Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 773/15

Tatbestand:

Die am 24. Juni 1954 geborene Klägerin ist seit dem 21. September 1994 – zunächst im Angestelltenverhältnis – und seit dem 17. Januar 1997 im Beamtenverhältnis im Schuldienst des beklagten Landes tätig. Am 22. März 2004 wurde sie (zunächst für die Dauer von zwei Jahren unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe) zur Rektorin – als Leiterin einer Hauptschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern – ernannt (Besoldungsgruppe A 13 Fn. 7) und an der L. -B. -Hauptschule M. eingesetzt. Am 27. April 2010 erfolgte ihre Ernennung zur Rektorin – als Leiterin einer Schule im organisatorischen Zusammenschluss mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern – ernannt (Besoldungsgruppe A 14 LBesO); sie war an der Haupt- und Realschule im organisatorischen Zusammenschluss M. (L. -B. -Schule) tätig. Rückwirkend ab dem 1. Februar 2011 erhielt sie eine Amtszulage nach Fn. 2 zur Besoldungsgruppe A 14 LBesO. Seit dem 1. August 2011 ist sie als Leiterin der Gemeinschaftsschule M. tätig.

Die Gemeinschaftsschule der Sekundarstufe I M. ist im Rahmen des Schulversuchs „Längeres gemeinsames Lernen – Gemeinschaftsschule“ aus der Haupt- und Realschule im organisatorischen Zusammenschluss M. (L. -B. -Schule) hervorgegangen.

Die Genehmigung zur Errichtung der Gemeinschaftsschule M. hatte das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen – MSW – der Gemeinde M. unter dem 31. Januar 2011 erteilt. Die Schule wurde als Gemeinschaftsschule der Sekundarstufe I mit drei Parallelklassen pro Jahrgang genehmigt und umfasste keine gymnasiale Oberstufe; die Inklusion behinderter Kinder war vorgesehen. Es bestand aber die Auflage, bis zum 15. Mai 2011 eine Kooperationsvereinbarung der Gemeinde M. mit einem anderen Schulträger vorzulegen, in der dieser sich verpflichtet, Abgänger der Gemeinschaftsschule mit Berechtigung zum Besuch einer gymnasialen Oberstufe zu beschulen.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 beauftragte die Bezirksregierung E. die Klägerin, ab dem 12. Februar 2011 das Anmelde- und Aufnahmeverfahren für die geplante Gemeinschaftsschule für das Schuljahr 2011/2012 durchzuführen. Sofern nach dem Anmeldeverfahren die Voraussetzungen zur Errichtung der Schule gegeben seien, werde sie gleichzeitig mit sofortiger Wirkung mit der kommissarischen Wahrnehmung der Funktion der Leiterin der Schule bis zur endgültigen Besetzung der Stelle beauftragt.

Ende März 2011 wurde die Stelle eines Leiters/einer Leiterin einer Gemeinschaftsschule in M. ausgeschrieben. Die Besoldungs-/Vergütungs-gruppe war mit A 15 LBesO / Egr. 15 TV-L angegeben. Die Klägerin bewarb sich unter dem 2. Mai 2011 auf die Stelle und wurde mit Wirkung vom 1. August 2011 mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin beauftragt und zur Gesamtschuldirektorin – als Leiterin einer Gesamtschule – im Beamtenverhältnis auf Probe unter Fortdauer ihres Lebenszeitbeamtenverhältnisses ernannt und in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 LBesO eingewiesen. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt.

Dieser Ernennung lagen die vom MSW unter dem 17. September 2010 veröffentlichten „Zentrale(n) Eckpunkte für das Modellvorhaben Gemeinschaftsschule“, ein Schulversuch gemäß § 25 Abs. 1 und 4 SchulG, zugrunde. Danach orientierte sich die Besoldungsstruktur an der Bewertung der Ämter an Gesamtschulen. Für die Schulleiter von Gemeinschaftsschulen waren je nach Ausbauzustand der Schule Ämter der Besoldungsgruppen A 15, A 15 mit Zulage und A 16 vorgesehen.

Zum Schuljahr 2011/12 nahm die Gemeinschaftsschule M. ihre Arbeit auf.

Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Schulstruktur in Nordrhein-Westfalen (6. Schulrechtsänderungsgesetz vom 25. Oktober 2011, GV. NRW S. 535) wurde in Art. 2 (Übergangsvorschriften) Abs. 1 festgelegt, dass der zum 1. August 2011 begonnene Schulversuch „Längeres gemeinsames Lernen – Gemeinschaftsschule“ von den betreffenden Schulen weitergeführt werden kann; ab dem 1. August 2020 werden sie aufgrund dieses Gesetzes als Sekundarschule gemäß § 17 a SchulG geführt, wenn sie nur die Sekundarstufe I umfassen, oder als Gesamtschule gemäß § 17 SchulG, wenn sie die Sekundarstufen I und II umfassen.

Zum 1. Juni 2013 bzw. 25. Mai 2013 (Art. 1 Nr. 3) trat das Dienstrechtsanpassungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. S. 234) in Kraft. Durch dessen Artikel 1 (Änderung des Landesbesoldungsgesetzes) wurden erstmals die an Gemeinschaftsschulen zu verleihenden Ämter geregelt. Unter anderem wurde durch Art. 1 Nr. 3 lit. b eine Änderung von Nr. 1.11 Abs. 1 der Vorbemerkungen der Anlage 1 (LBesO) zum Landesbesoldungsgesetz vorgenommen. Danach können an Gemeinschaftsschulen die an Sekundarschulen ausgebrachten Ämter verliehen werden, wenn sie nur die Sekundarstufe I umfassen. Umfassen Gemeinschaftsschulen die Sekundarstufen I und II, können die an Gesamtschulen ausgebrachten Ämter verliehen werden.

Durch Art. 1 Nr. 3 lit. d (cc) wurde bei der Besoldungsgruppe A 14 nach der Amtsbezeichnung „Schulrat“ die Amtsbezeichnung „Sekundarschulrektor – als Leiter einer Sekundarschule, bei der die Voraussetzungen für die Einstufung des Leiters in Besoldungsgruppe A 15 nicht erfüllt sind – Fn. 11“ eingefügt. Nach der durch lit. d (dd) neu eingefügten Fußnote 11 erhält der Sekundarschulrektor eine Amtszulage nach Anlage 2. In der Besoldungsgruppe A 15 wurde durch lit. e (bb) nach der Amtsbezeichnung „Regierungsschuldirektor“ die Amtsbezeichnung „Sekundarschuldirektor – als Leiter einer vollausgebauten Sekundarschule oder einer Sekundarschule mit mindestens vier Zügen in drei Jahrgangsstufen – Fn. 11“ eingefügt.

In der der Klägerin aus Anlass des Ablaufs der Probezeit erteilten dienstlichen Beurteilung vom 5. Juni 2013 wurde unter „V. Gesamturteil“ festgestellt, dass sich die Klägerin „als Schulleiterin besonders bewährt“ habe.

Nach einem Vermerk der Bezirksregierung E. vom 17. Juni 2013 verfügte die Gemeinschaftsschule M. ab dem 1. August 2013 über drei Züge in drei Jahrgangsstufen. Eine Sekundarstufe II werde es für diese Schule nicht geben. Somit könne die Klägerin zum 1. August 2013 (nur) zur „Sekundarschulrektorin – als Leiterin einer Sekundarschule“ ernannt und in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage eingewiesen werden.

Die Bezirksregierung E. wandte sich mit Schreiben vom 19. Juni 2013 an das MSW und bat um Zustimmung, der Klägerin nach erfolgreichem Abschluss der in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 absolvierten Probezeit in Anwendung des § 22 Abs. 5 LBG NRW auch ein der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnetes Amt – in Betracht komme das Amt einer Sekundarschuldirektorin – auf Dauer übertragen zu dürfen.

