Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1329/15

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 1948/15 (VG Münster) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10.8.2015 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

abgelehnt. Die diese Entscheidung tragenden Annahmen werden durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin unter Ziffer 1. ausgesprochenen Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung vom 17.11.2008 für das Stehcafé „Café X. “, An der B. A. 9, N. , als Aufstellort für drei Geldspielgeräte und der unter Ziffer 2. angeordneten Einstellung des weiteren Betriebs der Geldspielgeräte dem formellen Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. In der Begründung einer Vollziehungsanordnung hat die Behörde schlüssig, konkret und substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.9.2001 – 1 DB 26.01 –, juris, Rn. 6.

Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin genügt, indem sie unter anderem darauf abgestellt hat, dass dem Spielerschutz und dem Interesse der Allgemeinheit an der Eindämmung des Spieltriebs Rechnung getragen werden müsse und eine weitere Hinnahme des rechtswidrigen Zustands mit der Gewichtigkeit dieser Interessen nicht zu vereinbaren sei, da die Gefahr bestehe, dass während eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens weiterer Schaden entstehe. Insbesondere trifft demnach der Einwand der Antragstellerin nicht zu, die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung beschränke sich darauf, die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nochmals darzustellen. Die Antragsgegnerin war nicht gehindert, ein besonderes Vollziehungsinteresse anzunehmen, nur weil sie die Aufstellung der Geldspielgeräte längere Zeit irrtümlich als rechtmäßig eingeschätzt hat. Nach Erkennen einer Gefahr darf dieser mit sofortiger Wirkung begegnet werden. Ob die zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe diese tatsächlich rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Beurteilung, ob das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin die gegenläufigen Vollziehungsinteressen überwiegt, ist vielmehr Teil der gerichtlichen Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Das Beschwerdevorbringen stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, wonach die streitgegenständliche Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10.8.2015 mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig sei. Insbesondere ist die auf § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gestützte Rücknahme der der Antragstellerin unter dem 17.11.2008 erteilten Bestätigung, dass das Steh-Café „Café X. “ für die Aufstellung von Geldspielgeräten geeignet sei, nicht zu beanstanden. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW).

Die Geeignetheitsbestätigung vom 17.11.2008 war von Anfang an rechtswidrig, weil der darin bezeichnete Aufstellungsort nicht den für die Aufstellung von Geldspielgeräten maßgeblichen Voraussetzungen entsprach und im Übrigen auch weiterhin nicht entspricht. Nach §§ 33c Abs. 3 Satz 1, 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Geldspielgerät nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden. Ein Gaststättenbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ist nur dann gegeben, wenn die gewerblichen Räume durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.1991 – 1 B 30.91 –, GewArch 1991, 225 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Urteil vom 10.12.1990 – 4 A 2423/89 –, GewArch 1991, 224 = juris, Rn. 5 ff., und Beschluss vom 3.1.2014 – 4 B 1053/13 –, m. w. N.; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Loseblatt-Kommentar, Stand: Juni 2015, § 1 SpielV, Rdn. 2.

Die Regelungen des § 1 SpielV dienen der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie dem Interesse des Jugendschutzes (vgl. § 33f Abs. 1 GewO). Zur Erreichung dieser Regelungsziele hat der Verordnungsgeber die Aufstellung von Geldspielgeräten in § 1 Abs. 1 SpielV auf solche Orte beschränkt, in denen – wie bei Spiel- und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bildet und die deshalb bestimmten Zulässigkeitsanforderungen unterliegen, oder bei denen die Zulassung einer begrenzten Anzahl von Geldspielgeräten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV) unter Wahrung des Jugendschutzinteresses aus anderen Gründen vertretbar erscheint. Der Annahme, dass Letzteres für Schank- und Speisewirtschaften bejaht werden kann, liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, dass derartige Betriebe nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.1.2014 – 4 B 1053/13 –, m. w. N., und Urteil vom 10.12.1990 – 4 A 2423/89 –, a. a. O.

