggebend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Die dem angegriffenen Urteil zu Grunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Ausgleich der von ihm im Zeitraum vom 1. Dezember 2001 bis einschließlich 30. November 2005 über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Zuvielarbeit zu. Der Beklagte hat den Antrag auf Ausgleich zu Recht mit Bescheid vom 15. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2013 abgelehnt.

Zur erfolgreichen Geltendmachung der Ansprüche für die im Zeitraum vom 1. Dezember 2001 bis zum 31. Januar 2002 geleistete Zuvielarbeit fehlt es bereits an der Passivlegitimation des Beklagten (1.). Hinsichtlich der weiter erhobenen Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis zum 30. November 2005 kann sich der Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen (2.).

1. Der Beklagte ist für den Anspruchszeitraum 1. Dezember 2001 bis 31. Januar 2002 nicht zur Erfüllung des geltend gemachten unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG verpflichtet, weil er insoweit nicht der materiell-rechtlich Anspruchsverpflichtete ist (fehlende Passivlegitimation). Dieser Anspruch ist gegenüber dem ursprünglichen Dienstherrn des Klägers, dem Kreis T. , entstanden, in dessen Diensten er während des genannten Zeitraums stand. Dort war er seit 1983 zunächst als Feuerwehrmannanwärter eingestellt und 1986 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt worden; seit 1995 war er bis zu seiner Versetzung zum Beklagten am 1. Februar 2002 als Oberbrandmeister im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beschäftigt.

Die Verpflichtung zur Erfüllung dieses Ausgleichsanspruchs ist mit der Versetzung des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen.

Eine ausdrückliche Regelung zur Rechtsnachfolge bei Versetzung zu einem anderen Dienstherrn bzw. zum Übergang von im Beamtenverhältnis mit dem alten Dienstherrn entstandenen, aber noch nicht erfüllten Ansprüchen findet sich weder im LBG NRW noch im BeamtStG. Insbesondere dem vom Verwaltungsgericht angeführten § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW lässt sich eine solche Regelung nicht entnehmen. Eine unmittelbare Aussage zur Rechtsnachfolge im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung wird darin nicht getroffen. Soweit diese Regelung vorsieht, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird, wenn der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt wird, besagt dies nichts im Sinne eines Übergangs von Leistungspflichten des vormaligen Dienstherrn auf den neuen Dienstherrn.

Aus dem Wortlaut der Regelung („wird fortgesetzt“) folgt zunächst nur, dass das Beamtenverhältnis mit dem Wechsel zu einem anderen Dienstherrn fortdauert, das heißt, dass keine Unterbrechung eintritt. Der Dienstherrnwechsel erfolgt also nicht – was auch denkbar wäre – durch eine Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem ursprünglichen Dienstherrn durch Entlassung sowie Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem aufnehmenden Dienstherrn mittels Ernennung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 – 10 C 1.91 –, juris, VG Köln, Urteil vom 28. April 2008 – 15 K 4362/07 –, juris; Kathke, in: Schütz/Mai-wald, Beamtenrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand Februar 2016, § 25 LBG NRW, Rn. 300; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand Januar 2016, § 28 BBG 2009, Rn.13; Haratsch, ZBR 1998, 277 (279).

Aus dem Wortsinn des Begriffs „Fortsetzung“ folgt ferner, dass das bestehende Dienstverhältnis (lediglich) im zeitlichen Anschluss fortgeführt, nicht aber gewissermaßen von Anfang an „übernommen“ wird. Der neue Dienstherr tritt mit der Versetzung erst „ex nunc“ an die Stelle des vorherigen Dienstherrn.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 und VG Köln, Urteil vom 28. April 2008, jeweils a.a.O.; vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280) zur Frage der Anwendung des Rechts des aufnehmenden Dienstherrn ex nunc oder ex tunc.

Bereits das spricht gegen eine (umfassende) Rechtsnachfolge bzw. gegen den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf den neuen Dienstherrn hinsichtlich bereits vor der Versetzung entstandener und fälliger Ansprüche.