Das Ministerium verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 15. Juli 2013. Zwar werde nicht verkannt, dass durch die Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 15 im Beamtenverhältnis auf Probe gewisse Expektanzen geweckt worden seien. Der Gesetzgeber habe aber durch das Dienstrechtsanpassungsgesetz eine andere Bewertung für die Einstufung von Schulleitungen an Sekundar- und Gemeinschaftsschulen getroffen. Die Klägerin habe sich in der Probezeit bewährt, jedoch sei diese Bewährung nicht geeignet, einen Beförderungsanspruch entstehen zu lassen, weil der Bewährungsdienstposten nicht dem höherwertigen Statusamt entspreche. § 22 LBG NRW enthalte nach seinem Wortlaut keine Regelung für den Fall, dass das zur Erprobung übertragene Statusamt nicht dem zur Erprobung übertragenen Funktionsamt entspreche. Die Auslegung der Vorschrift ergebe, dass die Begriffe „erfolgreicher Abschluss der Probezeit“ und „auf Probe übertragenes Führungsamt“ grundsätzlich funktional zu verstehen seien. Man schlage vor, die Klägerin zunächst zur Sekundarschulrektorin (als Leiterin einer Gemeinschaftsschule) auf Probe zu ernennen und sie in die Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage einzuweisen. In einer Begleitverfügung wäre dann begründet darauf hinzuweisen, dass auf die erneute Ableistung einer Probezeit verzichtet werde und unmittelbar die neue Urkunde mit der Ernennung zur Sekundarschulrektorin – als Leiterin einer Gemeinschaftsschule – (auf Dauer) ausgehändigt werden könnten. Damit verbunden werde, wie im LBesG vorgesehen, eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage.

In dem anschließenden Beteiligungsverfahren nach § 72 Abs. 1 Nr. 2 LPVG NRW im Rahmen der Umsetzung dieser Verfahrensweise teilte der Personalrat mit, er beabsichtige, der Maßnahme nicht zuzustimmen.

Am 30. August 2013 beantragte die Klägerin, ihr nach Ablauf der Probezeit unverzüglich das Amt, in dem sie erfolgreich erprobt worden sei, auf Dauer zu übertragen. Die Einweisungsverfügung in das Erprobungsverhältnis vom 26. Juli 2011 enthalte mit der Formulierung „Sie werden in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 LBesO eingewiesen. … Mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit wird Ihnen das Amt auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen.“ die rechtsverbindliche Zusicherung der nach § 22 LBG NRW zwingend vorgesehenen dauerhaften Übertragung des Erprobungsamtes im Erfolgsfall. Die hier vorliegende Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW vermittele den geltend gemachten Anspruch unmittelbar und gesondert. Unabhängig davon habe sie einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben bzw. aus Vertrauensschutz. Auch Gleichbehandlungsgrundsätze seien mit Blick auf Kollegen zu berücksichtigen, deren Probezeit vor Inkrafttreten des Dienstrechtsanpassungsgesetzes geendet habe.

Der nochmaligen Bitte der Bezirksregierung E. vom 3. September 2013, mit Blick auf Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und § 38 VwVfG NRW die Ernennung der Klägerin zur Gesamtschuldirektorin auf Lebenszeit zu gestatten, kam das MSW nicht nach. Es verwies mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 darauf, dass dafür weiterhin keine Rechtsgrundlage bestehe und im Übrigen in Bezug auf die Zusicherung § 38 Abs. 3 VwVfG eingreife.

Mit Bescheid vom 18. November 2013 lehnte das beklagte Land den Antrag der Klägerin ab.

Am 19. Dezember 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ihre Ausführungen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens wiederholt und vertieft. Ein Rechtsanspruch auf Einweisung in die A 15-Stelle ergebe sich aus § 22 Abs. 5 LBG NRW. Sie sei bewusst und gewollt für eine vorgegebene, feststehende und unveränderte Leitungsfunktion zum Zwecke der Erprobung in das Amt der Schulleiterin der Gemeinschaftsschule der Sekundarstufe I M. berufen und zur Gesamtschuldirektorin ernannt worden. Die sachliche Nähe zur Bewertung der Ämter an Gesamtschulen habe sich aus dem Schulzweck ergeben, der die Gewährung gymnasialer Standards durchgehend vorgesehen habe. Sollte das beklagte Land der Auffassung sein, mit dem Inkrafttreten des Dienstrechtsanpassungsgesetzes sei die Erprobung in dem Amt, in das sie (die Klägerin) eingewiesen worden sei, nicht mehr möglich gewesen und die Übertragung des erprobten Amtes nicht mehr auf Lebenszeit zu verschaffen, hätte es die Einweisungsverfügung widerrufen müssen. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2007 (2 C 10.06), auf die sich das beklagte Land berufe, betreffe einen grundlegend anderen Sachverhalt. Dort sei die Bewährung nicht geeignet gewesen, den Beförderungsanspruch entstehen zu lassen. Sie (die Klägerin) hingegen habe, wie von § 22 Abs. 5 LBG NRW gefordert, während der Zeit ihrer Erprobung durchgehend den Dienstposten bzw. das Amt im konkret-funktionalen Sinn ausgefüllt, in das sie zur Erprobung eingewiesen worden sei.

