Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 302/09

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren durch den Berichterstatter in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Beklagten aufzuerlegen. Die Berufung der Beklagten wäre voraussichtlich erfolglos und die Klage der Klägerin erfolgreich geblieben; die angefochtene Verfügung ist rechtswidrig.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ist hierbei der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses.

Vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11.7.2011 – 8 C 23.10 –, NVwZ 2011, 1390 = juris, Rn. 2.

Dies ist vorliegend der 1.4.2016 (erklärtes Ende der Zugriffsmöglichkeit der Klägerin auf die Betriebsstätte). Dass die Klägerin eine Erledigungserklärung bereits am 4.4.2012 abgegeben hatte, bleibt hingegen außer Betracht, weil sie diese Erklärung am 18.3.2016 wirksam widerrufen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine Erledigungserklärung solange widerrufen werden, wie die Erledigungserklärung der Gegenseite dem Gericht noch nicht zugegangen ist. Die Prozesslage ist bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschließend gestaltet, da erst die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zur Beendigung des Streitverfahrens führen. Erklärt - wie hier - die Beklagtenseite den Rechtsstreit vor dem Widerruf nicht ihrerseits in der Hauptsache für erledigt, ist die Klägerseite deshalb verfahrensrechtlich nicht gehindert, zu ihrem Sachantrag zurückzukehren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.2.2010 – 6 A 5.08 –, NVwZ-RR 2010, 562 = juris, Rn. 14, m. w. N.

Im Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits am 1.4.2016 wäre die Beklagte voraussichtlich in vollem Umfang unterlegen.

Hierbei hat die Klägerin den Rechtsstreit durch Erledigungserklärung beendet, ohne die Untersagungsverfügung für die Vergangenheit – etwa als Rechtsgrundlage noch rückgängig zu machender Vollzugsmaßnahmen – anzufechten oder wegen eines berechtigten Feststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen.

Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 20.6.2013 – 8 C 46.12 –, BVerwGE 147, 81 = NVwZ 2014, 151 = juris, Rn. 33 und – 8 C 17.12 –, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 286 = juris, Rn. 16 bis 26.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen betriebsbezogenen Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist hinsichtlich der sonach allein streitgegenständlichen Regelungswirkungen für Gegenwart und Zukunft der der gerichtlichen Entscheidung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.2.2012 – 4 A 2847/08 –, juris, Rn. 26.

Dies zugrunde gelegt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 20.11.2007 in der Fassung der Erklärungen der Beklagten vom 18.8.2011 und 14.5.2014 bei der im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO allein gebotenen, auf erschöpfende Klärung der Sach- und Rechtslage verzichtenden summarischen Prüfung aus den nachstehenden rechtlichen Erwägungen.

Die Beklagte hat die angefochtene Verfügung (zuletzt sinngemäß) auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV i. V. m. § 20 Abs. 3 AG GlüStV 2012 NRW und § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt. Die Entscheidung war daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.4.2015 – 4 B 1464/14 –, GewArch 2015, 324 = juris, Rn. 4.

Die Beklagte hat jedoch die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (vgl. § 40 VwVfG NRW). Die Verfügung litt schon deshalb an einem Ermessensfehler, weil sie zumindest auch darauf gestützt war, dass die Klägerin nicht über eine erforderliche Erlaubnis zum Betrieb eines Sportwettbüros verfügt habe und es an einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit fehle.

Auf den Gesichtspunkt der formellen Illegalität durften Untersagungsverfügungen nicht gestützt werden. Denn Konzessionen nach §§ 4a ff. GlüStV 2012 waren noch nicht erteilt worden, und in der nordrhein-westfälischen Verwaltungspraxis existierte kein Genehmigungsverfahren, das privaten Anbietern offen stand. Faktisch bestand vielmehr das europarechtswidrige Sportwettenmonopol in tatsächlicher Hinsicht fort.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2013 – 4 B 574/13 –, NWVBl. 2014, 190 = juris, Rn. 5 ff.

Auch die fehlende Erlaubnisfähigkeit allein kann die zuständige staatliche Stelle dem privaten Anbieter ohne Verstoß gegen Art. 56 AEUV nicht entgegenhalten, solange er die erforderliche Erlaubnis nur theoretisch erhalten kann, weil das europarechtswidrige Sportwettmonopol in tatsächlicher Hinsicht unverändert fortbesteht. Hierfür kann sie sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteile vom 16.5.2013 – 8 C 14.12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 54 ff. und 8 C 41.12, juris, Rn. 54 f. sowie vom 20.6.2013 – 8 C 39.12 –, juris, Rn. 51 ff.,

berufen, wonach die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch private Wirtschaftsteilnehmer präventiv verboten werden könne, wenn ihre Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich sei. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass diese Rechtsprechung für Nordrhein-Westfalen nicht maßgeblich ist, solange die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettmonopols fortbesteht. In der dieses Bundesland betreffenden Entscheidung vom 20.6.2013 hat das Bundesverwaltungsgericht für die bis zum 30.11.2012 geltende Rechtslage bereits sinngemäß ausgeführt, das Fehlen einer Erlaubnis könne einem Wettvermittler nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen entgegen gehalten werden. Diese Voraussetzung sei in Nordrhein-Westfalen aber schon deshalb nicht erfüllt, weil dort das Erlaubnisverfahren – anders als das Bundesverwaltungsgericht dies seinerzeit etwa für Bayern angenommen hat – nicht für Private geöffnet worden sei. Hier könne eine Untersagung nur darauf gestützt werden, dass die Vermittlungstätigkeit aus monopolunabhängigen Gründen materiell-rechtlich nicht erlaubnisfähig sei.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 10.12 –, BVerwGE 147, 47 = juris, Rn. 62, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 24.1.2013 – C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u. a. –, ECLI:EU:C:2013:33, NVwZ 2013, 785 = juris, Rn. 38 f., 48.