Systematische Erwägungen bestätigen, dass die „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ im Sinne des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW nicht zugleich eine umfassende Rechtsnachfolge hinsichtlich sämtlicher offener Ansprüche und Verpflichtungen beinhaltet. Ist eine solche Gesamtrechtsnachfolge gewollt, trifft der Gesetzgeber angesichts der damit verbundenen weitreichenden Folgen vielmehr regelmäßig eine entsprechende ausdrückliche Regelung. Dementsprechend sieht etwa Art. 7 § 3 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW für die Übernahme der Beamten vom Land in den Hochschuldienst (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW) vor, dass „Rechte und Pflichten des Landes … im Wege der Gesamtrechtsnachfolge … übergehen“. Vergleichbares ist für den Fall des Dienstherrnwechsels durch Versetzung nach § 25 LBG NRW weder im LBG NRW noch an anderer Stelle erfolgt.

Werden demnach die organisationsrechtlichen Fragen wie die Rechtsnachfolge in aller Regel spezialgesetzlich geregelt, gibt auch eine systematische Zusammenschau mit den §§ 16, 17 BeamtStG und §§ 128, 129 BRRG nichts für eine Rechtsnachfolge des neuen Dienstherrn allein auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW her. In den zitierten Regelungen ist – wortgleich mit § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW – auch für den Fall der vollständigen Eingliederung einer Körperschaft in eine andere (§ 16 Abs. 1 BeamtStG, § 128 Abs. 1 BRRG) vorgesehen, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird (vgl. § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. die in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltene Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F.). In diesen (seltenen) Sonderfällen, in denen der bisherige Dienstherr wegfällt, ist tatsächlich nur eine umfassende Übernahme der Rechte und Pflichten durch den neuen Dienstherrn denkbar. Die Rechtsnachfolge tritt dann aber gerade nicht bereits auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. der in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltenen Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F. mit der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ ein, sondern durch die entsprechenden (spezialgesetzlichen) Reglungen.

Die Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 2 LBG NRW in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GVBl. NRW, S. 272), mit dem die fragliche Regelung erstmals in das LBG NRW Aufnahme gefunden hat, zeigt zudem, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers allein Sinn und Zweck der Vorschrift war klarzustellen, dass es auch im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung „keiner Beendigung des bisherigen und Begründung des neuen Beamtenverhältnisses mehr“ bedarf.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954, LT-Drs. 4/208, S. 59.

Dasselbe Ziel wird zur Begründung der damaligen gleichlautenden bundesrahmenrechtlichen Vorgabe in § 18 Abs. 2 Satz 2 BRRG (vom 1. Juli 1957, BGBl. I, S. 667) benannt.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs eines Ersten Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 4. Juli 1955, BT-Drs. 2/1549, S. 41.

Damit sollten der Übertritt zu einem anderen Dienstherrn erleichtert und praktische Schwierigkeiten und Nachteile vermeiden werden, die eine Beendigung des bisherigen und Neubegründung des künftigen Beamtenverhältnisses sowohl für die beteiligten Verwaltungen als auch für den Beamten mit sich bringen würde.

Vgl. BR-Drs. 100/55, S. 60 zu § 124 BRRG, zitiert nach BVerwG, Urteil vom 11. April 1991, a.a.O.

Ist danach die vorgesehene „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ von dem Gedanken eines sachgerechten Interessenausgleichs getragen, kann die Beurteilung der Frage, welche weiteren Rechtsfolgen – über die ausdrücklich geregelte statusrechtliche Frage hinaus (keine Beendigung und Neubegründung des Beamtenverhältnisses) – mit einer dienstherrnübergreifenden Versetzung verbunden sind, nur mit Blick auf die jeweilige Fallkonstellation beantwortet werden. Diese Annahme findet ihre Bestätigung in der den Regelungen über die Versetzung von Beamten insgesamt zu Grunde liegenden Intention des Gesetzgebers, die zum Teil gegenläufigen Interessen des Dienstherrn und des Beamten in einem sachgerechten Ausgleich zusammen zu führen. In diesem Sinn wird in der Begründung des Gesetzentwurfs zu einem Ersten BRRG zu den Vorschriften über Abordnung und Versetzung,

