Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 125/16

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die sinngemäßen Anträge,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3206/14 (VG Arnsberg) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11.11.2014 insoweit anzuordnen bzw. wiederherzustellen, als darin unter Androhung eines Zwangsgeldes die Schließung der Spielhallen B.--------straße 4, 5----- B1. -O. , und L.----straße 30, 5---- B1. -P. , angeordnet worden ist und

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr den Betrieb der Spielhallen B.--------straße 4, 5----- B1. -O. , und L.----straße 30, 5---- B1. -P. , bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens 1 K 3206/14 (VG B1. ) zu genehmigen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der D. T. UG (haftungsbeschränkt) (Sitz: I.----straße 31, 5---- N. , HrB 10261) den Betrieb der Spielhallen B.--------straße 4, 59755 B1. -O. , und L.----straße 30, 59823 B1. -P. , bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens 1 K 3206/14 (VG Arnsberg) zu gestatten,

zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, die Schließungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11.11.2014 stelle sich auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO als offensichtlich rechtmäßig dar. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Antragstellerin verfüge nicht über die nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO für den Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen erforderlichen Erlaubnisse und Fehler bei der Ausübung des Ermessens hinsichtlich der Schließungsanordnung seien nicht ersichtlich. Insbesondere erfülle die Antragstellerin nicht offensichtlich die Voraussetzungen für die Erteilung der von ihr beantragten Erlaubnisse nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO. Es sei nämlich nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass die Antragstellerin bzw. ihr Geschäftsführer die nach § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO erforderliche Zuverlässigkeit zum Aufstellen von Spielgeräten in Spielhallen besitze.

Das Beschwerdevorbringen stellt diese Annahmen nicht in Frage, weil es nicht – wie nach der vom Verwaltungsgericht zutreffend angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich –,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.6.1994 – 1 B 114. 94 – GewArch 1995, 111 = juris, Rn. 9, m. w. N.,

belegt, dass die Antragstellerin offensichtlich die erforderliche Gewähr dafür bietet, sie werde künftig ihr Gewerbe ordnungsgemäß betreiben. Die von der Antragsgegnerin und vom Verwaltungsgericht aufgezeigten gewichtigen Anhaltspunkte für ein straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlich vorwerfbares Verhalten des Geschäftsführers der Antragstellerin bzw. der Antragstellerin selbst (vgl. Schließungsverfügung, Seite 4 bis Seite 28; Beschlussabdruck, Seite 40, erster Absatz, bis Seite 48, zweiter Absatz) oder jedenfalls ein geschäftsmäßiges Handeln, bei dem voraussehbar letztlich auf Dauer Abgabenforderungen in erheblichem Umfang nicht beglichen werden können, sind nicht ausgeräumt. Dies gilt insbesondere für die zahlreichen Anzeichen dafür, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin unter Verschleierung bestehender finanzieller Risiken (Steuerverbindlichkeiten) der mit der Antragstellerin vertraglich eng verflochtenen Aufstellergesellschaften bei gleichzeitiger wirtschaftlicher Ausnutzung jener Gesellschaften zu seinen Gunsten bzw. zu Gunsten der S. N1. GmbH & Co. KG zielgerichtet Ketteninsolvenzen herbeigeführt haben könnte, indem er Risiken in weitest möglichem Umfang auf die Aufstellergesellschaften verlagert und umgekehrt ein Maximum an Ertrag für die KG als Muttergesellschaft und für den Geschäftsführer der Antragstellerin generiert haben könnte. Schon die hierfür sprechenden außerordentlich zahlreichen und in den Verwaltungsvorgängen belegten tatsächlichen Anzeichen aus dem geschäftlichen Handeln der Antragstellerin sowie ihres Geschäftsführers, auch soweit er für die KG oder für ihre Tochtergesellschaften tätig geworden ist (vgl. Bl. 405 ff. der Beiakte 1), kann die Antragstellerin nicht entkräften.