Ein Anspruch ergebe sich auch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Das beklagte Land sei daran gebunden, dass es im Vorfeld auch die Besoldungsstruktur als Anreiz für die Bewerbung auf derartige Leistungsämter vorgegeben und dies in der Ausschreibung sowie der Einweisungsverfügung (beide bezogen auf A 15 LBesG) dokumentiert habe.

Schließlich ergebe sich ein Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot. In einzelnen Fällen seien Stellvertreter mit verkürzter Probezeit noch vor Inkrafttreten des Dienstrechtsanpassungsgesetzes in das analog vorgegebene höherwertige Amt auf Lebenszeit eingewiesen worden. Damit würden stellvertretende Leiter nunmehr so besoldet wie sie, die Klägerin. In einem anderen Fall sei die Probezeit verkürzt worden, um die mit dem Dienstrechtsanpassungsgesetz verbundenen Nachteile abzuwenden. Schließlich lasse das beklagte Land in anderen Zusammenhängen bei der Zuordnung von abstrakt-funktionalen Ämtern von Schulleitungen eine sinnvolle Flexibilität walten. So heiße es in den „Leitlinien für Personalmaßnahmen bei schulorganisatorischen Veränderungen“: „Schulleiterinnen und Schulleiter der Besoldungsgruppe A 15 aus auslaufenden Real- oder Förderschulen kann die Leitung einer neu errichteten Sekundarschule unter Beibehaltung ihrer Besoldungsgruppe übertragen werden, auch wenn für das Leitungsamt einer Sekundarschule zu Beginn der Aufbauphase zunächst die Besoldungsgruppe A 14 Z vorgesehen ist. … Dies gilt entsprechend auch für stellvertretende Schulleiterinnen und Schulleiter auslaufender Real- und Förderschulen.“

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 18. November 2013 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, sie auf Lebenszeit in das erfolgreich erprobte Amt einzuweisen,

hilfsweise, den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 18. November 2013 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, sie zur Sekundarschuldirektorin als Leiterin einer voll ausgebauten Sekundarschule oder einer Sekundarschule mit mindestens vier Zügen in drei Jahrgangsstufen zu ernennen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. Februar 2015 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 15 (LBesO) aus § 22 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW. Sie sei zwar mit Wirkung vom 1. August 2011 zur Gesamtschuldirektorin – als Leiterin einer Gesamtschule – (A 15 LBesO) ernannt worden und es sei ihr ein „Amt in leitender Funktion“ nach § 22 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1.2 LBG NRW auf Probe übertragen worden; auch habe sie sich in der Probezeit unstreitig bewährt. Die konkrete Bewährung sei jedoch nicht geeignet, den Beförderungsanspruch entstehen zu lassen, weil es eine Diskrepanz zwischen dem auf Probe verliehenen statusrechtlichen Amt und dem tatsächlich übertragenen Dienstposten gebe. Der Erfolg der Führungserprobung beurteile sich nach der Bewährung des Beamten und werde durch diese begrenzt. Das der Klägerin zugewiesene statusrechtliche Amt sei das einer Gesamtschuldirektorin – als Leiterin einer Gesamtschule – (A 15 LBesO) gewesen. Bei dem tatsächlich übertragenen Dienstposten (Funktionsamt) habe es sich um die Leitung einer Gemeinschaftsschule gehandelt. Dieser Funktion sei im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin mit der Wahrnehmung der Schulleiteraufgaben seitens des Gesetzgebers noch kein konkretes Statusamt und keine konkrete Besoldungsstufe zugeordnet gewesen. Die Bewertung der Ämter dieser Schulform sei erst durch das noch vor Ablauf der Probezeit der Klägerin in Kraft getretene Dienstrechtsanpassungsgesetz erfolgt. Bis dahin sei nur in den „Zentrale(n) Eckpunkten für das Modellvorhaben Gemeinschaftsschule“ des MSW vom 17. September 2010 unter der Überschrift „Besoldungsstruktur“ ausgeführt gewesen, dass sich diese an der Bewertung der Ämter an Gesamtschulen orientiere. Mit dem Dienstrechtsanpassungsgesetz sei dann geregelt worden, dass sich die Amtsbezeichnung der Leiterinnen von Gemeinschaftsschulen und deren besoldungsrechtliche Einstufung an den für Sekundarschulen ausgebrachten Ämtern orientiere, wenn – wie hier – die Gemeinschaftsschule nur die Sekundarstufe I umfasse. Danach sei eine Ernennung zur Sekundarschuldirektorin und Einweisung in eine A 15-Planstelle nur möglich, wenn die Schule – woran es hier fehle – über mindestens vier Züge in drei Jahrgangsstufen verfüge. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Vorgaben für die Zeit, in der die Klägerin erprobt worden sei, sei davon auszugehen, dass das ihr übertragene Funktionsamt jedenfalls nicht eines mit der Wertigkeit entsprechend A 15 LBesO gewesen sei. Sie sei nicht Leiterin einer Gesamtschule (bei der die Voraussetzungen für die Einstufung des Leiters in die Besoldungsgruppe A 16 nicht erfüllt sind) gewesen, und die von ihr geleitete Gemeinschaftsschule habe weder die Sekundarstufe II umfasst noch habe sie über mindestens vier Züge in drei Jahrgangsstufen verfügt. Die tatsächlich ausgeübte Funktion habe damit nicht der des angestrebten Amtes entsprochen. Überdies scheitere das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren daran, dass dies eine vorherige Ernennung zur Gesamtschuldirektorin oder zur Sekundarschuldirektorin (als Leiterin einer Sekundarschule mit mindestens vier Zügen in drei Jahrgangsstufen) voraussetzte, was aber mangels verfügbarer Stelle nicht in Betracht komme.

