Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2149/15

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den in der Zulassungsbegründung dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne keinen Freizeitausgleich für Rufbereitschaften verlangen, die er in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. April 2014 über die regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden hinaus geleistet habe. Für einen Anspruch aus § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fehle es an der erforderlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. Ein Anspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) scheitere daran, dass es sich bei den in Rede stehenden Zeiten der Rufbereitschaften weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht um Arbeitszeit handele. Sie unterfielen dem Anwendungsbereich von § 6 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung – AZVO) vom 4. Juli 2006 (GV. NRW. 2006, 335), im Folgenden: AZVO NRW, weil sie keine Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Sinne von § 7 Satz 1 AZVO NRW seien. Bei der streitentscheidenden Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft komme es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein darauf an, ob sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Einen solchen Ort habe die Beklagte nicht bestimmt, sondern den Aufenthalt zu Hause und damit in seinem privaten Bereich gestattet bzw. sogar als Regelfall angenommen. Daran ändere weder die Erwartung etwas, sich während der Rufbereitschaftszeiten räumlich nicht weit vom Stadtgebiet zu entfernen, noch die Zielvorgaben im Brandschutzbedarfsplan der Beklagten. Die durch den jederzeit denkbaren Einsatz bedingte Einschränkung der Freizeitzeitgestaltung sei der Rufbereitschaft immanent, da ohne eine gewisse räumliche Nähe zum Dienstort eine Dienstaufnahme während dieser Zeiten gar nicht möglich sei. Dies ergebe sich aus § 44 LBG NRW, wonach der Beamte, wenn besondere dienstliche Verhältnisse es dringend erfordern, angewiesen werden kann, sich während der dienstfreien Zeit erreichbar in der Nähe seines Dienstortes aufzuhalten. Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine Rufbereitschaft zu verneinen sei, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, ohne dessen Aufenthaltsort konkret festzulegen, dadurch die Wahl des Aufenthaltsortes beschränke, dass er die Zeit zwischen Abruf und Aufnahme der Arbeit eng bestimme (10 oder 20 Minuten), folge das Verwaltungsgericht nicht. Abgesehen davon, dass arbeitsrechtliche Grundsätze wegen der Besonderheiten des beamtenrechtlichen Verhältnisses nicht uneingeschränkt übertragbar seien, werde der Kläger durch die Pflicht zur unverzüglichen Dienstaufnahme auch lediglich in seiner Freizeitgestaltung beschränkt, die dienstfreie Zeit werde ihm aber mangels gravierender Belastung nicht faktisch entzogen. Mit der Möglichkeit, sich zu Hause aufzuhalten, zu erholen, alltägliche Hausarbeiten durchzuführen und mit Ausnahme von bestimmten Freizeitaktivitäten, die mit Verpflichtungen gegenüber Dritten, wie z.B. Kinderbetreuung einhergingen, die Freizeit zu gestalten, bleibe der Kerninhalt dienstfreier Zeiten gewahrt. Der Kläger sei innerhalb der zu beachtenden räumlichen Grenzen auch außerhalb des häuslichen Bereichs in der Lage, die freie Zeit zu nutzen, etwa Einkäufe zu erledigen, kulturelle Veranstaltungen zu besuchen oder sich sportlich zu betätigen, sofern dies in Reichweite des mitgeführten Dienstfahrzeugs erfolge. Er dürfe sogar Familienangehörige im Dienstfahrzeug mitnehmen. Soweit er während der Rufbereitschaftsdienste auf bestimmte Aktivitäten, wie z.B. das Einkaufen verzichte, handele es sich um seine persönliche Entscheidung. Selbst wenn man aber davon ausginge, der Kläger habe sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs aufzuhalten, fehle es zudem an der weiteren für die Qualifizierung als Arbeitszeit notwendigen Voraussetzung, dass während der Zeit erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Hierzu genüge es nicht, dass überhaupt jemals während der maßgeblichen Zeiten eine dienstliche Inanspruchnahme erfolge, sondern dies hänge von der im Regelfall zu erwartenden Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme ab. Die Rufbereitschaftzeiten des Klägers seien im streitgegenständlichen Zeitraum allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen gewesen. Seine dienstliche Inanspruchnahme habe die Ausnahme dargestellt und unterscheide sich daher von dem Sachverhalt, der der vom Kläger angeführten Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (Az.: 4 S 94/12) zugrunde liege. Der Kläger habe im streitigen Zeitraum 205 Rufbereitschaftsdienste geleistet und nur in 37 Fällen (18 %) sei es zu einem Einsatz gekommen. Fasse man die Rufbereitschaftsdienste zu Rufbereitschaftswochen je sieben Tage zusammen, was der regelmäßigen Dienstplangestaltung entspreche, ergebe sich eine durchschnittliche Einsatzhäufigkeit von 1,26-mal pro Rufbereitschaftswoche. Hinzu komme, dass auch der Umfang der zeitlichen Inanspruchnahme bei den Einsätzen äußerst gering gewesen sei. 3566 Rufbereitschaftsstunden stünden nur 51 Einsatzstunden gegenüber. Durchschnittlich sei es somit nur während 1,42 % der Rufbereitschaftstunden zu Einsätzen gekommen.