Im Stehcafé „Café X. “ bildet die Aufstellung von Geldspielgeräten den Hauptzweck. Das Verwaltungsgericht ist unter detaillierter Auseinandersetzung mit den von der Antragsgegnerin festgestellten örtlichen Gegebenheiten (vgl. Seite 3 Absätze 5 und 6 des Beschlusses) zutreffend davon ausgegangen, dass in dem 19,25 qm großen Steh-Café von Anfang an nicht das Schank- und Speiseangebot, sondern das Glücksspielangebot im Vordergrund gestanden habe, und sich an diesem Zustand trotz der im Dezember 2009 erfolgten Veränderungen in der Ausstattung des Cafés nichts Entscheidendes geändert habe. Mit diesen schlüssigen Ausführungen hat sich die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen nicht konkret auseinander gesetzt. Allein die Bezugnahme auf ihren im Klageverfahren übersandten Schriftsatz vom 7.10.2015 genügt insoweit nicht.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW bei Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung am 10.8.2015 auch noch nicht abgelaufen.

Nach dem Normzweck des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW handelt es sich bei der Jahresfrist nicht um eine Bearbeitungs-, sondern um eine Entscheidungsfrist. Der zuständigen Behörde wird ein Jahr Zeit eingeräumt, um die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu treffen. Daraus folgt, dass die Frist erst bei vollständiger behördlicher Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen beginnt. Erst wenn die Behörde auf der Grundlage aller entscheidungserheblichen Tatsachen den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen hat, dass ihr die Rücknahmebefugnis zusteht, muss sie innerhalb eines Jahres entscheiden, ob sie davon Gebrauch macht. Daher setzt der Fristbeginn zum einen voraus, dass die zuständige Behörde zu der Erkenntnis gelangt, dass der begünstigende Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Es ist unerheblich, ob sie sich zuvor in einem Irrtum über den entscheidungserheblichen Sachverhalt (Tatsachenirrtum) oder über dessen rechtliche Bedeutung (Rechtsirrtum) befunden hat. Auch wenn der Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass die Behörde den ihr vollständig bekannten Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt oder das anzuwendende Recht verkannt hat, beginnt die Jahresfrist erst mit Kenntnis des Rechtsfehlers zu laufen. Zum anderen muss sich die zuständige Behörde darüber im Klaren sein, dass sich aus der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts die Befugnis zu dessen Rücknahme ergibt. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass die weiteren Rücknahmevoraussetzungen des § 48 VwVfG NRW gegeben sind. Dies ist anzunehmen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung imstande ist, diese Voraussetzungen des § 48 VwVfG NRW, d. h. vor allem die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts, zutreffend zu beurteilen und daraus die richtigen Schlüsse zieht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.6.2012 – 2 C 13.11 –, BVerwGE 143, 230 = juris, Rn. 27 bis 29,

m. w. N.

Die Jahresfrist wird daher nur dann überschritten, wenn die Behörde für ihre Entscheidung trotz Kenntnis der Rechtswidrigkeit und aller für die Rücknahmeverfügung erforderlichen Umstände mehr als ein Jahr benötigt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.1.2013

– 2 B 62.12 –, juris, Rn. 6.