a.a.O., S. 40,

ausgeführt: „Abordnung und Versetzung stellen Regelungen dar, die in die rechtliche Stellung des Beamten eingreifen; in ihnen begegnen sich die Interessen des Dienstherrn und der Schutz des Beamten. Beide Bedürfnisse müssen in gerechter Weise aufeinander abgestimmt werden (…).“ Auf der Grundlage dieses Ziels – Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlage des (abgebenden, aber auch des aufnehmenden) Dienstherrn einerseits sowie Fürsorge und Schutz für den Beamten andererseits – ist der Begriff der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ auszulegen und sind die damit verbundenen Rechtsfolgen zu bestimmen. Bei der Auslegung sind ferner rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere in Bezug auf die Rückwirkung und des Vertrauensschutzes zu beachten.

Vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280), zur Frage, ob das Recht des neuen Dienstherrn ex nunc oder ex tunc anzuwenden ist.

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen können hinsichtlich des Anspruchs auf Ausgleich der in dem Zeitraum vom 1. Dezember 2001 bis zum 31. Januar 2002 geleisteten Zuvielarbeit eine Rechtsnachfolge und damit auch eine Anspruchsverpflichtung des Beklagten nicht bejaht werden. Der anspruchsbegründende Sachverhalt einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit fiel insoweit in den Zeitraum, in dem sich der Kläger noch im Dienstverhältnis mit dem Kreis T. befand. Diese Zeiten der Zuvielarbeit sind allein dem vormaligen Dienstherrn zu Gute gekommen. Die Anspruchsverpflichtung war in diesem Umfang bereits vor dem Übergang zum neuen Dienstherrn entstanden. Ein schutzwürdiges Interesse, den vormaligen Dienstherrn von einer etwaigen Ausgleichsverpflichtung freizustellen und an dessen Stelle den Beklagten als neuen Dienstherrn auch mit dieser Verbindlichkeit zu belasten, besteht mithin nicht. Auf der anderen Seite verlangt auch der Schutz des Beamten nicht den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf seinen neuen Dienstherrn. Denn dem Kläger entstehen keine Nachteile dadurch, dass er den Anspruch für die in der Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 31. Januar 2002 geleistete Zuvielarbeit gegenüber dem vormaligen Dienstherrn geltend machen muss.

Vgl. im Ergebnis vergleichbar zur Abwicklung und Bearbeitungszuständigkeit von Beihilfeansprüchen Kathke, a.a.O., § 25 Rn. 302.

Das gilt auch, soweit der Kläger Freizeitausgleich begehrt, den der vormalige Dienstherr nach der Versetzung nicht mehr erfüllen kann. Denn bei einem gerechten Interessenausgleich muss das Interesse des an einem Ausgleich (allein) durch Freizeitausgleich jedenfalls dann zurücktreten, wenn die vor der Versetzung geleistete Zuvielarbeit ebenso angemessen finanziell ausgeglichen werden kann.

2. Hinsichtlich der weiter erhobenen Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis zum 30. November 2005 ist der Beklagte infolge der Versetzung mit Wirkung vom 1. Februar 2002 zwar passivlegitimiert. Die Ausgleichsansprüche wegen in diesem Zeitraum geleisteter Zuvielarbeit sind jedoch verjährt. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung ist dem Beklagten auch nicht wegen unzulässiger Rechtsausübung verwehrt.

Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Mangels spezieller Verjährungsvorschriften sind die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 194 ff. BGB anwendbar. Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Rechtslage hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs längere Zeit noch uneinheitlich beurteilt wurde – der EuGH hatte den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch indes bereits in seinem Urteil vom 19. November 1991 (Rs. C-6/90 und C 9/90) entwickelt –, bestehen jedenfalls seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 (Rs. C-303/98) hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 24.11 – juris mit weiteren Nachweisen.

In Anwendung dieser Maßgaben begann die Verjährung für die im Jahr 2002 entstandenen Ausgleichsansprüche am 31. Dezember 2002 und endete am 31. Dezember 2005. Entsprechend war Verjährungsbeginn für die in den Jahren 2003, 2004 und 2005 entstandenen Ansprüche jeweils der 31. Dezember des fraglichen Jahres und Verjährungsende drei Jahre später, jeweils am 31. Dezember der Jahre 2006, 2007 und 2008.