Bei den Rufbereitschaftszeiten handele es sich auch nicht um Arbeitszeit im unionsrechtlichen Sinne, woraus folge, dass keine für einen Ausgleichsanspruch unabdingbare Überschreitung der nach Art. 6 Buchstabe b Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003, Seite 9) höchstzulässigen Arbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden pro Siebentageszeitraum vorliegen könne. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zähle die sog. Rufbereitschaft, die dadurch gekennzeichnet sei, dass der Arbeitnehmer in der Weise Bereitschaftsdienst leiste, dass er ständig erreichbar sei, ohne jedoch zur Anwesenheit am Arbeitsplatz verpflichtet zu sein, nicht zur Arbeitszeit. Begründet werde dies damit, dass der Arbeitnehmer auch in Zeiten der Erreichbarkeit freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen könne, so dass nur die Zeiten der tatsächlichen Erbringung von Arbeitsleistungen als Arbeitszeit anzusehen seien. Diese Erwägungen träfen vorliegend zu. Vor diesem Hintergrund scheide auch ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch mangels qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen Art. 6 Buchstabe b Richtlinie 2003788/EG aus.

Habe der auf die Gewährung von Freizeitausgleich gerichtete Hauptantrag daher keinen Erfolg, scheide auch der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf finanzielle Abgeltung der Rufbereitschaftszeiten aus, weil dieser nur dann zum Tragen kommen könne, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen für den Freizeitausgleichsanspruch – sei es auf der Grundlage von Treu und Glauben oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs – vorlägen und dem Beamten aus nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne.

Diesen Wertungen des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Durchgreifendes entgegen.

Der Kläger meint, es lägen die Voraussetzungen des Bereitschaftsdienstes nach § 7 Satz 1 AZVO NRW vor, weil ein konkreter Ort, an dem er sich während der Bereitschaft aufhalten müsse, durch den Dienstherrn auch dann bestimmt sei, wenn dieser nicht punktuell benannt, sondern ein Raum um einen Punkt definiert werde. Er müsse sich innerhalb eines bestimmten Radius um das Zentrum des Stadtgebiets aufhalten, dessen räumliche Ausdehnung durch seine Aufgabe als Einsatzleiter und der Pflicht zur Gewährleistung der Möglichkeit, den Einsatzort in Kürze zu erreichen, bestimmt werde. Die für ihn verbindlichen Vorgaben im Brandschutzbedarfsplan sähen eine Dispositionszeit zwischen Eingang des Notrufs und Ausrücken im bereitgestellten Kommandowagen von maximal 1, 5 Minuten sowie eine Zeitspanne bis zum Eintreffen am Einsatzort von maximal 8 Minuten vor. Hierdurch sei ein Radius festgelegt, der ihn an den Dienstwagen binde. Folglich sei er in der Bewegung zum Einsatzort nicht frei. Er könne den Einsatz nicht leiten, wenn er verspätetet eintreffe. Unerheblich sei, dass es sich bei dem Aufenthaltsort um seinen Privatbereich handele. Der eindeutige Wortlaut des § 7 AZVO NRW beinhalte keine Eingrenzung auf die Dienststelle. Vorliegend bestehe die Besonderheit, dass der Ort der konkreten Diensterbringung nicht im Voraus bestimmbar sei, sondern der Einsatzort variiere.