Auf sich beruhen kann letztlich, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin wegen Steuerhinterziehung oder Insolvenzverschleppung tatsächlich strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Für die Feststellung, die Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung an die Antragstellerin lägen jedenfalls nicht sicher vor, weil die Antragstellerin nicht offensichtlich gewerberechtlich zuverlässig sei, genügt bereits, dass es während der geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin als Gesellschafterin einer von ihr und ihrem Geschäftsführer beherrschten KG als spielhallenbetreibender Muttergesellschaft, die ihrerseits verschiedene haftungsbeschränkte spielhallenbetreibende bzw. automatenaufstellende Tochtergesellschaften jeweils (zumindest nahezu) vollständig hielt, zu einer Fülle von Rechtsverstößen, verspäteten oder unterlassenen Steueranmeldungen und letztlich zu ganz erheblichen Steuerausfällen gekommen ist, während die Antragstellerin und ihr Geschäftsführer durch bestimmte Vertragsgestaltungen mittelbar finanziell von dem Spielhallenbetrieb und den nicht beglichenen Abgabenforderungen profitiert haben (vgl. z. B. Bl. 387 ff. und 405 ff. der Beiakte 1).

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, ihr Geschäftsführer sei nicht als faktischer Geschäftsführer für die automatenaufstellenden Tochtergesellschaften verantwortlich. Die aktenkundigen zahlreichen Rechtsverstöße, auf die sich die Antragsgegnerin gestützt hat, sind systematisch auf Dauer unabhängig davon begangen worden, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin zugleich Geschäftsführer der jeweiligen Tochtergesellschaften war oder ob seine Frau formal als Geschäftsführerin auftrat. Ebenfalls unabhängig hiervon ist tatsächlich nahezu ausschließlich der Geschäftsführer der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin mündlich und schriftlich tätig geworden. Soweit er – außer vor Gericht – für die Q. Spielhallen GmbH L1. , die frühere Betreiberin der streitgegenständlichen Spielhallen, tätig geworden ist, hat er gegenüber der Antragsgegnerin nahezu ausschließlich von ihm unterzeichnete Briefbögen der Gesellschaft verwendet und auch bei persönlichen Vorsprachen oder gegenüber eigenen Mitarbeitern regelmäßig nicht erkennen lassen, er trete nur als bevollmächtigter Rechtsanwalt oder Ehemann der Geschäftsführerin auf (vgl. z. B. Bl. 22 ff., 26, 51 f., 66, 79, 96, 107, 109 f., 152 f., 216 ff., 304 f., 328 der Beiakte 1). Entgegen dem Anschein, den die Beschwerdebegründung zu erwecken versucht, war gerade er bei behördlichen Beanstandungen in den Spielhallen ganz überwiegend zentraler Ansprechpartner für die Mitarbeiter (vgl. Bl. 26, 57, 87, 96, 102, 163 f., 170, 175, 328, 333 der Beiakte 1) und ist er nur ganz vereinzelt als Rechtsanwalt aufgetreten (vgl. Bl. 185 f., 196 ff. der Beiakte 1). Das Bestehen eines pauschalen Anwaltsberatungsvertrags, den der Geschäftsführer der Antragstellerin sowohl für seine Rechtsanwaltskanzlei als auch für die Q. Spielhallen GmbH L1. unterschrieben hat, ändert hieran nichts. Hieraus ergibt sich nur die Vereinbarung über außergerichtliche Beratungsleistungen und das Tätigwerden in gerichtlichen Verfahren „in allen wirtschaftsrechtlichen Angelegenheiten“. Eine Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft im Rechtsverkehr ist nicht einmal Bestandteil der Vereinbarung.

Danach spricht ganz Überwiegendes dafür, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als faktischer Geschäftsführer der Q. Spielhallen GmbH L1. aufgetreten ist, weil er nach innen und außen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft genommen hat und zwar unabhängig davon, welche Rolle daneben seine zeitweise als Geschäftsführerin eingetragene Ehefrau eingenommen hat.

Vgl. BGH, Urteile vom 21.3.1988 – II ZR 194/87 –, BHGZ 104, 44 = juris, Rn. 6, und vom 25.2.2002 – II ZR 196/00 –, BGHZ 150, 61 = juris, Rn. 25.