Hiervon ausgehend hat die Antragsgegnerin die angefochtene Ordnungsverfügung vom 10.8.2015 (jedenfalls) innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW erlassen, da diese frühestens im März 2015 begann. Der Antragsgegnerin war zwar schon bei ihrer ersten Kontrolle der Örtlichkeit am 12.11.2009 bekannt, dass die Geeignetheitsbestätigung rechtswidrig war. Gleichwohl begann die Jahresfrist nicht zu laufen, weil die Antragsgegnerin seinerzeit noch fehlerhaft annahm, die Rechtswidrigkeit könne durch zusätzliche Einrichtungsgegenstände beseitigt werden. Seit der in Abstimmung mit der Antragsgegnerin erfolgten Umgestaltung waren dieser die tatsächlichen Verhältnisse im Steh-Café „Café X. “ bereits aufgrund einer Kontrolle am 21.12.2009 bekannt. Auch wiesen diese noch immer eindeutig darauf hin, dass der Raum nicht durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt war, sondern überwiegend dem Zweck des Aufstellens von Geldspielgeräten diente. Die sich - wohl auch infolge der am 21.12.2009 vor Ort getroffenen fehlerhaften Würdigung der Situation - in einem Rechtsirrtum befindende Antragsgegnerin hat aber (erst) aufgrund der Kontrolle am 18.3.2015 erkannt, dass sie die Geeignetheitsbestätigung seit der Umgestaltung im Jahr 2009 zu Unrecht für rechtmäßig gehalten hat. Auch war sie sich erstmals zu diesem Zeitpunkt über die ihr zustehende Rücknahmebefugnis im Klaren. Mit Blick darauf, dass auch bei einem vollständig ermittelten Sachverhalt die Jahresfrist im Falle eines Rechtsirrtums erst mit Kenntnis des Rechtsfehlers zu laufen beginnt, beruft sich die Antragstellerin vergeblich darauf, dass sich die zu Grunde liegenden Tatsachen seit 2009 nicht geändert hätten und die Frist nicht dazu diene, der Behörde nach einem Wandel der rechtlichen Bewertung (beliebig) das Ingangsetzen der Jahresfrist zu ermöglichen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dient die Jahresfrist auch nicht (nur) dem Vertrauensschutz des Begünstigten des Verwaltungsakts. Da die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts aufgrund des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW ganz oder teilweise ausgeschlossen sein kann und die Behörde auch nach dem in Absatz 1 eingeräumten Ermessen von der Rücknahme absehen kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 – GrSen 1.84 u. a. –, BVerwGE 70, 356 = juris, Rn. 12,

und weil auch in den Fällen, in denen - wie hier - § 48 Abs. 3 VwVfG NRW einschlägig ist, die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes bei der Betätigung des Rücknahmeermessens nicht ausgeschlossen ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.11.2000 – 8 B 137.00 –, NVwZ-RR 2001, 198 f.,

dient die Jahresfrist der im Interesse der Rechtssicherheit notwendigen Klarstellung, ob ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen wird oder ob und von welchem Zeitpunkt an der jeweilige Einzelfall durch Nichtrücknahme des Verwaltungsakts endgültig abgeschlossen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 – GrSen 1.84 u. a. –, BVerwGE 70, 356 = juris, Rn. 12.

Auch das Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, indem sie im Dezember 2009 bestätigt habe, dass die geforderte Umgestaltung des Stehcafés zu einer „gemütlichen, einem Café nahekommenden Atmosphäre“ geführt habe, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Wie bereits ausgeführt, befand sich die Antragsgegnerin bei Abgabe dieser Bestätigung in einem Rechtsirrtum, der eine Rücknahme ab Kenntnis des Rechtsfehlers (gerade) nicht ausschließt. Abgesehen davon hat die Antragsgegnerin im Bescheid vom 10.8.2015 bei ihrer Ermessensbetätigung nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW den Vertrauensschutz der Antragstellerin in Gestalt ihrer wirtschaftlichen Interessen berücksichtigt, ihn aber gegenüber dem Schutz übergeordneter Interessen (u. a. des Jugend- und Spielerschutzes) zurücktreten lassen. Gegen diese Würdigung, der eine umfangreiche aktenkundige Prüfung des Vertrauensschutzes zugrunde liegt, hat die Antragstellerin keine durchgreifenden Einwände erhoben. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die auf Betreiben der Antragsgegnerin im Dezember 2009 erfolgte Umgestaltung, ohne die der Betrieb schon seinerzeit nicht hätte fortgesetzt werden können, Kosten in einem Umfang verursacht haben könnte, die durch den jahrelangen Betrieb nicht hätten erwirtschaftet werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Das Interesse der Antragstellerin am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO beurteilt sich letztlich nach der Zahl der in Rede stehenden Geldspielgeräte. Ist - wie hier - ihre Zahl bekannt, legt der Senat im Hauptsacheverfahren einen Betrag von 2.000,00 EUR für jedes Gerät zugrunde. Diese Beträge sind im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.1.2014 - 4 B 1053/13 ‑, m. w. N.

Danach ergibt sich bei drei Geldspielgeräten ein Streitwert von 3.000,00 EUR. Entsprechend ist auch die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung geändert worden.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).