Diese Rechtsauffassung übersieht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Rechtfertigung für die Wertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit darin zu sehen ist, dass die Pflicht des Beamten, sich im Interesse des Dienstherrn an einer von diesem bestimmten Stelle aufzuhalten, damit er im Bedarfsfall die Arbeit aufnehmen kann, eine Zuordnung zur Privatsphäre des Beamten ausschließt und ihn deshalb in seiner individuellen Lebensführung maßgeblich beeinträchtigt. Demgegenüber sind Zeiten einer Rufbereitschaft mit Ausnahme der Zeiten der Heranziehung zur Dienstleistung (vgl. § 6 Abs. 2 AZVO NRW) infolge ihres geringeren Grades der dienstlichen Inanspruchnahme und der geringfügigeren Beeinträchtigung der individuellen Lebensführung keine Arbeitszeit. Während der Rufbereitschaft braucht der Beamte, soweit er nicht zu einem Einsatz herangezogen wird, nicht nur keine dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, er ist in der freien Gestaltung dieser Zeit auch im Übrigen deutlich weniger erheblichen Einschränkungen unterworfen. Er kann in einem räumlichen Bereich, innerhalb dessen er den Dienst kurzfristig aufnehmen kann, seinen Aufenthalt frei wählen und wechseln. Im Unterscheid zum Bereitschaftsdienst ist die Rufbereitschaft daher der Privatsphäre des Beamten zuzuordnen. In diese greift die Rufbereitschaft zwar insoweit ein, als sich der Beamte während ihrer Dauer nicht beliebig weit vom Dienstort entfernen darf und seinen Aufenthalt so wählen muss, dass er erreichbar ist. Auch die Pflicht des Beamten, seine Dienststelle über seinen Aufenthalt zu unterrichten, berührt seine Privatsphäre. Diese Einschränkungen der grundsätzlichen Befugnis des Beamten, außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit frei über seine Zeit verfügen zu können, greifen aber objektiv betrachtet nur in sehr geringem Maße in die individuelle Lebensführung des Beamten ein.

Vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1979 – 6 C 96.78 -, juris.

Nach diesen Grundsätzen, die auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 -, juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen,

weiterhin Geltung beanspruchen, handelt es sich bei den streitigen Rufbereitschaftsdiensten auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens zweifellos um Rufbereitschaft im Sinne der hier maßgeblichen Bestimmung des § 6 Abs. 1 AZVO NRW.

Der Kläger kann sich in den Zeiten seiner Rufbereitschaft innerhalb des ca. 74 qkm großen Stadtgebietes von W. und in gewissen Grenzen auch darüber hinaus frei bewegen, wobei er selbstbestimmt nicht nur über seinen Aufenthaltsort, sondern auch über die Dauer und die konkreten Umstände entscheidet. In Abweichung von einem Aufenthalt an der Dienststelle ist es ihm möglich, Freunde und Bekannte zu treffen, sich der Familie zu widmen und alltäglichen Dingen im eigenen Lebenskreis nachzugehen. Soweit er hierbei bedingt durch die zu gewährleistende Einsatzbereitschaft gewisse Einschränkungen hinnehmen muss, da z.B. ein größeres räumliches Entfernen vom Dienstfahrzeug, die Aufnahme einer nicht jederzeit beendbaren Tätigkeit sowie das Aufsuchen eines von Verkehrsstau gefährdeten Bereichs den Zweck der Rufbereitschaft gefährden können, behindern diese Umstände ihn in einem deutlich geringeren Maße als die Anwesenheitspflicht an einer vom Dienstherrn bestimmten und gerade nicht der privaten Lebensführung dienenden Stelle. Daran ändert auch das Mitführen des Dienstfahrzeugs sowie der Schutzkleidung nichts.