Darüber hinaus ist prognostisch ein ordnungsgemäßer Geschäftsbetrieb durch die Antragstellerin auch deshalb nicht offensichtlich gewährleistet, weil die Antragstellerin und ihr Geschäftsführer zwar wirtschaftlich erheblich vom Betrieb der Spielhallen profitierten, für jegliche Rechtsverstöße jedoch stets die Verantwortung auf andere, insbesondere Mitarbeiter oder Tochtergesellschaften geschoben haben. Gerade bei der Fülle an Rechtsverletzungen, die die Antragsgegnerin zusammengetragen hat, genügt die regelmäßig erfolgte Exculpation zu Lasten Anderer jedoch nicht mehr, um erfolgreich geltend zu machen, einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb gewährleisten zu können. Es mag in grundsätzlich beanstandungsfrei geführten Betrieben genügen, die Mitarbeiter anzuweisen, ordnungsgemäß zu verfahren und Steuererklärungen zu erstellen. Die Verantwortung für die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen beim Geschäftsbetrieb sowie die Erfüllung steuerlicher Erklärungs- und Zahlungspflichten liegt jedoch bei der Geschäftsführung, vgl. § 34 AO, §§ 6, 35 GmbHG. Dieser Verantwortung ist die Geschäftsführung der Q. Spielhallen GmbH L1. zu keiner Zeit nachgekommen, unabhängig davon, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin (bis zum 30.12.2010 und vom 24.2.2012 bis zum 13.11.2012) oder seine Ehefrau (vom 30.12.2010 bis zum 24.2.2012 sowie ab dem 13.11.2012) als Geschäftsführer eingetragen war. Hieran ändert nichts, dass die Gesellschaft (nur) für die Zeit der Geschäftsführung des Geschäftsführers der Antragstellerin ab dem 24.2.2012 nachträglich die offenen Vergnügungssteuerforderungen restlos beglichen hat. Aus den Jahren von 2011 bis 2013 blieben Umsatzsteuerforderungen gegenüber dem Finanzamt N. in Höhe von 427.271,61 € offen. Aus der Einlassung des Geschäftsführers der Antragstellerin im Strafverfahren ergibt sich, dass er es trotz der dauerhaft unvollständigen und verspäteten Steuererklärungen beim bisherigen Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen grundsätzlich nicht für erforderlich hält, dass sich der Geschäftsführer hiermit persönlich befasst, um zumindest für die Zukunft den steuerlichen Erklärungspflichten verlässlich entsprechen zu können. Dies unterstreicht nachdrücklich, dass die durch ihren Geschäftsführer handelnde Antragstellerin die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb zumindest nicht offensichtlich zu erfüllen bereit ist.

Dasselbe ergibt sich aus ihrem Vorbringen, wonach sie weiterhin annimmt, Spielhallenumsätze seien umsatzsteuerfrei, weswegen trotz erheblicher fälliger, aber gerichtlich angegriffener Steuerforderungen eine positive Fortführungsprognose habe gestellt werden können und kein Insolvenzantrag habe gestellt werden müssen. Die Antragstellerin ist danach offensichtlich nicht bereit sicherzustellen, dass fällige Steuerrückstände unabhängig davon beglichen werden, ob sie diese für rechtmäßig hält, indem sie etwa ausreichend hohe Rückstellungen für den Fall bildet, dass von ihr angestrengte Gerichtsverfahren – wie bisher im Fall der Q. Spielhallen GmbH L1. – zu ihrem Nachteil ausgehen. Stattdessen meint die Antragstellerin, es wäre Sache des Finanzamts gewesen, der Q. Spielhallen GmbH L1. Ratenzahlungen einzuräumen, nachdem gesetzliche Abgaben, deren Berechtigung sie in Frage stellte, fällig geworden seien. Für die gewerberechtliche Zuverlässigkeit ist jedoch allein entscheidend, dass der Gewerbetreibende fällige Steuerforderungen rechtzeitig entrichtet; auf ihre materielle Rechtmäßigkeit kommt es nicht an.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.6.1994 – 1 B 114.94 –, GewArch 1995, 11 = juris, Rn. 10.