Die Klägerin könne den Anspruch auch nicht auf § 38 Abs. 1 VwVfG NRW stützen. Aber selbst wenn man den Satz in der Einweisungsverfügung, der Klägerin werde mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit das Amt auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen, als Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 VwVfG NRW werten wollte, wäre das beklagte Land daran wegen des am 1. Juni 2013 in Kraft getretenen Dienstrechtsanpassungsgesetzes nach § 38 Abs. 3 VwVfG NRW nicht mehr gebunden.

Schließlich könne die Klägerin sich nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen. Ein durch eine unwirksame Zusicherung begründetes Vertrauensschutzinteresse könne nämlich nur dann berücksichtigt werden, wenn die geänderte Sach- und Rechtslage im Rahmen einer Ermessensentscheidung der Behörde möglich sei. Hier sei dem beklagten Land kein Ermessen eröffnet.

Ein Anspruch könne auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht bejaht werden, weil die Klägerin keinen vergleichbaren Fall benannt habe, in dem der Betroffene zu Recht befördert worden sei.

Mit dem Hilfsantrag sei die Klage ebenfalls unbegründet. Es stehe keine Stelle einer Sekundarschuldirektorin als Leiterin einer voll ausgebauten Sekundarschule oder einer Sekundarschule mit mindestens vier Zügen in drei Jahrgangsstufen zur Verfügung. Im Übrigen fehle es an der für eine solche Stelle erforderlichen Erprobung.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Gegen das am 3. März 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31. März 2015 Berufung eingelegt und diese – nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 5. Juni 2015 – am 3. Juni 2015 begründet.

Die Klägerin trägt vor, wenn das Verwaltungsgericht – entgegen der Ausschreibung, entgegen der Einweisungsverfügung und entgegen dem Inhalt der Ernennungsurkunde – annehme, ihr (der Klägerin) sei das entsprechende statusrechtliche Amt nicht auf Probe verliehen worden, weil das übertragene Funktionsamt nicht dem Statusamt entsprochen habe, übertrage es die Vorstellung des Gesetzgebers zum Statusamt eines Rektors einer Sekundarschule rückwirkend auf den Zeitpunkt der Begründung des Probebeamtenverhältnisses. Anders als in dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2007 (2 C 10.06) gebe es hier gerade keine Diskrepanz zwischen dem Dienstposten, der ihr zur Bewährung übertragen worden sei, und dem auf Probe verliehenen Statusamt. Es gebe vielmehr nur eine am Ende der Probezeit vom Gesetzgeber – ohne Übergangsregelung – reduzierte besoldungsrechtliche Bewertung.