In dem dieser Entscheidung im Instanzenzug vorangegangenen Urteil hat der Senat vom Bundesverwaltungsgericht unbeanstandet – zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1.6.2011 – 8 C 11.10 –, Rn. 53, und – 8 C 2.10 –, Rn. 55, folgend – angenommen, dass der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertige; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.9.2011 – 4 A 17.08 –, NWVBl. 2012, 60 = juris, Rn. 185 f.

Der beschließende Senat geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass sich durch die Neuregelung im Glücksspielstaatsvertrag 2012 an der Rechtslage insoweit nichts geändert hat, weil in Nordrhein-Westfalen faktisch das europarechtswidrige Sportwettmonopol in tatsächlicher Hinsicht unverändert fortbesteht.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2013 – 4 B 574/13 –, NWVBl. 2014, 190 = juris, Rn. 5.

Mittlerweile hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass eine Legislativreform wie sie sich aus der Einführung der Experimentierklausel in § 10a GlüStV ergibt, die Unvereinbarkeit des staatlichen Sportwettmonopols mit Art. 56 AEUV nicht behebt, soweit das Monopol in der Praxis weiterhin Bestand hat, weil die Konzessionsstelle von der Konzessionsvergabe an private Wettveranstalter keinen Gebrauch macht und es sich insoweit nur um ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ handelt, während staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen Konzessionsvergabe Sportwetten ohne Konzession veranstalten und vertreiben dürfen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 40, 60, 93.

Von einer Behebung der Unionsrechtswidrigkeit innerstaatlicher Rechtsbestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol eingeführt worden sei, könne auch bei einer an den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.5.2013 orientierten Praxis nicht ausgegangen werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 29 f., 61 f.

Voraussichtlich wäre dieser Ermessensfehler auch nicht unerheblich geblieben, weil das Untersagungsermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen wäre.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergab sich eine solche, ausnahmsweise Ermessensreduzierung zulasten der Klägerin nicht aus einem Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV i. V. m. § 284 StGB. Das setzte nämlich gleichfalls voraus, dass der Klägerin das Fehlen einer Erlaubnis entgegengehalten werden konnte, was seinerseits verlangt, dass ihr die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 17.12 –, juris, Rn. 70 ff.; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 21.2.2012 – 4 A 2847/08 –, juris, Rn. 179 ff., m. w. N. und EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 63, 65, 94.

Ob die Vermittlungstätigkeit der Klägerin aus monopolunabhängigen Gründen materiell unzulässig war und gestützt darauf möglicherweise eine Untersagungsverfügung hätte rechtmäßig ergehen können, bedarf keiner Entscheidung. Dass in Bezug auf derartige Gründe der Fall einer Ermessensreduzierung auf Null gegeben war, ist weder vorgetragen worden, noch ist es sonst ersichtlich.

Soweit die Beklagte sich auf die Rechtsfigur des sogenannten intendierten Ermessens beruft, gehen ihre Einwände schon deshalb fehl, weil ein intendiertes Ermessen zwar eine nähere Begründung der Ermessensausübung erübrigen, aber keine fehlerhafte Begründung heilen kann.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 17.12 –, juris, Rn. 73.

Die fehlerhafte Ermessensentscheidung ist im vorliegenden Verfahren auch sonst nicht geheilt worden. Denn die Beklagte hat hier im Kern ihre – wie ausgeführt – fehlerhafte Anknüpfung an das Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis und fehlenden offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit durchgängig aufrechterhalten und ihre Entscheidung somit – zumindest auch – auf ermessensfehlerhafte Erwägungen gestützt. So heißt es auch in der Ergänzung der angefochtenen Verfügung vom 18.8.2011 (Seite 2) u.a. ausdrücklich, es könne nicht hingenommen werden, dass die Klägerin ihren Gewerbebetrieb weiterhin ausübe, ohne einerseits über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen und ohne andererseits die übrigen Spielerschutz- und Jugendschutzbestimmungen des GlüStV und des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW zu beachten; zugleich erfülle sie den objektiven Straftatbestand des § 284 StGB. Selbst in den zur Änderung des angefochtenen Bescheids bestimmten Ausführungen im Schriftsatz vom 14.5.2014 wird die Untersagung unmissverständlich an den Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 GlüStV geknüpft und erläutert, sie sei gerechtfertigt, weil sie sicherstelle, dass das durch den GlüStV 2012 eingeführte Konzessionsverfahren nicht durch illegale Betätigung der Glückspielbetreiber unterlaufen werde.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.