Der Lauf der Verjährungsfristen ist nicht vor deren Ablauf durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt worden. Das insoweit allein in Betracht kommende Schreiben des Klägers vom 3. November 2005 ist nicht als verjährungshemmender Widerspruch anzusehen. Der Wortlaut wie auch der Sinn und Zweck des § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB lassen allein die Auslegung zu, dass nur das Gesuch verjährungshemmende Wirkung hat, das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtet ist. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber dem Schuldner erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um – auch im Interesse der Entlastung der Gerichte – zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Besoldungsanspruchs eines Beamten (noch) nicht. Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1979 – 6 C 11.78 –, juris Rn. 12 f., und Beschluss vom 14. April 2011 – 2 B 27.10 –, juris Rn. 18; sowie die ständige Senatsrechtsprechung, zuletzt mit Beschluss vom 22. Februar 2016 – 6 A 713/14 – nrwe.de.

Ein solcher Bedeutungsgehalt lässt sich dem Schreiben vom 3. November 2005 nicht entnehmen. Weder der Wortlaut dieses Schreibens noch seine Bezeichnung oder sein Inhalt lässt den für die Auslegung als Widerspruch notwendigen eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber dem Beklagten erkennen. Vielmehr handelt es sich um die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs. Der Kläger hatte lediglich beantragt festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst, der in Form von persönlicher Anwesenheit in der Einrichtung des Dienstherrn erbracht werde, im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt und durch Mehrarbeitsvergütung oder Freizeitausgleich ausgeglichen werde, sowie die entsprechenden Beträge für die Vergangenheit auszuzahlen.

Die Berufung auf die Einrede der Verjährung (vgl. § 214 Abs. 1 BGB) ist dem Beklagten auch nicht wegen unzulässiger Rechtsausübung verwehrt. Die Geltendmachung der Einrede kann unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Erhebung der Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte veranlasst worden ist, verjährungshemmende Schritte zu unterlassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2006 – 2 C 14.05 –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Januar 2015 – 6 A 2075/13 –, vom 18. Dezember 2014 – 6 A 1458/13 – und vom 30. April 2014 – 1 A 21/14 –, jeweils nrwe.de.

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich zugleich, dass nur ein Verhalten des Dienstherrn zur Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede führen kann, das zeitlich vor dem Verjährungseintritt lag.

Ein solches qualifiziertes Fehlverhalten des Beklagten ist hier nicht festzustellen und folgt insbesondere nicht aus seinem Schreiben vom 16. November 2005. Zwar mögen die darin enthaltene Bitte des Beklagten um etwas Geduld für die abschließende Antragsbearbeitung sowie der Hinweis, man werde unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen, für den Kläger mit ausschlaggebend dafür gewesen sein, dass er vor dem Eintritt der Verjährung weder Widerspruch eingelegt noch Klage erhoben hat. Die Treuwidrigkeit der Erhebung der Verjährungseinrede begründet dies jedoch nicht. Denn der in dem Schreiben enthaltenen Bitte um Geduld bzw. dem Hinweis auf die Bearbeitungsdauer fehlt es an der notwendigen Qualifizierung im Sinne eines „Veranlassens“, verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Das Schreiben beinhaltet im Wesentlichen (lediglich) die Bestätigung des Antragseingangs und informiert über den weiteren Fortgang der Bearbeitung. Weder die drohende Verjährung noch ein möglicher Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede waren Gegenstand dieses Schreibens. Dass der Kläger damit auch annehmen durfte, der Beklagte werde unabhängig vom Eintritt der Verjährung inhaltlich begründete Ansprüche erfüllen, so dass es keiner verjährungshemmenden Schritte mehr bedürfe, würde dem Schreiben einen darüber hinausgehenden, ihm nicht zukommenden Bedeutungsgehalt zumessen. Der antragstellende Beamte kann regelmäßig nicht davon ausgehen, dass der Dienstherr schon mit dem Antragseingang bzw. der Eingangsbestätigung eine weitere Prüfung des Anspruchs bzw. einer möglichen Verjährung vornimmt und den Beamten auf ggf. zur Rechtswahrung – hier zur Hemmung der Verjährung – notwendige weitere Schritte hinweist. Denn der Dienstherr ist kraft seiner Fürsorgepflicht nicht allgemein zur Belehrung des Beamten aufgerufen oder sonst dazu verpflichtet, diesen auf alle zu beachtenden Vorschriften aufmerksam zu machen. Es ist allerdings auch nicht ausgeschlossen, dass besondere Umstände im Einzelfall eine Belehrungspflicht auslösen und der Dienstherr sogar zur Erteilung eines Rates auch ohne eine ausdrückliche Bitte des Beamten verpflichtet ist.