Entgegen der Auffassung des Klägers versieht er auch Rufbereitschaft „auf Abruf“ im Sinne von § 6 AZVO. Denn er ist im Fall der Alarmierung verpflichtet, sich unverzüglich mit dem Einsatzfahrzeug zum Einsatzort zu begeben. Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst unterscheiden sich nicht – wie der Kläger meint – durch den Grad der Dringlichkeit der Arbeitsaufnahme. Auch wenn der Verordnungsgeber in § 7 AZVO NRW nicht von einer Arbeitsaufnahme „auf Abruf“, sondern einer solchen „im Bedarfsfall“ spricht, geht er sowohl bei § 6 als auch bei § 7 AZVO NRW von einer vom Beamten sofort zu erfüllenden Dienstverpflichtung aus. Dies ist sowohl der Rufbereitschaft als auch dem Bereitschaftsdienst immanent. Welche zeitlichen Vorgaben im Einzelfall bestehen, regeln nicht die für eine Vielzahl von Beamtenverhältnissen geltenden Bestimmungen der AZVO NRW; diese ergeben sich vielmehr aus der Art des konkreten Dienstverhältnisses. Besteht der Zweck der außerplanmäßgen Dienstverpflichtung – wie hier – in der Abwehr akuter Gefahren für Leib und Leben, stellt sich das mit der Dienstverpflichtung einhergehende Handlungsgebot für den Beamten in zeitlicher Hinsicht anders dar als beispielweise bei der Sicherstellung technischer Arbeitsabläufe zur Nachtzeit. Die unterschiedlichen Formulierungen in § 6 AZVO NRW einerseits und § 7 AZVO NRW andererseits sind lediglich dem Umstand geschuldet, dass der Bereitschaftsdienst leistende Beamte sich typischerweise schon an der Dienststelle aufhält, wo die Arbeit anfällt, d.h. keine Wegstrecke mehr zurückzulegen braucht. Ihn braucht man nicht mehr „herbeizurufen“, sondern nur über den Bedarfsfall zu informieren.

Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger zur Begründung seiner Rechtauffassung herangezogenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (VGH Bad.-Württ.),

vgl. Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 -, juris.

In dieser Entscheidung wird unter Zugrundelegung der bereits vom Verwaltungsgericht dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Alarmbereitschaft eines Einsatzleiters der Feuerwehr als Bereitschaftsdienst angesehen, obwohl diese von zu Hause verrichtet worden war. Dies wird auf die konkrete Ausgestaltung des Dienstes und der ihm innewohnenden Sachzwänge gestützt (vgl. Rn. 18 a.a.O.). Unabhängig davon, ob man der Ansicht des VGH-Bad.-Württ. folgt, dass von dem vom Bundesverwaltungsgericht für die Annahme von Bereitschaftsdienst aufgestellten Erfordernis des Aufenthalts an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs abgewichen werden kann, erweisen sich die für diese Rechtsauffassung vom VGH Bad.-Württ. in der Entscheidung tragend gemachten Einzelfallumstände nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Kläger des Verfahrens 4 S 94/12 war durchschnittlich wochentags zu sechs bis acht Einsätzen je Woche und weiteren ein bis zwei Einsätzen an Samstagen und Sonntagen herangezogen worden. Seine Alarmierung stellte nach Auffassung des VGH Bad.-Württ. die Regel und nicht die Ausnahme dar. Ihr dienstliches Gepräge erhalte die Wartezeit des Einsatzleiters vom Dienst gerade dadurch, dass der dortige Kläger mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit rechnen müsse und sich nicht darauf einrichten könne, nur vereinzelt zum Dienst herangezogen zu werden (vgl. Rn. 25 a.a.O.).

Von dieser Sachlage unterscheidet sich der Fall des Klägers grundlegend. Die vom Verwaltungsgericht getroffenen und vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen zu Dauer und Häufigkeit der Einsätze belegen, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum (1. Januar 2010 bis 30. April 2014) nur sporadisch alarmiert worden ist, nämlich in 37 von 205 Rufbereitschaftsdiensten. Hinzu kommt die geringe Dauer der geleisteten Einsätze (51 von 3566 Rufbereitschaftsstunden), weshalb es keinen Zweifeln unterliegt, dass der Kläger während der Rufbereitschaftswochen in seiner privaten Lebensführung nur geringfügigen Einschränkungen unterworfen war. Folglich bestünde auch bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des VGH Bad.-Württ. kein Anlass zur Annahme von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 AZVO NRW.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).