Auf die Einräumung von Ratenzahlungen wegen mangelnder Vorsorge kann ein Gewerbetreibender nicht vertrauen. Deshalb ist auch unerheblich, dass eine von der behördlichen Position abweichende Rechtsauffassung der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Steuerpflicht zwar nicht zur Strafbarkeit führt. Denn wenn sie gewerblich tätig sein will, entbindet diese Auffassung sie nicht davon, gleichwohl pünktlich ordnungsgemäße Steuererklärungen abzugeben, fällige Forderungen zu begleichen, Einwände auf dem Rechtsweg geltend zu machen und die Steuerzahlung auch bei Unterliegen im gerichtlichen Verfahren durch erforderliche Rückstellungen sicherzustellen. Dass sie hierzu bereit und anders als die von ihrem Geschäftsführer maßgeblich bestimmte bisherige Betreiberin in der Lage ist, lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin nicht entnehmen. Angesichts des systematischen Vorgehens und des Fehlens einer überzeugenden Distanzierung von den vorgeworfenen Verstößen und Unregelmäßigkeiten ist auch nicht entscheidend, ob die Vorwürfe der Antragsgegnerin sämtlich länger als drei Jahre zurückliegen. Selbst wenn die ordnungsgemäße Erfüllung fälliger Steuerforderungen in der Vergangenheit nur deshalb nicht sichergestellt gewesen sein sollte, weil die Verantwortung durch vielfache Änderungen der Rechtsform und der Vertretungsbefugnis sowie durch Delegation von Aufgaben auf Mitarbeiter abgewälzt wurde, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich hieran in Zukunft etwas ändern würde, wenn die Antragstellerin die streitgegenständlichen Spielhallen weiter betriebe. Denn für die Zuverlässigkeit ist erforderlich, dass der Betreiber grundsätzlich verantwortlich aus eigener Initiative und nicht erst auf behördliche Beanstandungen hin Spielhallen und -geräte im Rahmen der gesetzlichen und genehmigungsrechtlichen Vorgaben betreibt. Dies war in der Vergangenheit bei den Spielhallen, die mit der Antragstellerin verbundene Firmen im Gebiet der Antragsgegnerin betrieben, nach Aktenlage nicht der Fall.

Soweit sich Zweifel an der Zuverlässigkeit aus dem geschäftlichen Handeln des Geschäftsführers der Antragstellerin im Rahmen eines verzweigten Firmengeflechts aus Mutter- und Tochtergesellschaften ergeben, sind diese unmittelbar der Antragstellerin selbst zurechenbar. Denn bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit einer juristischen Person ist grundsätzlich auf das Verhalten der für sie handelnden gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.5.2016 – 4 B 162/16 –, GewArch 2016, 304 = juris, Rn. 11 f., m. w. N.

Hier gilt nicht ausnahmsweise deshalb etwas Anderes, weil die Antragstellerin geltend macht, ihr Geschäftsführer habe sich bei seiner geschäftlichen Tätigkeit für sie nichts zu Schulden kommen lassen. Der gewichtige und angesichts der aktenkundigen Feststellungen naheliegende dringende Verdacht, der Geschäftsführer der Antragstellerin habe Risiken zu Lasten öffentlicher Haushalte in weitest möglichem Umfang auf die Aufstellergesellschaften verlagert und umgekehrt ein Maximum an Ertrag für die KG als Muttergesellschaft und für den Geschäftsführer der Antragstellerin generiert, wird hierdurch nicht ausgeräumt. Weitere geschäftliche Tätigkeit nach einem solchen Modell entspricht auch für die Antragstellerin selbst keinem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb. Ihre geschäftliche Tätigkeit ist in der Vergangenheit indirekt auf die Schädigung der Allgemeinheit durch absehbare Insolvenzen von Tochtergesellschaften zu Lasten öffentlicher Haushalte hinausgelaufen, was eine entsprechende Prognose für die Zukunft rechtfertigt. Unerheblich ist dabei, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin hierin nach einem Gesprächsvermerk der Antragsgegnerin vom 19.2.2014 nur eine „legale Schlitzohrigkeit“ sehen mag.

Ist danach jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Antragstellerin gewerberechtlich zuverlässig ist, ist auch die hieran anknüpfende Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Schließungsanordnung ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig sowie ein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer vorläufigen Spielhallenerlaubnis nicht gegeben ist.

Den Hilfsantrag schließlich hat das Verwaltungsgericht schon deshalb zutreffend abgelehnt, weil das in Rede stehende Gewerbe nach § 33i GewO erlaubnispflichtig ist und weder der Stellvertreter noch der Gewerbetreibende selbst die erforderliche Erlaubnis besitzt. Damit scheidet auch eine vorläufige Gestattung des Betriebs auf der Grundlage einer Stellvertretererlaubnis entsprechend § 35 Abs. 2 GewO, die die erforderliche Spielhallenerlaubnis nicht ersetzt, aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur noch zwei Spielhallen sind.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).