Sie verweist zur weiteren Begründung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. Juli 2014 (3 K 6599/13), das ebenfalls feststelle, dass es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 22 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW mit der festgestellten Bewährung keiner weiteren Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes bedürfe. Dies werde durch die Motive des Gesetzes (LT-Drs. 12/3186, Seite 38) und einen Vergleich mit der Parallelnorm des § 24 Abs. 4 Satz 1 Bundesbeamtengesetz bestätigt. Der Rechtsanspruch auf Übertragung des höherwertigen Amtes auf Dauer könne ferner nicht durch besoldungsrechtliche Normen relativiert werden. Im Übrigen sei sie (die Klägerin) in eine Planstelle nach A 15 eingewiesen worden, so dass nicht anzunehmen sei, dass diese nach Ablauf der Probezeit nicht mehr verfügbar gewesen sei. Dies wäre aber auch unerheblich, da § 22 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW als lex specialis der allgemeinen besoldungsrechtlichen Vorschrift des § 3 LBesG NRW vorgehe.

Die Verleihung des zur Erprobung übertragenen Amtes auf Lebenszeit werde auch ihren (der Klägerin) weiteren Einsatz als Leiterin der Sekundarschule M. nicht beeinträchtigen, wie die „Leitlinien für Personalmaßnahmen bei schulorganisatorischen Veränderungen“ zeigten.

Da die Regelung in § 22 Abs. 5 LBG NRW zwingend sei, hätte die Verleihung des erprobten Amtes auf Lebenszeit allenfalls dann unterbleiben können, wenn das beklagte Land die Einweisungsverfügung vor Ablauf der Probezeit nach Maßgabe des § 49 Abs. 2 VwVfG NRW widerrufen hätte. Das habe es indessen, ebenso wie die Schaffung einer gesetzlichen Übergangsnorm, versäumt. Ferner sei ohne Belang, ob in der Einweisungsverfügung eine (wirksame) Zusicherung i.S.d. § 38 VwVfG NRW liege, weil bereits das Gesetz die Übertragung des Amtes auf Lebenszeit bei Bewährung ohne jede weitere Bedingung vorsehe.

Schließlich hätten die zuständigen Bezirksregierungen die Probezeit von zwei Jahren in Bezug auf die erprobten Schulleiter der anderen Gemeinschaftsschulen des beklagten Landes vorsorglich verkürzt, so dass die Übertragung des erprobten Amtes auf Lebenszeit vor dem 1. Juni 2013 habe erfolgen können. Entsprechendes gelte für verschiedene Konrektoren, die in das erprobte Amt eingewiesen worden seien. Diese seien damit in ein Amt eingewiesen worden, das dem entspreche, das das beklagte Land der Klägerin verleihen wolle, was gegen das Abstandsgebot verstoße.

Die Klägerin ist mit Wirkung vom 25. August 2016 zur Sekundarschuldirektorin als Leiterin einer voll ausgebauten Sekundarschule ernannt worden.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechtsstreit im Umfang des in der Berufungsbegründungsschrift vom 3. Juni 2015 angekündigten Antrags zu 1. (Verpflichtung des beklagten Landes, ihr das zunächst auf Probe verliehene Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO auf Lebenszeit zu übertragen) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das beklagte Land hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil, soweit es nicht aufgrund der Teilerledigung wirkungslos geworden ist, zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid vom 18. November 2013 rechtswidrig und das beklagte Land verpflichtet war, sie zum 1. August 2013 zur Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu ernennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es macht geltend, dass eine Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch fehle. Das Bundesverwaltungsgericht weise zu Recht darauf hin, dass die in § 25a Abs. 6 Satz 1 LBG NRW a.F. (heute: § 22 Abs. 1 und 5 LBG NRW) enthaltene Begriff „auf Probe übertragenes Führungsamt“ grundsätzlich funktional zu verstehen sei. Das ihr übertragene Statusamt – Gesamtschuldirektorin als Leiterin einer Gesamtschule (A 15 LBesO) – sei jedoch nicht vergleichbar gewesen mit dem übertragenen und tatsächlich ausgeübten Dienstposten (Funktionsamt) der Leitung einer Gemeinschaftsschule, die weder die Sekundarstufe II umfasst, noch über mindestens vier Züge in drei Jahrgangsstufen verfügt habe. Diese Divergenz rechtfertige es, die Klägerin nach Abschluss der Probezeit nicht endgültig in das höherwertige Statusamt zu befördern. Der vom Verwaltungsgericht Köln entschiedene Fall sei nicht vergleichbar, weil sich dort die Sachlage, die zu einer nach unten abweichenden besoldungsrechtlichen Bewertung geführt habe, erst nach dem Ablauf der Probezeit geändert habe; der Beamte habe sich in dem Fall auf einer Stelle bewährt, die im gesamten Bewährungszeitraum mit der höheren Besoldungsgruppe bewertet gewesen sei. Hier habe sich die Sachlage hingegen bereits vor dem Ende der Probezeit der Klägerin durch das am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Dienstrechtsanpassungsgesetz geändert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsverfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit – im Umfang des in der Berufungsbegründungsschrift vom 3. Juni 2015 angekündigten Antrags zu 1. bzw. des erstinstanzlich gestellten Hauptantrags – die Klägerin und das beklagte Land den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die danach noch rechtshängige Berufung ist zulässig und begründet.