Vgl BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 2002 – 2 B 3.02 – und vom 27. September 2001 – 2 B 8.01 –, jeweils juris und mit weiteren Nachweisen.

Derartige Umstände liegen hier auch unter Berücksichtigung des Antragsschreibens des Klägers vom 3. November 2005 nicht vor. Soweit er sich darin mit einer Aussetzung der Entscheidung über seine Anträge bis zum Vorliegen rechtskräftiger Urteile in vor deutschen Gerichten anhängigen Verfahren einverstanden erklärt, löst dies keine Hinweispflicht aus. Die Unkenntnis oder der Irrtum des Klägers über die drohende (bzw. bereits eingetretene) Verjährung der geltend gemachten Ansprüche kommt darin nicht in einer (solch eindeutigen) Weise zum Ausdruck, die den Beklagten ausnahmsweise zur unmittelbaren weiteren Prüfung und Beratung hätte veranlassen müssen.

Das gilt umso mehr angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB, wonach nur dem Widerspruch – also dem auf eine unmittelbar der Klage vorgeschalteten Gesuch des Beamten –, nicht aber dem bloßen Antrag – also der erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs – verjährungshemmende Wirkung zukommt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016, a.a.O., und vom 18. Dezember 2014 – 6 A 1497/13 –, juris, und jeweils mit weiteren Nachweisen.

Diese unterschiedliche Bedeutung von Widerspruch und erstmaliger Antragstellung verbietet es auch, allein die Angaben über die mögliche längere Bearbeitungsdauer für einen Antrag im Ergebnis mit einem Verjährungsverzicht gleichzusetzen bzw. für eine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede ausreichen zu lassen.

Die weiteren vom Verwaltungsgericht herangezogen Schreiben vom 23. Juli 2009, 11./12. Mai 2010 und 13. September 2010 verlangen keine abweichende Beurteilung. Sie datieren sämtlich nach dem 31. Dezember 2008 und damit zu Zeitpunkten, zu denen auch die jüngsten hier geltend gemachten Ansprüche (aus dem Jahr 2005) bereits verjährt waren. Sie konnten den Kläger schon deswegen nicht dazu veranlassen, verjährungshemmende Schritte zu unterlassen.

Diese Schriftstücke geben aber auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte dafür her, dass die Formulierungen in dem Schreiben vom 16. November 2005 – entgegen den obigen Feststellungen – als qualifiziertes, die Verjährungseinrede ausschließendes Fehlverhalten des Dienstherrn angesehen werden müssten. Auch wenn sich der Beklagte in diesen Schreiben zum Teil inhaltlich mit bereits verjährten Ansprüchen auseinandergesetzt hat, bedeutete dies weder, dass er davon ausging, er könne die Verjährungseinrede aus Gründen der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht mehr erheben, noch kann darin ein anderweitiger (konkludenter) Verzicht auf die Verjährungseinrede gesehen werden.

Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte die im Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2005 und dem 30. September 2006 geleistete Zuvielarbeit „als Arbeitszeit anerkannt“ (vgl. Bescheid vom 13. September 2010) und auf diese – ebenfalls bereits verjährten – Ansprüche Ausgleichszahlungen geleistet hat. Dieser Umstand besagt nicht, dass der Beklagte den Kläger mit seinem Schreiben vom 16. November 2005 veranlasst hat, verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Auch sonst lässt die Leistung auf zeitlich jüngere Ansprüche nicht erkennen, dass der Beklagte damit zugleich zum Ausdruck gebracht hat, er werde auch hinsichtlich zeitlich älterer Ansprüche die Verjährungseinrede nicht mehr erheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.