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog zulässig. Die ursprünglich als Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO erhobene Klage war statthaft; sämtliche Sachentscheidungsvoraussetzungen waren gegeben. Dieses mit dem erstinstanzlich gestellten Hauptantrag (bzw. in der Berufungsbegründungsschrift angekündigten Antrag zu 1.) verfolgte Klagebegehren hat sich durch die Beförderung der Klägerin in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO mit Wirkung vom 25. August 2016 erledigt. Sie beantragt daher – entsprechend dem bereits vor der Erledigung schriftsätzlich unter dem 3. Juni 2015 angekündigten Antrag zu 2. – nur noch die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet war, sie zum 1. August 2013 zur Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu ernennen. Die erstmalige Stellung des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens im Berufungsverfahren ist zulässig. Insbesondere liegt in ihr keine Klageänderung bzw. -erweiterung, die an den Maßstäben des § 91 Abs. 1 VwGO zu messen wäre. Denn der Streitgegenstand wird nicht geändert, wenn der Kläger anstelle der Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellt.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt vor. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zum Ausdruck gebracht, dass sie die Geltendmachung von Schadensersatz mit dem Inhalt, sie besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen als sei sie ab dem 1. August 2013 in das Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO eingewiesen worden, ernsthaft anstrebt. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegenüber dem beklagten Land wegen der verspäteten Beförderung in das zunächst auf Probe übertragene Amt (Besoldungsgruppe A 15LBesO) auf Lebenszeit ist auch nicht offensichtlich aussichtslos. Insbesondere ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht wegen mangelnden Verschuldens der für das beklagte Land handelnden Beamten von vornherein ausgeschlossen. Ein Verschulden der für eine Behörde handelnden Beschäftigten ist regelmäßig dann zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht ihr Verhalten als objektiv rechtmäßig gewertet hat. Von einem Beamten kann in der Regel keine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht erwartet und verlangt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 6 A 1040/12 – juris, Rn. 74 ff.

Das ist hier nicht der Fall. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der ein Anspruch auf Übertragung des Amtes, in dem die Klägerin erprobt worden ist (Besoldungsgruppe A 15 LBesO), negiert worden ist, ist nicht von der Kammer, sondern dem Einzelrichter getroffen worden.

Die Fortsetzungsfeststellungklage ist auch begründet. Die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit, zum 1. August 2013, einen Anspruch auf Ernennung zur Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Nach § 22 Abs. 5 LBG NRW in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung (a.F.) ist dem Beamten mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit das Amt nach Absatz 1 – d.h. das zunächst auf Probe übertragene Amt in leitender Funktion im Sinne des Absatzes 7 (dazu zählen Ämter der Leiter an öffentlichen Schulen) – auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen.

Diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie wurde mit Wirkung vom 1. August 2011 zur Gesamtschuldirektorin – als Leiterin einer Gesamtschule – (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) im Beamtenverhältnis auf Probe ernannt. In der zweijährigen Probezeit hat sich die Klägerin ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 5. Juni 2013 „als Schulleiterin besonders bewährt“.

Die erfolgreiche Bewährung der Klägerin im auf Probe übertragenen Amt stellt das beklagte Land zu Unrecht in Frage, weil das im Zeitraum der Erprobung wahrgenommene Funktionsamt, also der der Klägerin konkret zugewiesene Dienstposten, nicht dem auf Probe übertragenen Statusamt entsprochen habe. Ein solches Auseinanderfallen von Funktionsamt und Statusamt, das dem Erfolg der Führungserprobung entgegenstehen kann,

vgl. zu einer solchen Fallkonstellation BVerwG, Urteil vom 22. März 2007 – 2 C 10.06 –, juris, und OVG NRW, Urteil vom 15. März 2006– 6 A 1776/04 –, juris,

liegt hier während des maßgeblichen Erprobungszeitraums nicht vor.

Die Klägerin ist mit Wirkung vom 1. August 2011 zur Gesamtschuldirektorin – als Leiterin einer Gesamtschule – im Beamtenverhältnis auf Probe ernannt worden. Mit Wirkung vom selben Tag ist sie zwar nicht mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Schulleiterin einer Gesamtschule, sondern mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin der Gemeinschaftsschule (in M. ) betraut worden. Eine die Bewährung in Frage stellende Diskrepanz zwischen statusrechtlichem Amt und Dienstposten liegt darin jedoch nicht.

Nach den „Zentralen Eckpunkten für das Modellvorhaben ,Gemeinschaftsschule‘ (Schulversuch gem. § 25 Abs. 1 und 4 SchulG)“ des MSW vom 17. September 2010 sollte sich die Besoldungsstruktur an Gemeinschaftsschulen an der Bewertung der Ämter an Gesamtschulen orientieren. Für Schulleiter waren – je nach Ausbauzustand der Schule – Ämter der Besoldungsgruppe A 15, A 15 mit Zulage und A 16 vorgesehen. Im Rahmen des ihm zustehenden weiten Organisationsermessens hat der Dienstherr damit den Dienstposten eines Leiters einer Gemeinschaftsschule (mindestens) mit der Besoldungsgruppe A 15 LBesO bewertet und dem Statusamt eines Gesamtschuldirektors zugeordnet.

Dieser Dienstpostenbewertung stehen keine rechtlichen Bedenken entgegen. Insbesondere bedarf die Zuordnung von Dienstposten zu einem Statusamt sowie einer Besoldungsgruppe keiner Bestimmung durch Gesetz oder Rechtsverordnung, etwa in der LBesO. Die Zuordnung von Ämtern kann vielmehr auch durch reine Organisationsmaßnahmen im Rahmen bzw. auf der Grundlage des Gesetzes erfolgen.

OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2006– 1 A 1732/04 –, juris, Rn. 25, 34.

Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die LBesO für die den Lehrern im öffentlichen Schuldienst zu verleihenden Ämter und für deren besoldungsrechtliche Einordnung regelmäßig erschöpfende Vorgaben enthält. Denn die hier streitgegenständliche Ämterzuordnung erfolgte im Rahmen eines Schulversuchs. Für Schulversuche, hier die Erprobung der Gemeinschaftsschule, sowie für die im Zusammenhang damit erforderlichen Dienstpostenbewertungen und besoldungsrechtlichen Regelungen bietet § 25 Abs. 1 Satz 2 , Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW den gesetzlichen Rahmen, der sonst Abweichungen von den geltenden Rechtsvorschriften zulässt, um Schulversuche zu ermöglichen und auf diese Weise das Schulwesen weiter zu entwickeln.

Auch haben die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung der Klägerin zur Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit Wirkung vom 1. August 2013 zum Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit vorgelegen. Das beklagte Land hat im Berufungsverfahren auf Nachfrage des Senats mit Schriftsatz vom 18. November 2016 mitgeteilt, dass zum Zeitpunkt der Probezeitbeendigung für die Gemeinschaftsschule M. haushaltsrechtlich eine Planstelle eines Gesamtschuldirektors A 15 zur Verfügung gestanden habe (Kapitel 05350 des Haushaltsplans 2013). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1. Dezember 2016 hat das beklagte Land nochmals bestätigt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung der Klägerin zur Gesamtschuldirektorin im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit am 1. August 2013 erfüllt gewesen seien.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt hat, ist es ermessensgerecht, ebenfalls das beklagte Land mit den Verfahrenskosten beider Rechtszüge zu belasten, da es aus den oben dargestellten Gründen voraussichtlich unterlegen gewesen wäre.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.